Sentencia Civil 555/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 701/2020 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción de nulidad contractual, comparece en esta alzada la representación procesal de la entidad Club La Costa (UK) PLC EP alegando como motivos:

PRIMERO.- Falta de Jurisdicción. Falta legitimación activa

SEGUNDO.- Error en la normativa aplicable.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Club La Costa no es la vendedora. Falta de legitimación pasiva.

CUARTO.- De la declaración de nulidad del contrato de fecha 30 de noviembre de 2015.

QUINTO.-Inaplicación de la Doctrina del Tribunal Supremo en relación con el quantum restitutorio.

SEXTO.- De la improcedencia de declaración de nulidad del contrato de financiación.

SEGUNDO.- Reitera en esta alzada la apelante la cuestión que fue desestimada por auto de 11 de febrero de 2019, insistiendo en la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de la presente demanda.

La citada cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección de la Audiencia en anteriores resoluciones. Y así en resolución de fecha 9 de Noviembre de 2020 se recogía: "En materia de alcance de la jurisdicción española, la Ley Orgánica del Poder Judicial (libro I de la extensión y límites de la jurisdicción y de la planta y organización de los Juzgados y Tribunales), Titulo I ( de la extensión y límites de la jurisdicción), establece en el artículo 21.1, que "los tribunales españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y las leyes españolas". El conflicto que nos ocupa está planteado en España, por los Sres. (...) residentes en Reino Unido, consumidores ( el hecho de haber suscrito otros contratos no afecta a su condición de consumidores ni siquiera con ánimo de lucro - STS Pleno nº 16/2017 de 16 de enero-) y la mercantil Club La Costa (UK) PLC, Sucursal en España, como compañía vendedora y comercializadora ( sin perjuicio de la cuestión de fondo que se pudiera plantear sobre legitimación pasiva en el trámite oportuno). A este conflicto es aplicación el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en vigor en la fecha de interposición de la demanda. Pues bien, en este Reglamento se establece un fuero general (domicilio demandado) al proclamar el sometimiento de las personas domiciliadas en un Estado miembro, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado (artículo 4), y estableciendo que las personas domiciliadas en un Estado miembro solo podrán ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de las normas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo (artículo 5.1). Y establece a continuación unas normas especiales (Sección 2ª) respecto de una persona domiciliada en un Estado miembro que puede ser demandada en otro Estado miembro en la materias previstas, una competencia especial o fueros electivos en materia de seguros (Sección 3ª), en materia de contratos celebrados con consumidores (Sección 4ª), y, en materia de contratos individuales de trabajo ( Sección 5ª) , siempre sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6 ( fuero general), y unas competencias exclusivas ( Sección 6ª), sin consideración al domicilio de las partes ( entre otras en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles artículo 24.1 que la que nos afecta) y la sumisión o prórroga de competencia (Sección 7ª), esto es, el sometimiento a un órgano jurisdiccional o a los órganos jurisdiccionales de un estado para que sean competentes - sumisión expresa- con independencia de su domicilio, en las condiciones establecidas en artículo 25.1 y 25.2, si bien, también se establece que no surtirán efecto los acuerdos si son contrarios a las disposiciones de los artículo 15,19 o 23... Y en este orden de cosas, ante el debate sostenido por las partes en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso, debe traerse a colación las resoluciones del TJC, recaídas sobre la competencia exclusiva de un órgano jurisdiccional de un estado miembro, con independencia del domicilio de las partes, en materia de derecho reales y arrendamiento de bienes inmuebles. Así:

a) La sentencia del TJCE de (Sala Segunda) Caso Wolfgang Schmidt contra Christiane Schmidt, Sentencia de 16 noviembre 2016 establece que "el Tribunal de Justicia ha juzgado acerca del artículo 22 , punto 1, del Reglamento n.° 44/2001 que, para garantizar en la medida de lo posible la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que nacen de ese Reglamento para los Estados contratantes y las personas interesadas, se debe determinar de manera autónoma en el Derecho de la Unión el sentido de la expresión "en materia de derechos reales inmobiliarios" ( sentencias de 3 de abril de 2014 , Weber, C-438/12, EU:C:2014:212, apartado 40, y de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 23).

También resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento n.° 44/2001 que las disposiciones del artículo 22, punto 1, de éste no deben interpretarse en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, dado que establecen una excepción a las reglas generales de competencia previstas por el referido Reglamento , y en particular a la regla enunciada en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual, salvo lo dispuesto en el mismo Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. En efecto, esas disposiciones tienen como efecto privar a las partes de la posibilidad de elegir un fuero que, en otro caso, sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no es el del domicilio de ninguna de ellas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 24).

En lo que atañe al objetivo pretendido por las disposiciones antes citadas, tanto del informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ( DO 1979, C 59, p. 1; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), como de asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 22, punto 1, párrafo primero, del Reglamento n.° 44/2001 , resulta que la razón fundamental de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el inmueble es la circunstancia de que el tribunal del lugar en el que se encuentra éste es el que, por la proximidad, está en mejores condiciones de tener un buen conocimiento de las situaciones de hecho y de aplicar las normas y los usos que, en general, son los del Estado en el que está situado el inmueble ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 25).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la competencia exclusiva de los tribunales del Estado contratante en el que esté situado el inmueble no engloba la totalidad de las acciones relativas a los derechos reales inmobiliarios, sino únicamente aquellas que, al mismo tiempo, se incluyan en el ámbito de aplicación de dicho Convenio o, respectivamente, de dicho Reglamento y estén destinadas, por una parte, a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otra, a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades inherentes a sus títulos ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 26 y jurisprudencia citada).

También es oportuno recordar que, en virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la diferencia entre un derecho real y un derecho personal reside en el hecho de que el primero, al gravar un bien corporal, surte sus efectos frente a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14, EU:C:2015:833, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En el presente asunto, de la resolución de remisión resulta que en el Derecho civil austriaco la declaración de la nulidad de un acto de donación por incapacidad para otorgarlo del donante produce efectos ex tunc , que dan lugar a la restitución del inmueble así adquirido. Para los contratos que tengan por objeto un inmueble, esa restitución se traduce en la cancelación de todo asiento obrante en el registro de la propiedad referido al derecho de propiedad de la persona designada en él como propietario.

Puesto que la acción ejercida por el Sr. insta, por una parte, la anulación del acto de donación por su incapacidad para otorgarlo y, por otra parte, la cancelación en el registro de la propiedad del asiento relativo al derecho de propiedad de su hija, se ha de apreciar la naturaleza de esa acción en función de cada una de ambas pretensiones.

De la resolución de remisión resulta que la pretensión de anulación del acto de donación del inmueble se apoya en la supuesta nulidad del acto a causa de la incapacidad para otorgarlo del demandante en el litigio principal. Pues bien, según reiterada jurisprudencia, no basta que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o que tenga relación con un bien inmueble para determinar la competencia del tribunal del Estado miembro donde se halla el inmueble. Es preciso, por el contrario, que la acción se base en un derecho real y no en un derecho personal (véase, en ese sentido, el auto de 5 de abril de 2001 , Gaillard, C-518/99, EU:C:2001:209, apartado 16)".

b) El TJCE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili. Auto de 5 abril 2001, establece "Pues bien, aun cuando la acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, sólo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha acción, una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta última y, además, la decisión judicial por la que se resuelve sobre la acción sólo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolución. Por tanto, dicha acción no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrían oponerse "erga omnes". Por tanto, la acción de resolución controvertida en el procedimiento principal no es una acción en materia de derechos reales inmobiliarios en el sentido del artículo 16, número 1, del Convenio de Bruselas ( RCL 1991, 217, 1151 y LCEur 1990, 2762) , sino que es una acción personal", consideraciones extrapolable a la acción ejercitada.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la acción de indemnización que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolución de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato (véase también, en este sentido, el Informe Schlosser, pg. 120; pg. 228 del texto español, y la sentencia Lieber [ TJCE 1994, 98] , antes citada)".

En consecuencia, ejercitándose una acción de nulidad con devolución del precio prestado, la acción ejercitada es de carácter personal y no sería de aplicación el 24.1 del Reglamento (22.1 LOPJ), rigiendo el fuero general del domicilio del demandado ya expresado, en España, donde es demandada la mercantil vendedora (en el mismo sentido artículo 22. ter LOPJ). Y es que al respecto también se ha pronunciado esta Sala (Sección 5ª) Autos num. 448 y 449/2019 de 13 noviembre en el que aceptando que el centro de actividad principal opera en España a través de una sucursal denominada CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, cuyo domicilio social se ubica en Urbanización Soldevillas III, carretera de Cádiz km. 206 Mijas: "Por otra parte, ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión", y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción "; de forma que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el artículo 63 que: "1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central; o, c) su centro de actividad principal. 2. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la "registered office" y, en caso de que en ningún lugar exista una "registered office", al "place of incorporation" (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la "formation" (creación) de la sociedad o persona jurídica". Bajo este prisma, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes en el contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato denominado "acuerdo de adquisición" que tiene por objeto la adquisición de puntos fraccionados, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo. Por otra parte, según la documentación presentada, la demandada consta ubicada en España, y pertenece al Grupo de empresas " Club La Costa ", cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga, URBANIZACION000", en Carretera de Cádiz, Km NUM002, tal y como así lo recogen diversas sentencias de esta Audiencia y Sala. El TJUE ya despejó ambas cuestiones en la sentencia 33/78 Caso Somafern .en cuanto la primera cuestión el considerando 12º establece " .....el concepto de sucursal , agencia o cualquier establecimiento , supone un centro de operaciones que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal , dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros , de tal modo que estos , aún sabiendo que eventualmente se establecerá un vinculo jurídico con la empresa principal , cuyo domicilio social se halla en el extranjero , quedan dispensados de dirigirse a ella directamente y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación ; y por tanto Club La Costa UK PLC Sucursal en España cumple la definición de Sucursal contemplada en el Reglamento Bruselas I bis - Se ha de tratar además de litigios que tengan que ver con la explotación de dicho establecimiento y comprende tanto los litigios derivados de la gestión propiamente dicha del establecimiento como los relativos a obligaciones contraídas por dicho establecimiento en nombre del principal . Y que "conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el artículo 217 de la LEC, a la demandada no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, su domicilio social distinto al registrado, sede estatutaria, se halla formalmente en Londres, y que allí radica efectivamente su administración central y el centro de actividad principal, destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese Grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se encuentra fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la parte demandada, sería matriz del grupo, lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas. En consecuencia, a efectos de competencia de los Tribunales españoles, en este caso en que se estableció en el contrato de adhesión un pacto de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses, han de considerarse amparados los demandantes consumidores en lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento 1215/2012, en relación con el 18.1, para plantear su acción ante los Tribunales españoles"

Asimismo la citada resolución establece: "En cuanto al pacto contractual de sumisión expresa, ( cláusula S del contrato) que establece que el "contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses, el artículo 25- R, establece, que si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4 establece "no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidores los actores (la cuestionada legitimación por simulación o fraude procesal no es un pronuncimiento de la resolución recurrida ni se ha debatido en el instancia) y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o, 3) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de estos prohíba dichos acuerdos. Por tanto, si bien el artículo 22 ter. 4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 -domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores- , debe entenderse, cuando esta acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes ( demandante y demandada) no tiene su domicilio en Inglaterra ( ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte ( España). ."

En atención a ello debe ser desestimado el motivo examinado.

TERCERO.- Por lo que respecta a la alegación de falta de legitimación activa y no combatiendo la apelante las conclusiones de la Juzgadora de instancia, dando por reproducidas sus alegaciones del escrito de contestación a demanda, esta Sala no puede sino coincidir con la desestimación que recoge la sentencia apelada al afirmar que "A la vista del documento suscrito el 17/08/2016, aparece que el otorgado fue un poder general para pleitos, vigente a la fecha de interpelación judicial. Y los señores Adrian, por otra parte, aparecen como firmantes del contrato objeto de la litis, compradores legitimados para instar la nulidad del contrato del que forman parte."

CUARTO.- En relación con la Ley aplicable esta Sección de la Audiencia ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones sobre la procedencia de la aplicación de la Ley Española. Y así en la sentencia de 18 de marzo de 2022 (AP Nº. 1362/19) se recogía : "Sostiene la apelante la aplicación del derecho extranjero dado que la cláusula letra "S" de los términos y condiciones del contrato, establece que el contrato se interpretará de conformidad con la ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses.

No obstante la aplicación de la ley española dada la condición de consumidores de los actores ha sido establecida por nuestro TS en sentencia de 20 de Junio de 2018: "Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) , que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la directiva, se entenderá por:

""Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".

"A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

""Consumidor: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

"3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) ,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmaron los contratos litigiosos, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

"Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493)(contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

"En cuanto a las directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la "persona física" (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional" ( Directiva 98/6 (LCEur 1998, 763, 2179) sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 (LCEur 2002, 2613) sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 (LCEur 2008, 799) sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o "a su actividad económica, negocio o profesión" ( Directiva 2000/31 (LCEur 2000, 1838) sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión" ( Directiva 2005/29 (LCEur 2005, 1143) sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

"En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 (LCEur 2001, 84) del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para "contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional". Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (LCEur 2012, 2110) , de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. A su vez, el Reglamento 593/2008, de 17 de junio (LCEur 2008, 1070) , del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los "contratos de consumo", entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"".

DÉCIMO

.- El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de

una persona física.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) :

"1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

"Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

"2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466, 677) , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

"No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom ".

Desde este punto de vista, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores. El hecho de que se contrataran otras semanas, solo supone la decisión de invertir en dicho producto, pero no que se dedicasen profesionalmente a su compra y venta."

Dada, por tanto, la condición de consumidores de los actores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica."

Y en la sentencia de 4 de febrero de 2021 (AP Nº 536/2019) se recogía : "En segundo lugar, se alega la aplicación del derecho extranjero, dado que los contratantes son británicos, se someten en el contrato a la ley del hoy demandante, ley inglesa, hecho que es perfectamente compatible con la Ley 4/2012 y ley 42/1998. Pues bien, en la cláusula letra "S" de los términos y condiciones de los contratos, establece que el contrato se interpretará de conformidad con la ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses. Esta cuestión ha sido omitida en la resolución recurrida, sin que la parte hoy recurrente haya interesado complemento de la sentencia, a fin de que esta Sala pueda realizar su labor revisora propia del recurso de apelación que nos ocupa, hecho que pone incluso de manifiesto en su recurso a efectos de no interesar la nulidad de lo actuado y el pronunciamiento en esta alzada. Sin embargo, al respecto ha de indicarse, que es a través del recurso de apelación cuando puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC). Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre). En el caso, por tanto, al no haber verificado la parte el trámite de interposición de recurso en la instancia, interesando el complemento de la sentencia, ante la incongruencia omisiva manifiesta en la que ha incurrido la Juzgadora de Instancia en la sentencia impugnada ( falta de pronunciamiento al respecto) la infracción no puede ser alegada en estas alzada al ser imputable a la parte la falta de defensa de su derecho en la instancia, lo que conllevaría, a la desestimación del motivo. Aún así, debe indicarse que la parte apelante parte de una premisa no aceptada por esta Sala, de conformidad con el pronunciamiento anterior, dado que la parte vendedora CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, tiene su domicilio en España ( Mijas), donde se celebra el contrato y el objeto del mismo es un inmueble ( conforme se dirá) sito en España (Pueblo Marina y Benal Beach). Y al transmitirse derechos de uso fraccionados (aún de forma confusa a efectos de "identificarla con propósito de venta"), la naturaleza del contrato es mixta, al transferirse una parte indivisa de la propiedad asignada a los compradores, condicionada a la devolución en las condiciones pactadas, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017. Es más, a tenor de la jurisprudencia europea (caso Klein) el aprovechamiento por turno reviste carácter de derecho personal, tan sólo cuando elemento dominante del precio total de la compra recae sobre el derecho de utilización de un inmueble designado únicamente por su tipo y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar su derechos de utilización (membresía a un club), y en el caso, el precio de compra recae sobre un inmueble concreto y es superior al precio de la membresía, por lo que el elemento dominante del precio es la utilización de inmueble asignado y no al membresía que lleva aparejada. Y en cuanto al pacto contractual de sumisión expresa, ( cláusula S del contrato) que establece que el "contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses", no sólo se ha desestimado la declinatoria manteniéndose la competencia de los Tribunales Españoles, sino que la misma ha sido interpretada por esta Sala (rollo de apelación nº 182/2019) en el sentido, de que si bien el artículo 22 ter. 4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro ( o ley e el caso) a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 -domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores- , debe entenderse, cuando esta acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, dado que ambas partes contratantes ( demandante y demandada) no tiene su domicilio en Inglaterra ( ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte ( España). Y en el caso, la cláusula sería contraria ( abusiva) al derecho del consumidor ( artículo 90 del Texto Refundido Ley de Consumidores y Usuarios apartado 1 ( lugar de cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el inmueble y apartado 2 (lugar donde de ha emitido la declaración negocial o el empresario desarrolla la actividad dirigida a la promoción de contratos e igual o similar naturaleza) y a la propia Ley 4/2012"

Razonamientos que se dan por reproducidos y que conduce a la desestimación del motivo examinado.

QUINTO.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva insiste la apelante en que Club la Costa UK PLC es apoderada y mandataria de CLC Resort Developments Limite. La citada alegación ha sido desestimada por esta Sala en anteriores resoluciones. Así en la sentencia de 4 de Febrero de 2021 ( AP 536/2019 ) se recogía: " Por otro lado, la alegación en orden a que la empresa de ventas (agente comercial), suscribió el contrato, no en su propio nombre, sino en representación, como mandatario del CLC RESORT DEVELOPMENTS, que es la única contratante, por lo que no se le puede exigir responsabilidad ( artículo 1257 y 1725 CC )(falta de legitimación pasiva) no es de recibo. Consta en autos, contrato en el que CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU (la Compañía vendedora) está constituida en España, con CIF número B92998285, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Marina del Sol Cra. Cádiz Km 206, Mijas Costa, 29649 (parte contractual) y de otra los compradores, y que la intervención de CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, actúa en su nombre y representación del abajo firmante y en su calidad de distribuidora autoriza a vender afiliaciones al Club de nacionalidad británica Destinations Club, debe ser considerada como parte legítima, dado que la jurisprudencia viene propugnando ( Sentencia TS de 28 enero 1988 por todas ) la aplicación de la doctrina de esa Sala, manteniendo la apariencia contractual del mandato, incluso frente a la realidad jurídica negativa, en beneficio y protección de los terceros de buena fe, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre mandante y mandatario. Es más, el concepto de "distribuidora" autorizada para vender afiliaciones, no caza con el concepto en nuestro de derecho de empresa que compran bienes o servicios y los comercializan a otras compañías para obtener ganancias. Además, CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU, es quien recibe los pagos. (estipulación cuarta del contrato) y conserva las facultades de resolver el contrato y embargar cantidades por cuenta propia ( cláusula D), por lo que la falta de legitimación ha de ser desestimada."

Argumentación que debe darse por reproducida y que conduce a la desestimación del motivo examinado.

SEXTO.-Sostiene la apelante la validez del contrato dado que nos encontramos "ante un Club de vacaciones de naturaleza asociativa que en su origen se ha constituido al amparo de la normativa inglesa, y cuya transmisión en España es perfectamente legítima al tenor de lo previsto en el art. 23.8 de la Ley 4/2012"

El motivo debe ser desestimado dado que la nulidad del contrato se deriva de la citada Ley 4/12 . Y así en el presente caso se recoge en el contrato:

Detalles de los Derechos Fraccionados

Primer año de uso/ocupación: 2016

Puntos: 1040

Número de Derechos Fraccionados Comprados que respaldan los Puntos Fraccionales: 1 Semanas

3. Resort (identificado para el propósito descrito en 1.4 arriba):

Propiedad Asignada: K209 Resort: Paradise

En su apartado C se recoge: " Uso y disfrute de los derechos: El Solicitante no tendrá derecho a ejercer ningún Derecho Fraccionado hasta que todos los importes contemplados en este Contrato de Compra hayan sido abonados en su totalidad ."

Y en el apartado G. "Duración de la propiedad : un solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de

Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades." Asimismo en el documento 7 de la demanda donde se recoge la publicidad dirigida a los adquirentes se recoge: "tanto usted como sus socios de derechos fraccionados ostentan una fracción, o lo que es lo mismo una parte de una propiedad en un complejo".

Todo ello determina que la naturaleza del contrato es mixta, y supone la constitución de un derecho real limitado, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012 . En consecuencia, al vincularse el contrato a una propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".

En atención a ello procede desestimar el motivo analizado.

SÉPTIMO.- Sostiene la apelante que "la sentencia recurrida no tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo y que se puso de manifiesto en el Fundamento de derecho VI de la contestación, consistente en rebajar el quantum restitutorio, en proporción al tiempo que debía restar de la vigencia del contrato" considerando que la duración del contrato es de 16 años, por lo que la restitución habrá de ser proporcional al tiempo que debería restar de vigencia .

El motivo debe ser parcialmente desestimado. Y así en cuanto a la restitución de cantidades a los actores, señala el Auto del TS 20 de diciembre de 2017 ( en relación a la unificación de doctrina referida a la prohibición de recibir anticipos) que " la devolución será la cantidad estipulada como valor entre las partes. Ahora bien, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero, como para un caso concreto establece el art. 1547 CC (en un "arrendamiento" en el que no se ha pactado precio, si ha comenzado la ejecución, no se reconoce acción de cumplimiento por faltar un elemento esencial y el arrendatario debe devolver la cosa, pero también pagar un precio por el tiempo de que ha podido gozar de ella).

Puesto que las restituciones que debe hacer a su vez la demandada a la demandante también son en dinero, es preciso compensar las prestaciones ya cumplidas. De acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia de esta sala ha procedido así en casos de nulidad de contratos de tracto sucesivo, manteniendo las prestaciones ya realizadas ( sentencias 102/2015, de 10 de marzo , contrato de suministro en exclusiva cumplido durante cierto tiempo; sentencia 109/2009, de 26 de febrero , suministros de carburante para la reventa).

En el caso que da lugar al presente recurso, el valor de la prestación recibida por la demandante y que debe restituir como consecuencia de la nulidad del contrato debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado (como argumenta la parte recurrida), puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado.

La demandada, por tanto, no debe restituir los gastos de mantenimiento y cuotas por servicio cobrados durante los años transcurridos de vigencia de los contratos ni los demandantes deben restituir los rendimientos obtenidos por la cesión de sus derechos a terceros durante el mismo tiempo.

Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre ) , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre ) , 685/2016 , de 21 de , 37/2017 (RJ 2017 , 347 ) y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ) ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 "al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales", de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar".

En consecuencia, debe partirse de una duración contractual de cincuenta años ( también contemplada en el artículo 23 de la Ley 4/2012 ), que es la máxima prevista por la ley, sin que sea posible entender que la duración pactada fue la de 16 años, dados los términos que constan en el contrato, cuyo apartado G relativo a la duración de la propiedad recoge : "G. "Duración de la propiedad : un solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades."

Ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato, puesto que se hace constar una fecha que no es el límite del mismo. En consecuencia, no se determina fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la Ley de 50 años

Es por ello que el reintegro justo de las cantidades satisfechas debe ser proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima, es decir, 50 años y, según los años que la actora dispuso del derecho de los contratos; comenzando desde el primer periodo de ocupación que se establece el mismo contrato (2016):

16.585 Libras esterlinas / 50 años = 331,70 libras/ año

Restaban de vigencia a la fecha de interposición de demanda 48 años x 331,70 libras esterlinas = 15.921,6 libras esterlinas.

En atención a lo expuesto el motivo de apelación debe ser parcialmente estimado y revocada parcialmente la sentencia de instancia estableciendo que la cantidad a abonar será de 15.921,6 libras esterlinas.

SEXTO.- Por último sostiene la parte la improcedencia de declarar la nulidad del contrato de financiación dado que ha sido celebrado con una parte que no ha sido llamada al proceso.

La apelada insiste en el carácter accesorio de este contrato, así como en la intermediación realizada por la demandada.

El motivo debe ser estimado. Y así, si la parte actora pretendía obtener la declaración de nulidad del contrato de financiación debió traer al proceso al firmante del mismo, sin que sea admisible declarar la nulidad de un contrato sin que haya sido llamado al proceso una de las partes.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil estimado parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

No obstante la estimación parcial del recurso de apelación dada la cuantía en la que ha sido modificado la cantidad que debe abonarse a la parte actora, debe considerarse que la demanda ha sido sustancialmente estimada y, en consecuencia, mantener la imposición de las costas de instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,