Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1557/2022 de 21 de febrero del 2023

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Tras la estimación parcial de la sentencia que condena al pago de parte de lo reclamado en ejercicio de acción de responsabilidad por no disolución a los administradores, se alza la parte demandada planteando , primero como infracción de la sucesión procesal acordada y luego como falta de capacidad procesal y de postulación , la revocación de la sentencia. Añade a ello error en la valoración de la prueba respecto de las cantidades reclamadas y respecto de la condena a los administradores que considera no es posible sino desde las cuentas anuales.

Segundo: Sucesión procesal y excepciones de falta de capacidad y postulación.

En los cuatro primeros motivos de apelación, la parte recurrente viene a recoger que existiría una defectuosa sucesión procesal de los que fueron miembros de la Sociedad Civil en la causa. Ello tiene relación con las excepciones procesales planteadas pues recoge que existiría una falta de capacidad inicial para ser parte de la actora inicial Distribuciones Antonio Hueso SC ,por no tener personalidad jurídica, partiendo de su objeto mercantil y como tal de su consideración como sociedad irregular. Entiende que por ello no se puede aplicar un régimen de capacidad que esta previsto en el 6.2 LEC 1/2000 solo para demandadas. Que incluso aunque se entendiera que ello es posible , debería haber actuado a través de su representante conforme al artículo 7 LEC 1/2000 y por ello debió aportarse el contrato social de forma inicial. Que además la actora inicial compareció en juicio mediante un poder otorgado en su propio nombre y derecho por los socios de la misma pero no por ella. Que además y con posterioridad se puso de manifiesto que quienes otorgan el primer poder no eran socios en ese momento de presentación de la demanda fechada en 2013 sino que ya eran otros ( aunque uno de ellos se mantenía). Que no puede entenderse subsanada la falta de postulación procesal por la escritura de manifestaciones que se realiza con posterioridad. En relación a ello entiende que al estimarse el recurso de reposición de fecha 30 de enero de 2017 de forma parcial por Decreto de 12 de mayo de 2017 , se eliminó la referencia de "tener por subsanado el defecto" por lo que no puede entenderse que haya sido así.

Mediante Auto de 13 de julio de 2017 se fijaba definitivamente ( art. 17 LEC 1/2000) la sucesión procesal de las partes , en concreto de D. Francisco y D. Gabriel, por sucedidos en la posición de la actora que antes ocupaba la entidad Distribuciones Antonio Hueso SC. Cualquier referencia al Decreto dictado que hace la parte en el error de la inicial diligencia de ordenación que trató de corregirse mediante un decreto que finalmente sirve más para la confusión que para la resolución del asunto, es evidente que parte igualmente de la misma confusión pues fue resuelto judicialmente en dicho Auto.

La posibilidad de interponer apelación contra dicha sucesión declarada se enmarca dentro de un doble supuesto. Por un lado respecto de las garantías procesales pues se trata de un acto de tal naturaleza y por lo tanto habrá de acudirse a la vía del artículo 459 LEC: En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Esto se puso de manifiesto en la Audiencia Previa en donde la letrada reprodujo todas las cuestiones. Para ello debemos acudir a la vía del 465 LEC en sus apartados cuarto y quinto por cuanto lo que puede suceder es o bien la subsanación en esta instancia o bien dictar providencia reponiendo para subsanación. Es decir en cualquiera de estos supuestos la idea sería la posibilidad de subsanación.

Por otro lado en el marco sustantivo en tanto lo que se discute es la titularidad jurídico-material para reclamar, partiendo de dos cuestiones concretas: por un lado el hecho de que inicialmente hay una sociedad civil, se disuelve, aparecen los socios como legitimados, suceden en el procedimiento y mantienen la reclamación. De esta forma la titularidad solo sería discutida en cuanto a su relación con los defectos procesales que se señalan.

Para resolver estas cuestiones hemos de hacer un análisis similar al que hace la parte recurrente pero con resultados distintos a los que la misma extrae.

Tercero: Sociedad civil como sociedad irregular.

Es doctrina reiterada de la Dirección General de Seguridad y Fe Publica ( por todas véase la Resolución de 14 de julio de 2020, ) que todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil, como resulta de los artículos 2, 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante (contabilidad mercantil, calificación de las actividades empresariales, etc.). En la actualidad (y como consecuencia de la evolución iniciada con la tesis que otro insigne tratadista mantuviera en 1951 sobre las sociedades irregulares), para la mayoría de la doctrina y para el Tribunal Supremo (cfr., por todas, las Sentencias de 8 de junio de 1995 y 27 de noviembre de 1998), no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica. La STS 2933/2020 de 16 de septiembre de 2020 ya recoge que nos encontramos en cualquier caso, en estos supuestos, con una sociedad irregular. En la STS 4070/2020 de 10 de diciembre de 2020 se afirma que Si la comunidad entraña una explotación dinámica, puede ser una sociedad civil o mercantil. Serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurra tal circunstancia. La sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios. Desde ahí tenemos lo siguiente: Una vez delimitadas las figuras de la comunidad de bienes (que responde a un concepto estático) y las sociedades (que responden a un concepto dinámico), es preciso en cuanto a estas últimas, dado su distinto régimen legal, diferenciar entre las sociedades civiles ( arts. 1655 CC ) y las sociedades mercantiles ( arts. 116 Ccom ). Distinción que ha abordado también de forma reiterada la jurisprudencia de esta sala, destacando como elemento determinante de la distinción, para calificar la naturaleza de la sociedad, la nota de la "mercantilidad" de la actividad que integra el objeto social, cuando no se cumplen las formalidades legales exigibles para su constitución, y ello con independencia de la denominación de "sociedad civil" que se pueda consignar en el pacto constitutivo, denominación que per se no altera aquella naturaleza ( sentencias de 3 de abril de 1991 , 30 de mayo de 1992 , y 21 de junio de 1998 ). 5.- En este sentido, la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC ) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio ("ejercicio del comercio"), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial ( sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre ). La sentencia 919/2002, de 11 octubre , afirma que "en cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad" [...]". Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC ) "no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios ... siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas [...]". 6.- Este carácter de sociedad mercantil irregular y la remisión de su régimen jurídico al propio de las sociedades colectivas en sus relaciones externas, ya fue acogida por la sentencia de 20 de febrero de 1988 con cita expresa de la de 21 de junio de 1983: "ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que "es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico"". Esta jurisprudencia se reitera en la sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre , diferenciando el plano de las relaciones con terceros y el de los pactos entre los socios: "la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989)" . Y nuevamente, la sentencia de 12 de septiembre de 2008 dice que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se rige por la norma del artículo 127 del Código de Comercio , norma de derecho necesario que no puede excluirse. Ello comporta la responsabilidad de todos los socios por las operaciones efectuadas por quien tenía no sólo poder para administrar, sino legitimación general para contratar en nombre de la sociedad, extremo éste que no se ha cuestionado en la litis (conforme a la cláusula IX "la firma social de la comunidad la obtendrán solidariamente cualquiera de los cinco comuneros").

Considerando por lo tanto dicha distinción, tenemos entonces que nos encontraríamos en el caso con una sociedad que es irregular. Esta se regirá conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, por lo previsto para la sociedad colectiva. Tratándose de una sociedad colectiva su representación ( art. 129 Código de Comercio) corresponde conforme a lo siguiente: Si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad. En su representación externa si no se ha recogido nada ( artículos 126 y ss Cco) también lo serán todos. Desde ahí podemos extraer varias conclusiones. 1º. El hecho de que se presente una demanda con un poder otorgado por los que eran los socios de dicha sociedad irregular en donde no se pone que actúan en representación de dicha sociedad pero que aparece intitulada ( la demanda) por el nombre de la misma, no afecta al poder de representación, pues al carecer de esa personalidad jurídica en genérico y tratarse de una irregular con cierta capacidad jurídica reconocida por el Tribunal Supremo , son los administradores de la misma los que pueden y deben otorgar el poder. Se configura así un poder de representación y capacidad de conformidad a los artículos 6 y 7 de la LEC 1/2000. De hecho el 135 Cco prohibe que puedan utilizar el nombre de la compañía ( firma social) por cuenta propia, por lo que haber presentado una demanda en nombre de la compañía pero con poder de ellos no puede entenderse de otra forma sino que en uso de la firma social. 2º. Con posterioridad se dio por valida la confirmación de que se estaba actuando , como no podía comprenderse de otra forma, en nombre de la sociedad o para la sociedad ( en realidad también para los socios) y mediante la sucesión procesal se aportó el contrato social y la identificación de los socios. 3º. El hecho de que cambiara uno de los socios no afecta a esa legitimación y postulación porque cualesquiera de los administradores ( en este caso cualesquiera de los socios conforme a lo dicho) podría haberlo hecho sin necesidad de que compareciera mancomunadamente el otro. 4º. El hecho de que haya habido una disolución de la sociedad conlleva por ello que serán los socios los que tengan que atribuirse el activo y el pasivo. El hecho de que uno de estos no venga determinado en la liquidación no impide que los que aparezcan posteriormente se deban atribuir o incluso que siendo litigiosos no se recojan , como es el caso, en ese inicial o final balance de liquidación, sin perjuicio de que el traslado liquidativo es legalmente lo será conforme a su participación como legalmente se establece ( art. 140 Cco).

En definitiva , el planteamiento de la falta de capacidad para ser parte , falta de capacidad procesal , excepción de defecto de postulación y su traslado a la sucesión procesal , se configura como elementos forzados en estos supuestos por cuanto: 1º. Por la sociedad actúan sus administradores en los términos previstos en el código de comercio. 2º. Tratándose de una sociedad irregular es evidente que debemos aplicar la doctrina del Tribunal Supremo y su capacidad para actuar así y en nombre de la sociedad. 3º. El poder debe considerarse válido incluso desde el principio simplemente en tanto se aportó el contrato social que recogía quienes eran los administradores ( es decir no lo atribuye a ninguno en concreto) y al menos uno de ellos lo ha otorgado y usa la firma social en tal sentido y a favor de la misma y no de sus intereses propios.

Cuarto: Sobre la valoración de la prueba.

En valoración de la prueba se han presentado diferentes argumentos que tienen que ver tanto con las responsabilidad de la administradora demandada y la toma de posesión de la misma, como del origen de la deuda y las cuantías reclamadas.

En primer lugar se afirma que todas las obligaciones sociales reclamadas se constituyen y contraen entre el 17 de junio de 2010 y el 1 de septiembre de 2010. La sociedad inicia en 25 de febrero de 2010. Entiende que la sociedad no estaba en causa de disolución precisamente porque adopta una postura rechazada por el Tribunal Supremo sobre el hecho de que hay que esperar a la formulación de las cuentas anuales. Para formular esta teoría parte de que una vez formuladas ( suponemos que aprobadas quiere decir) el 31 de julio de 2011 ya se daría la causa de disolución. Es decir partimos de que en esas cuentas anuales existe y se reconoce esa causa de disolución por pérdidas del 367 en relación al 363.1.e LSC 1/2010. Tal y como afirma la STS, a 15 de julio de 2019 - ROJ: STS 2387/2019, la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una "responsabilidad por deudas" ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ). Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege , en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios. Como afirman las sentencias 733/2013, de 4 de diciembre , y 207/2018, de 11 de abril , la actual postura de la jurisprudencia se vio reforzada por la regulación posterior a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, a partir de la cual los administradores sólo responden de los créditos nacidos con posterioridad a la aparición de la causa de disolución y esta se produce cuando aparece y no cuando se constata formalmente en cuentas anuales. Y de hecho y conforme a la STS, a 08 de noviembre de 2019 - ROJ: STS 3526/2019 , la Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago, o cuando menos en una situación de riesgo. Esta razón permite concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese. Es decir el plazo no se computa en ningún modo desde lo que pretende la parte.

Otra cuestión es, por haberse así alegado, si el nombramiento de la administradora ( 28 de julio de 2010) es posterior a las facturas reclamadas desde 17 de junio al 13 de julio de 2010. La Sentencia de instancia, sin embargo, recoge que la codemandada fue nombrada cuando se constituyó la sociedad en fecha 25 de febrero de 2010, aunque en hecho quinto recoge contradictoriamente a ello que lo fue en 28 de julio de 2010. Es en esto en lo que se basa la parte recurrente, sin haber solicitado aclaración al respecto para corregir la fundamentación jurídica , para entender que la administradora no debería responder de dichas cuantías. Pero lo cierto es que se pretende distraer a esta Sala con dichos alegatos , faltando a la verdad, pues si el cargo está, conforme a la nota registrar aportada, inscrito desde fecha de 13 de julio de 2010 , el nombramiento es anterior a este, no consta otra administradora que haya actuado antes de esta. Por lo tanto el argumento ha de rechazarse rotundamente.

Por último la parte recurre la cuantía objeto de condena afirmando que la testifical practicada así lo confirma y que había solicitado otras dos que no comparecieron. En realidad lo que hace es una valoración diferente a la que realiza la jueza de forma independiente. La valoración que se hace es la siguiente: Por otro lado, cabe decir que no se acreditó fehacientemente con la testifical D. Nicanor, que las mercancías correspondientes a la factura por importe de 11.634,80 euros se devolvieran a la parte actora, por cuanto su declaración no puede considerarse que sea objetiva e imparcial, al ser hermano de la codemandada y socio de la entidad demandada Solenergía Andaluza de Energías SL, y además reconoció que de la devolución no se dejó constancia documental al respecto. Por tanto, dicha prueba testifical en modo alguno desvirtúa la prueba documental aportada por la parte actora que acredita la cuantía adeudada que se reclama. Frente a la misma pretende la parte valorar que en realidad según su interpretación sí estaría probado. Es evidente que cae por su propio peso el argumento que hemos de rechazar igualmente.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC en costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.