Sentencia Civil 26/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 93/2021 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- A los oportunos efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias que por orden cronológico se desprenden de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia: 1º).-Que, por la representación procesal de la parte actora - se interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades mercantiles MVCI Management, S.L. y MVCI Holidays, S.L., interesando :

I.- Respecto al contrato suscrito el día 14/ 05/ 2007. A).- La Nulidad Radical del contrato suscrito el 14 /05/ 2007 entre el demandante y la entidad MVCI Holidays SL asi como cualesquiera otros anexos de dichos contratos. B) .-La nulidad del contrato vinculado / accesorios suscrito por el demandante con la empresa de mantenimiento MVCI MANAGEMENT LTD hoy MVCI Management SL C).-La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 36.600 libras esterlinas satisfechos por el demandante a la demandada MCVI Holidays SL. D).- Se declare que la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a 9.516 libras esterlinas . E).- Se condene a las demandadas a abonar el importe de 27.084 libras esterlinas , 30.388,25 euros , correspondientes a la deducción del valor de las estancias consumidas por la actora al precio del contrato abonada por esta .F).- Se condene a las demandadas a abonar con carácter solidario el importe de 36.600,00 libras esterlinas correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipo cobrados indebidamente por la demandada .

- II .-Respecto al contrato suscrito el día 13/ 11/ 2007 A).- La Nulidad Radical del contrato suscrito el 13 / 11/ 2007 entre el demandante y la entidad MVCI Holidays SL asi como cualesquiera otros anexos de dichos contratos.B) .-La nulidad del contrato vinculado / accesorios suscrito por el demandante con la empresa de mantenimiento MVCI MANAGEMENT LTD hoy MVCI Management SL C).-La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 15. 200 libras esterlinas satisfechos por el demandante a la demandada MCVI Holidays SL. D).- Se declare que la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a 3344 libras esterlinas . E).- Con condena a las demandadas a abonar el importe de 11. 856 libras esterlinas, 13.302, 43 correspondientes a la deducción del valor de las estancias consumidas por la actora al precio del contrato abonada por ésta .F) .- Con condena a las demandadas a abonar con carácter solidario el importe de 15,200 libras esterlinas , correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipo cobrados indebidamente por la demandada .

* III .-Respecto al contrato suscrito el dia 18/ 09/ 2008 A).- La Nulidad Radical del contrato suscrito el 18 /09/ 2008 entre el demandante y la entidad MVCI Holidays SL asi como cualesquiera otros anexos de dichos contratos. B) .-La nulidad del contrato vinculado / accesorios suscrito por el demandante con la empresa de mantenimiento MVCI MANAGEMENT LTD hoy MVCI Management SL C).-La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 29.410 libras esterlinas satisfechos por el demandante a la demandada MCVI Holidays SL. D).- Se declare que la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a 6. 470 libras esterlinas . E).- Con condena a las demandadas a abonar el importe de 22. 939 , 8 libras esterlinas correspondientes 27 .738,20 libras a la deducción del valor de las estancias consumidas por la actora al precio del contrato abonada por ésta . F) .- Con condena a las demandadas a abonar con carácter solidario el importe de 29.410 ,00 libras esterlinas correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipo cobrados indebidamente por la demandada .Todo ello con expresa imposición de Costas a la parte demandada.

Se alega por la demandante como base de su pretensión que en fecha 14 de mayo de 2007 compró, junto a su fallecida esposa, en Mallorca a la mercantil MVCI HOLIDAYS. S.L., en el Resort denominado Marriott's Club Son Anten, una semana vacacional modalidad Gold y dos semanas vacacionales, modalidad Silver, en el sistema flotante, por importe de 36 600 libras esterlinas, realizando un primer pago de 9150 libras el 28/05/2007 por transferencia bancaria y un segundo pago de 13 725 libras esterlinas el 28/06/2007 y un tercer pago de 13 725 libras el 16/07/2007.En fecha 13 de noviembre de 2007 compró en el mismo complejo una semana vacacional modalidad Gold por importe de 15 200 libras esterlinas, realizando un primer pago de 4500 libras el 28/11/2017 y un segundo pago de 10 700 libras esterlinas el 24/12/2007.En fecha 18 de septiembre de 2008 compró en el mismo Resort dos semanas vacacionales, modalidad Gold, por importe de 29 410 libras esterlinas, realizando un primer pago de 7350 libras el 03/10/2018, un segundo pago de 7350 libras esterlinas el 03/11/2008 y un tercer pago de 14 710 libras el 01/12/2008. En este contrato de adhesión se establecía la obligación de la compradora de abonar una cuota anual de mantenimiento de las instalaciones que se ha venido pagando desde el inicio. Este servicio de mantenimiento y gestión del cobro lo realizaba MVCI Management, S.L.

Funda su pretensión de nulidad de los contratos al estar sometido a un plazo de duración superior a los 50 años permitidos legalmente, adolecen de falta de determinación en el objeto sobre el cual recaen los derechos transmitidos y se realizaron pagos anticipados en los tres primeros meses cuando ello está prohibido legalmente. No constan en los contratos los datos registrales de la finca sobre la que recae el derecho, ni la descripción precisa del edificio, de la situación y del alojamiento, con referencia expresa sus datos registrales, al turno que sean objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina, todo ello requisitos esenciales del artículo 9 de la Ley 42/1998. La demandante abonó cantidades anticipadas en los tres primeros meses vulnerando el artículo 11 de la Ley 42/1998, permitiendo la ley que se exija la devolución de cantidad duplicada.

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Las entidades demandadas en su contestación se opusieron a la demanda deducida alegando que : la falta de legitimación activa del demandante en cuanto no acredita ser el sucesor de su esposa en cuanto a los derechos de los contratos objeto de las actuaciones. En cuanto al fondo del asunto que los demandantes califican erróneamente el contrato como contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno, cuando , los derechos adquiridos por los demandantes no son derechos de aprovechamiento por turno de los reguladas en la Ley 42/1998, sino derechos de uso de naturaleza personal que se crearon en un régimen preexistente antes de la entrada en vigor de la ley y fue constituido al amparo de la normativa anterior, no exigiendo la Ley 42/1998 la transformación de todos los derechos preexistentes en derechos de aprovechamiento por turno, por tanto MVCI no comercializaba derechos de aprovechamiento por turno sometidos a los requisitos de la Ley 42/98 sino que sigue comercializando derechos de uso de naturaleza personal de idéntica naturaleza a los que comercializaba antes de la entrada en vigor de la ley, por ello no están sujetos a todos los requisitos que la Ley 42/1998 exige a los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, sino solamente aquellos que sean compatibles con la naturaleza personal y flotante de los referidos derechos preexistentes. Se afirma que el contrato identifica claramente que los derechos recaen sobre el complejo turístico Marriott's Club Son Antem, en Llucnajor, Mallorca, incluyendo su localización y datos registrales, así como el alojamiento y el turno o semana sobre la que recaen los derechos adquiridos.Con carácter subsidiario se alega que, en caso de que se entendiese que en el contrato no se hace mención de alguno de los requisitos establecidos en el artículo nueve de la ley 42/1998, el Tribunal Supremo ha declarado en Auto de 4 de octubre de 2017 y en diversas sentencias que cualquier omisión en el contrato del contenido previsto en artículo 9 puede dar lugar al ejercicio de una acción de resolución contractual en el plazo de tres meses prevista en el artículo 10 pero no a una nulidad. Respecto a la duración del contrato, limite de 50 años no resulta de aplicación al contrato por tratarse de un régimen preexistente que se ha adaptado a la Ley 42/1998 según lo dispuesto la disposición transitoria segunda, las sentencias del Tribunal Supremo sobre estas materias se refieren a los derechos de aprovechamiento por turno sin que haya pronunciamientos para regímenes preexistentes. En todo caso, con carácter subsidiario, se señala que las partes acordaron expresamente en el contrato que, en caso de que alguna cláusula fuera declarada contraria la ley, se tendría por expresamente modificada en la medida necesaria para ajustar la ley a la legalidad. Así lo dispone la cláusula V.G de las condiciones generales. Por tanto, si el juzgado concluyera que el contrato no puede tener una duración superior a 50 años deberá tener por reducido su plazo en la media necesaria para ajustarlo a dicho límite, conforme a lo pactado por las partes, en lugar de declarar una nulidad radical.

Respecto a la petición de declaración de nulidad por la realización de pagos anticipados y reclamación de devolución duplicada del precio la parte demandada se opone alegando que legalmente el plazo en el que no pueden admitirse pagos es de 10 días, y no de tres meses como sostiene la parte demandante. Ningún pago se realizó en el periodo de 10 días. El plazo de tres meses al que aludan los demandantes solo se aplica cuando no se haya facilitado al adquirente toda la información exigida por la ley, que no es el caso y cualquier incumplimiento en este sentido conllevaría el derecho de los actores a resolver el contrato en el plazo de 3 meses desde su firma, conforme dispone el artículo 11, sin que pueda dar lugar a la nulidad pretendida por la parte actora. En relación con los pagos realizados se hace constar que en la demanda se omite que el demandante transfirió sus derechos objeto del primer contrato y adquirió el derecho utilizar una semana de la temporada oro en el complejo Marriott's Marbella, por lo que el importe efectivamente satisfecho por la adquisición de los derechos objeto del segundo contrato no fue de 15.200 libras sino de 4500 libras.

3ª) Planteado así el debate, tras la celebración de audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dicta sentencia en la que se desestima la excepción de falta de legitimación activa , por cuanto si bien es cierto que no se acredita la condición de heredero del Sr. Luciano ,ni que sea sucesor de los derechos de los contratos objeto del procedimiento , ello no es óbice para la estimación de a demanda , al no ser necesario que actúen como demandantes la totalidad de los herederos , en aplicación de la doctrina sobre el litisconsorcio activo en supuestos de nulidad .Y en cuanto al fondo concluye que la duración del contrato es superior a los cincuenta años , que hay una indefinición del objeto del contrato , y que resulta evidente que el contrato no contenía todos los extremos recogidos en el articulo 9 de la Ley 42/ 1998 , por lo que el plazo de prohibición del pago de anticipos no es de diez días que defiende la parte demandada sino el de tres meses por lo que se han de abonar duplicado las cantidades abonadas dentro de este perido recogidas en la demanda , siendo por ello que estiman todas las acciones ejercitadas en la demanda sin que proceda la reducción del valor de los puntos , ni eludir esta en base a la aplicación de la doctrina de los actos propios y el uso que ha venido haciendo de los derechos que se adquirieron .Es por ello que dicta sentencia , estimatoria parcialmente con los pronunciamientos que se han transcritos en el hecho primero de esta resolución que damos aquí por reproducido. primero estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de los contratos suscritos por el SR. Luciano y su difunta esposa con MVCI, en fechas de 14 de mayo 2007, 13 de noviembre 2007 y 18 de septiembre de 2008 relativos al Marriott's Son Antem Club (en adelante, el "Contrato" o los "Contratos"), argumentando que los Contratos infringen la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (en adelante, la Ley 42/1998); y en concreto, sus artículos 3, 9 y 11, al considerar que (i) los Contratos tienen una duración superior a la máxima legal permitida (págs. 8 a 11 de la Sentencia), (ii) existe indefinición del objeto de los Contratos (págs. 11 y 13 de la Sentencia) y (iii) se realizaron pagos anticipados dentro del periodo legal de resolución (págs. 13 a 14 de la Sentencia).. Por todo lo anterior, la Sentencia condena a MVCI a pagar al SR. Luciano (i) el precio satisfecho por el demandante en virtud de los Contratos menos el valor del uso realizado por el demandante y (ii) más el importe de los pagos que considera fueron realizados durante el periodo prohibitivo. En total, el Juzgado condena a MVCI a devolver al Sr. Luciano la cantidad total de £120.089,80 conforme al siguiente desglose :Contrato 14/05/ 2007 ; Precio 26.000 libras ; Uso 26.484 libras ; Precio menos uso 36.600 libras ; Pagos supuestamente anticipados 36.600, libras Total £62.084,00 .Contrato 13 / 11 / 2007; Precio £4.500; Uso £3.344 ; Precio menos uso £1.115 , 4 ; Pagos supuestamente anticipados £4.500 , Total : £5.656. Contrata de 18/09/2008 ; Precio £29.410 ; Uso £6.470,20; Precio menos uso £22.939,80; pagos supuestamente anticipados £29.410 ; Total £52.349,80.

SEGUNDO.- Una vez resuelta por sentencia las cuestiones controvertida planteada, la representación procesal de las entidades demandadas, en plena disconformidad con el fallo condenatorio emitido, en un más que prolijo escrito procede a impugnarlo mediante recurso de apelación en el que, tras fijar antecedentes, plantea como motivos:

(i) Primer motivo : El demandante firmó los Contratos de autos junto con su esposa y, si bien en la demanda se alega que la misma habría fallecido y que, por tanto, la legitimación activa para demandar corresponde al SR. Luciano, lo cierto es que el demandante no acredita de ninguna forma ser sucesor de los derechos de la SRA. Ofelia en relación con los Contratos, por lo que, contrariamente a lo que concluye la Sentencia entendemos que el SR. Luciano no tiene legitimidad para instar por sí mismo la nulidad de los Contratos.

(ii) Segundo motivo : Infracción de la Disposición Transitoria 2a apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, en la medida en que la Sentencia recurrida no respeta lo dispuesto en la referida disposición transitoria al considerar aplicable el límite de duración de 50 años a los Contratos de autos, relativos a un régimen preexistente que se adaptó a la Ley 42/1998 (i) conservando, tanto para los derechos transmitidos como para los que se transmitieran en el futuro, la naturaleza personal de los derechos transmitidos antes de la adaptación, y (ii) haciendo en la escritura de adaptación declaración expresa de continuidad por plazo cierto superior a 50 años Se afirma que la Sentencia incurre en error en la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al considerar que dicha jurisprudencia ha dado un trato unitario a las tres alternativas de adaptación previstas en la Disposición Transitoria 2a, apartado 2, párrafo tercero, de la Ley 42/1998 con independencia de cuál haya sido la opción elegida por el promotor del régimen para su adaptación; y que ha declarado aplicable el límite de 50 años del artículo 3 de la Ley 42/1998 a todos los contratos que se suscriban después de la entrada en vigor de la Ley y con independencia de la opción de adaptación elegida.. En este sentido se argumentará que existe una diferencia sustancial entre el caso que nos ocupa y el que fue objeto de las sentencias del Tribunal Supremo no 774/2014 de 15 de enero de 2015 y posteriores que la reproducen, pues, en el presente caso al régimen se adaptó a la Ley 42/1998 manteniendo la naturaleza de los derechos preexistentes, incluso para los derechos que aún no se habían enajenado, al amparo del primer inciso de la alternativa 1a de la Disposición Transitoria 2a. 2 párrafo tercero; mientras que, en la sentencia 774/2014, y posteriores citadas en la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo declaró que, en los casos allí enjuiciados, el promotor del régimen había optado por transformar los derechos en derechos de aprovechamiento por turno (alternativas 2a y 3a de la Disposición Transitoria 2a.2 párrafo tercero). Por lo tanto, no es correcta la afirmación de que el presente caso y el que se enjuició en la sentencia 774/2014 sean idénticos ni que los alegatos de las partes fueran coincidentes, ni es correcto entender que el Tribunal Supremo ha dado un trato unitario a las distintas formas de adaptación de los regímenes preexistentes, previstas en la Disposición Transitoria 2a apartado 2 de la Ley.

De este modo, la sentencia es contraria, además, a lo resuelto para supuestos idénticos por las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14a) de 10 de diciembre de 2019 y la sentencia no 304/2020 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, de 25 de junio de 2020. Se acompañan estas sentencias como Anexos I y II de este escrito.Se afirma asimismo que con este pronunciamiento, la Sentencia infringe también los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al propugnar una aplicación retroactiva de la Ley.

(iii) Tercer motivo : Subsidiariamente, al declarar la nulidad de los Contratos por supuesta duración excesiva, la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos, pues la cláusula V.J de las Condiciones Generales (p. 14 del Documento 5.2 y p. 12 del Documento 6.2 de la Contestación) dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez. Con base en lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 y concordantes del Código Civil, en caso de confirmarse la tesis de que los Contratos suscritos por el SR. Luciano no puede tener una duración superior a 50 años, el Juzgado debió haber declarado igualmente la validez de los Contratos, y que se actuara conforme a lo dispuesto en la referida cláusula.

(iv) Cuarto motivo: Infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC por error en la valoración de la prueba documental y testifical, pues, no es correcto concluir que "existe una indefinición del objeto del contrato ya que, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales aportadas con la demanda, se identifica el inmueble objeto del contrato". La prueba practicada rectamente valorada demostrado que el objeto del Contrato se encuentra determinado.

(v) Quinto motivo del recurso: Al considerar que los Contratos adolecen de indeterminación en el objeto y declarar la nulidad de los mismos, la Sentencia incurre en infracción del artículo 9 de la ley 42/1998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha interpretado y aplicado declarando que, sólo una omisión esencial en el contrato del contenido previsto en el artículo 9 de la ley 42/1998, podría, en su caso, dar lugar al ejercicio de una acción de resolución del contrato, en el plazo de tres meses previsto en el artículo 10, pero no a su nulidad.

(vi) Sexto motivo del recurso. Al considerar que el plazo durante el cual no podía percibirse el precio es de 3 meses, en lugar de 10 días (ampliados a 14 días en los Contratos), desde la firma de los Contratos, y condenar, en consecuencia, a MVCI al pago del duplo del precio de cada uno de los Contratos, la Sentencia incurre en infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado.

(vii) Séptimo motivo del recurso. Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil, por ser las pretensiones contrarias a la buena fe.

Por todo ello interesa se dicte sentencia mediante el cual se estime el recurso deducido , revocando la sentencia dictada, dictándose otra mediante la cual se declare la validez de los contratos suscritos por el Sr. Luciano relativos a Marriott;s Club Son Antem , absolviendo a MVCI Holidays SL y MVCI Management Sl de todas las pretensiones de la demanda , imponiendo al demandado las costas .

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Frente a este recurso se opone la representación de la parte demandada quien interesa se desestime este recurso rechazando la concurrencia de los motivos expuestos de contrario y se confirmen los pronunciamientos impugnados por sus propios fundamentos con condena en costas a la recurrente

TERCERO.- Visto lo expuesto analizaremos los distintos motivos .El primero de ellos afirma que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de legitimación activa

Insiste la apelante vía recurso en la excepción procesal planteada sobre la falta de legitimación activa en el presente asunto , que fue desestimada en la instancia . Fundamenta esta falta de legitimación activa ad causam en una afirmada y reiterada jurisprudencia que ha declarado la imposibilidad de que uno de los contratantes ejercite una acción de nulidad y restitución de prestaciones sin la concurrencia de los otros contratantes .Trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1999 que estimó la existencia de falta de legitimación activa en un caso en el que se discutía sobre la resolución por incumplimiento de un contrato de compraventa . estando ausentes las otras personas que firmaron como vendedores el contrato de compraventa ; mas recientemente cita asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2012 , en la cual el Alto Tribunal determinó que existía falta de legitimación ad causam para aquel comunero que quisiera instar la resolución de un contrato de arrendamiento sobre la cosa común sin contar con acuerdo previo del resto de comuneros .

En cuanto a este motivo hemos de comenzar diciendo que es parte legitima quien comparezca y actúe en juicio como titular de la relación jurídica u ob jeto litigioso ( artículo 10 de la LEC).Es doctrina jurisprudencial consolidada que la nulidad absoluta o inexistencia de los contratos puede ser deducida no solo por quien ha sido ha intervenido en el otorgamiento del contrato sino por quienes hayan podido resultar perjudicados [ SSTS 205/2016, de 3 de mayo ( ROJ: 1892/2016) y 316/2016, de 13 de mayo ( ROJ: STS 2042/2016)].

Asimismo cabe recordar de aplicación al caso la doctrina del Tribunal Supremo establecida en Sentencia de 21 de Noviembre de 2017 que dice ""a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria". Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero".

Doctrina aplicable al caso puesto que la nulidad que se postula es de carácter absoluto al amparo de Ley 4/2012, de 6 de julio, por lo que alegada por la parte demandante goza de plena legitimación para su ejercicio, pues examinado detenidamente el expediente digital, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la LEC y en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, considera que la actora, como parte contratante, esta legitimada por si sola la interponer la demanda, pues se solicita la nulidad del contrato, lo que se considera beneficioso para el resto de los firmantes del contrato, y poniendo de manifiesto el fallecimiento de su esposa .

Ahora bien , la jurisprudencia citada no resulta de aplicación a la " ratio decidendi " de la sentencia que hoy se recurre y en concreto las argumentaciones que el juez a quo realiza para desestimar la falta de legitimación activa . No constituye óbice para la estimación de la demanda , que no actúen como demandantes asimismo la esposa del actor ya fallecida , y ello en aplicación del criterio mantenido por el Tribunal Supremo sobre el litisconsorcio activo en supuestos de nulidad recogida por la Sal Primera , de lo Civil , Sentencia 623 / 2017 de 21 de Noviembre de 2017 . Criterio que es aplicado en múltiples resoluciones , citando a modo de ejemplo Audiencia Provincial de León Sección 1º Sentencia 268/ 20 de 28 abril Recurso 871/ 2019 , recogida en la fundamentación sobre el particular de la sentencia apelda . Falta de litisconsorcio activo necesario y legitimación activa.

Considera la entidad recurrente que resulta imposible por parte de uno de los contratantes ejercitar la acción de nulidad y restitución de prestaciones por uno solo de los contratantes , sin la indetervención del otro , máxime cuando no justifica que el Sr. Luciano sea sucesor legítimo de la SRa Ofelia en relación con los derechos objeto de controversia ; dicho esto señalar que El TS, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, afirma lo siguiente: "que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria". Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero". Doctrina que reitera la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS: 2017:4098).

Descartada la posibilidad de apreciación de la excepción de litisconsorcio activo necesario tampoco se aprecia ningún defecto de legitimación activa. La parte demandante puede ejercitar la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, sin necesidad de completar la legitimación. Como firmantes del contrato podrán ejercitar la acción y actuar en interés dela otra contratante . En este sentido, podrá reclamar la totalidad de las cantidades abonadas por los gastos, sin dividir la reclamación por mitades u otras cuota.

A mayor abundamiento en el supuesto que nos ocupa nos encontramos en un contrato suscrito entre el SR. Luciano y su fallecida esposa , aportándose a la causa el correspondiente certificado de defunción y testamento y no ante un supuesto de falta de consentimiento entre los accionantes para interponer la demanda .Esta Sala por tanto no puede sino compartir los argumentos contenidos en la sentencia dictada sobre el particular, y que no cabe sino reproducir en su integridad , cuando pone de relieve como " la sr. Luciano falleció en fecha 31 de enero de 2015 , siendo el actor el legíti.mo sucesor de todos sus bienes , tal y como se acredita con el certificado de sucesiones que se acompaña como documento 1. 2 , con su correspondiente traducción al español .

Del examen de dicho documento denominado " Probate " en derecho inglés y que viene a ser el homólogo en nuestro país al documento de " Adjudicación y aceptación de herencia " Traducción al castellano del documento 1.3 se hace constar : El Registro de Sucesiones de Distrito de Oxford : SE HACE SABER que Ofelia de Thornley Chapel Road Sutton Valence Maidstone Kent ME 17 34H , falleció el 31 de enero de 2015 con domicilio en Inglaterra y Gales .

SE HACE SABER TAMBIEN que se ha verificado y registrado el testamento de la fallecida ( se adjunta copia del mismo ) en el Tribunal Superior de Justicia y que dicho Tribunal por derecho trasfiere y otorga la Administración de todos los bienes al representante personal de la fallecida , al albacea , en el dia de hoy , Luciano de Thornley Chapel Road Sutton Valence Maidstone Kent ME17 3AH"

Es por ello que la falta de legitimación activa alegada no puede prosperral constar como la Sra, Ofelia , ha transferido la propiedad y gestión de los bienes que conforman su caudal relicto , incluidos los derechos objeto de Litis al accionante ,Sr Luciano.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto y en cuanto a los motivos de apelación esgrimidos por las demandadas la cuestión objeto de debate no es desconocida a este tribunal de alzada, habiendo tenido respuestas las cuestiones hoy planteadas a través de distintas resoluciones de contenido y conclusiones diferentes al tratar la controversia en relación con el régimen aplicable si bien ha sido objeto de debate recientemente por esta Audiencia Provincial múltiples resoluciones , decantándose este Tribunal por la doctrina mayoritamente asumida por las dos secciones de esta Sala que la han abordado.

Para resolver el caso de autos, se ha pronunciado recientemente en casos similar al que nos ocupa entre otras las sentencias de esta Audiencia Provincial no podemos obviar los pronunciamientos de esta Sección en sentencias de SENTENCIASAP, Civil sección 5, SAP, Civil sección 5 del 28 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 266/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:266 ); Sentencia: 36/2022 Recurso: 1396/2019 ; del 23 de julio de 2021 ( ROJ: SAP MA 4636/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4636 ); del 30 de junio de 2021 ( ROJ: SAP MA 3194/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:3194 ) Sentencia: 440/2021 Recurso: 131/2020 SAP, Civil sección 5 del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4972/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4972 )Sentencia: 716/2021 Recurso: 1255/2019 P, Civil sección 5 del 23 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 5045/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:5045 ) Sentencia: 692/2021 Recurso: 85/2020 y de la Sección quinta 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en supuestos similares. Así, recientemente se han dictado, entre otras, SAP, Civil sección 4 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 178/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:178 ) Sentencia: 29/2022 Recurso: 759/2020; sentencia de fecha 24/07/2020 (Rollo de Apelación 384/2019), de 2 de noviembre de 2012 sentencia nº 636/21 Recurso 486/ 20 ; la sentencia de fecha 05/03/2021 ( Rollo de Apelación 933/2019) SAP, Civil sección 5 del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - Sentencia: 564/2021 Recurso: 877/2019 o la sentencia de fecha 26/03/2021 (Rollo de Apelación 1137/2019) en la que intervenían como apelantes las mismas mercantiles; también la sentencia de fecha 15/05/2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 que la que eran apelantes las mismas entidades y se refería incluso al mismo complejo. Y los pronunciamientos contenidos en tales sentencias han de ser tenidos en cuenta para el dictado de la presente resolución en lo que sean aplicables al supuesto de autos.

Hemos de partir además de que el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

: Teniendo ello en cuenta, y por lo que al presente caso se refiere, constan acreditados documentalmente en autos los siguientes extremos.

Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma de los contratos 14/05/ 2007 ; 13/ 117 2027 y 18 /09/ 2008 -- estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:

1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto.

En el supuesto que nos ocupa la parte demandada aporta escritura de adaptación del Régimen Marriott,s Club Son Antem (Documento 1 . 1 de la contestación ) MVCI manifestó expresamente , al amparo del apartado 3 de la DT 2º de la Ley 42/ 1998 , el régimen continuaría por plazo cierto hasta el sábado 7 de enero del año 2079 ( apartado 4.2 pag 44 y ello tanto para los turnos transmitidos como los no transmitidos

Ahora bien; el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998.

QUINTO.- Partiendo de lo expuesto, y siguiendo el orden establecido en el propio recurso, en relación con la duración del contrato la parte apelante mantiene en esta alzada que la sentencia dictada infringe la DT 2ª apartado 3 de la Ley 42/1998 en relación con el apartado 2 en cuanto a la duración de los contratos.

El motivo ha de ser desestimado.

En el contrato celebrado no se hacía referencia alguna a su duración. Sí que es cierto que la escritura de adaptación del régimen establecía que el régimen continuaría por plazo cierto hasta el 7 de enero de 2079 (cláusula 4) y que en las condiciones generales aportadas por la parte demandada también se hacían constar las temporadas y años de uso. Pero no es menos cierto que tal plazo excedía de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Así, en el caso de autos, el contrato celebrado en el año 2007 y 2008 tenía una duración de 72 años y el contrato celebrado en 2008 de 71 años. Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016, y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018.

Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que:

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.

En el mismo sentido se pronuncia la "SAP, Civil sección 5 del 29 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP MA 2709/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:2709 Sentencia: 572/2023 Recurso: 525/202 ", que se expresa en los siguientes términos: " En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto "

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

Pues bien, la parte recurrente incide en su alegato de mantener que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca se ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto IMC adoptó su régimen preexistente del Marriott?s Son Antem, manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, incluso para los turnos no transmitidos, esto es, acogiéndose a la primera de las alternativas previstas en el párrafo de la Disposición Transitoria Segunda. Argumentación que no es de recibo, dado que la jurisprudencia mantiene un trato unitario ( pese a la dicción del párrafo tercero) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, como mantiene la parte, recurrente, dado que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1-7, "todo contrato que se constituya o transmita un derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndose ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios", como es el caso de autos, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años ( que no es el caso del contrato que nos ocupa pese a comercializarse ya en vigor la Ley).

Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara que declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

En consecuencia, este primer motivo de recurso habrá de ser desestimado, pues no se puede eludir un régimen imperativo y restrictivo impuesto legalmente, continuando con el mismo régimen de duración temporal anterior constituiría fraude de ley, cuando se están comercializando derechos como aprovechamiento por turnos ( escritura de modificación) y tal y como expresa la exposición de motivos de la Ley en vigor ( II) : El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

No obstante, como ha quedado dicho, se incluyen a todos los efectos en el ámbito de la Ley los arrendamientos de temporada que tengan por objeto más de tres de ellas y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas. Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen. Dentro de estos límites caben todas las opciones de lo que puede ser un tiempo razonable para agotar las posibilidades reales de disfrute del adquirente".

Criterio que además ha sido sancionado de nuevo en auto de 7 de marzo de 2018 ( recurso de casación nº 2228/2017) que niega la existencia de interés casacional por sentencias contradictoria en las Audiencia Provinciales tras la jurisprudencia creada por la precitada sentencia de Pleno, lo que, en modo alguno puede constituir una aplicación retroactiva de la ley, al contrario. Y no escapa a esta Sala que ha recaído sentencia número 1048/23 de 28 de Junio , que hace referencia a un contrato concertado estando en vigor la Ley 4/2012 interpretando la Disposición Transitoria de la nueva Ley, declarando la posibilidad de concertar una duración indefinida, que no es el caso de autos, y aún estimado que sea aplicable, el recurso habrá de ser desestimado, pues es nulo el contrato por indeterminación del objeto ( artículo 1.7 de la Ley 42/1998 ) al constarse claramente, conforme se ha expresado, que el contrato no cumple con los requisitos exigidos legalmente de determinación del objeto. Esta sentencia primera ha sido confirmad en la posterior sentencia dictada por la Sal Primera del Tribunal Supremo 1199/ 2023 de21 de julio , que también hace referencia a un contrato celebrado con fecha 13 de marzo de 2015

Además de cuanto se ha expuesto, cabe dar por reproducida la amplia fundamentacion que el juzgador de instancia expone sobre la cuestión en el fundamento de derecho tercero, que esta Sala íntegramente comparte , aplicando la doctrina jurisprudencial , uniforme, constante y reiterada ,por cuanto aún tratándose de un régimen preexistente a la Ley 42/ 98 que fue objeto de la adaptación legalmente exigida , lo cierto es que el contrato en cuestión , es decir la comercializacion de semanas que constituye su objeto , se realizó estando ya en vigor dicha Ley , por lo que era de aplicación la exigencia legal de fijacion de una duración determinada y con un máximo de cincuenta años conforme al articulo 3 lo que se incumple en el contrato que hoy nos ocupa , al haberse establecido una duración y límite temporal de 75 años , esto es hasta el año 2078 , tal y como consta en las condiciones generales pactadas , lo cual supone vulneracion del límite o plazo maximo legal de duracion , es por ello la procedencia de la declaracion de nulidad , del contrato aportado ( documentos n.º 2.1 de la demanda , con su traducción al español documento 2.2 ) y ello de conformidad con lo establecido en el art. 1. 7 de la Ley 42/ 1998 , sin necesidad de examinar ni entrar a conocer una serie de causas de nulidad invocadas por los actores en su demandainicial ."

Por ultimo , cabe reseñar , en cuanto a la alegación de lo resuelto por la Sentencia de esta misma Seccion num 304/ 20 de 25 de junio , rollo de apelación num 576 / 18 , invocada por las entidades demandadas, que esta no puede prevalecer sobre el criterio establecido por el Alto Tribunal en reiteradas resoluciones , y se ha de tener en cuenta , tal y como se recoge en la sentencia dictada , que este criterio ha sido modificado con posterioridad en múltiples sentencias dictadas , entre ellas solo a modo de ejemplo , citaremos a modo de ejemplo la de la propia Sección 5º SAP, Civil sección 5 del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - ECLI:ES:APMA:2021: 4609 Sentencia: 564/2021 Recurso: 877/2019 ; Sentecia 448/ 22 dictada en el Rollo de Apelación 505 / /2020; de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4609 ); Sentencia dictada en el Rollo de apelación de 1307 / 2018, sentencia n.º 373/ 2022 de 23 de septiembre setiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4609 ), entre muchas otras que se ha dictado resoluciones posteriores ratificando el anterior criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo , habiendo citado algunas con anterioridad.

En cuanto a la alegación en relación con la cuestión de la duración del contrato, que la sentencia dictada hemos de concluir que no infringe el art. 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil al propugnar una aplicación retroactiva de la ley y que igualmente infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato en su cláusula V.J de las Condiciones Generales (pág. 16 del doc. nº 5 de la contestación) que dispone que, en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarían su modificación a los efectos de posibilitar su validez.

La sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición Transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

Finalmente, y también en relación con la duración del contrato, la parte apelante alega que la resolución dictada infringe el art. 9.1.10 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia del TS al declarar la sentencia de instancia que el contrato no informa de su duración manteniendo que las condiciones generales no fueron firmadas por la compradora. Pero dicho motivo de apelación también ha de ser rechazado puesto que lo que la parte alega es que el contrato no tiene porqué contener su duración y vuelve a remitirse a las condiciones generales para mantener que sí queda clara la misma, por lo que solo cabe volver a remitirnos a lo expuesto en líneas precedentes puesto que entre la fecha del contrato y la de extinción del régimen se supera con creces el plazo de duración máxima previsto en la ley. Y en cuanto a la alegación de la parte apelante de que las condiciones generales fueron entregadas a la parte compradora, solo cabe dar por reproducida la valoración de la prueba de interrogatorio y testifical que hace el juzgador de instancia en la sentencia, sin que se aprecie que haya incurrido en error alguno, resultando que en este caso no resulta probado que los compradores recibieran las condiciones generales que se aportaron junto con la contestación a la demanda, habiéndose negado tal extremo en el interrogatorio y sin que el resultado de la prueba testifical pueda llevar a concluir lo contrario.

Y considerando el juzgador que los contratos no cumplen las previsiones de la ley en cuanto a su duración, declara nulos los mismos sin entrar en otras consideraciones.

En cualquier caso, la parte apelante sí hace referencia en su recurso a que los contratos sí cumplen los requisitos necesarios en cuanto a la determinación de su objeto, por lo que la Sala entrar a valorar tal extremo.

SEXTO .- Desestimados los anteriores motivos de recurso procede examinar los motivos que con carácter subsidiario se deducen Se alega s infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil), al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración. Cuando en el supuesto de una clausula ilegal o inválida , las partes acordarán su modificación , a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez.

En cuanto a esta petición de infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil), al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración, es una cuestión que no ha sido abordada en la sentencia y cuyo silencio exige la alegación de incongruencia omisiva que debió la parte alegar oportunamente en la instancia, por lo que ha de correr igual suerte desestimatoria, máxime cuando la imperativo legal ha de declararse la nulidad del contrato con todas sus consecuencias inherentes a esta declaración, interpretada jurisprudencialmente. Razonamientos que se extrapolan al motivo relativo a supuesto ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe del demandante. En todo caso, En cuanto a la infracción de la doctrina de los actos propios, en tal sentido señala la sentencia del TS de 10 de Julio de 1997 en relación con la doctrina de los actos propios que "decía entre otras en S 7 febrero 1995: "La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio..."; en S 30 mayo 1995: "...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...", y en definitiva en la de 30 octubre 1995: "...Es reiterada doctrina de esta Sala (SS 5 octubre 1987, 16 febrero y 10 octubre 1988; 10 mayo y 15 junio 1989; 18 enero 1990; 5 marzo 1991; 4 junio y 30 diciembre 1992; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993, entre otras) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior..."". Y en el caso, el mero transcurso de tiempo o disfrute del sistema no puede entenderse como un acto inequívoco de no ejercicio pretendiendo la nulidad de los contratos, una vez conocida la misma.

El hecho de que la actora hayan hecho uso durante años del apartamento no obsta a la declaración de nulidad del contrato puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Con la misma fundamentación no cabe acoger la pretensión de conservación del contrato con modificación del plazo de duración que pretende la parte, pues la declaración de nulidad del contrato impide su conservación

SEPTIMO : En cuanto a la indeterminación del objeto, mantiene la parte apelante que se produce una infracción de los arts. 326 y 376 de la LEC puesto que el objeto del contrato se encuentra determinado con suficiente claridad y concreción.

En el contrato de 14 de mayo de 2007 se decía que se adquiría "el/los Derecho(s) de Titularidad Vacacional en el Resort denominado Marriott,s Club Son Antem una semana vacacional modalidad Gold y dos semanas vacacionales , modalidad Silver , en el sistema flotante , .en una villa de dos dormitorios Consta que se le asignó el derecho de uso de la villa NUM000 en las emanas 16, 48 y 50 . En el contrato de fecha 13 de noviembre de 2007 se Adquirio los derechos de titularidad vacacional en el mismo complejo una semana vacacional modalidad Gol, villa de dos dormitorios , se le asigno la villa número NUM000 semana 38 del calendario . En el contrato de fecha 18 de septiembre compro los derechos de titularidad vacacional en el mismo Resort el derecho de uso de dos semanas dos semanas vacacionales , modalidad Gold , asimismo en villa de dos dormitoros , asignándosele el uso de la villa numero NUM001 en el mismo Complejo Marriott,s Club Son Antem semanas 13 y 19 del calendario. Luego, de los documentos referidos, no puede concretarse el objeto del contrato con las precisiones que establece la ley salvo que se trataba de un apartamento de tres dormitorios en el caso del contrato de 2005 y de dos dormitorios en el caso del contrato de 2007, lo que vulnera el art. 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 que establece que el contrato ha de contener necesariamente la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato. Y en el de autos no constan todos los datos exigidos legalmente. En tal sentido se pronunció también el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero, y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre, diciendo

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley .

También, en cuanto al objeto del contrato se refiere, vuelve a reiterar la parte la infracción de la DT 2ª de la Ley 42/1998 en relación con los arts. 9 y 10 de la ley 42/1998, manteniendo que, en este caso, queda perfectamente identificado el objeto del contrato. Sin embargo hemos de dar por reproducido lo expuesto en líneas precedentes y atendiendo a las condiciones particulares, condiciones generales y escritura de adaptación del régimen se comprueba que la identificación del inmueble no reúne los requisitos que marca la ley y en concreto no constan los datos registrales de la villa en cuestión, esto es de los alojamientos sobre los que recaen los derechos del actor , ni l descripción precisa del edificio con referencia expresa a datos registrales y a cada turno que es objeto de los contratos , con indicación de los dias y horas en que se inicia y termina , todos ellos requisitos esenciales del art 9 de la Ley 42 / 1998.Tal es asi que se describe el alojamiento en el primer contrato e describe el alojamiento haciendo referencia a dos dormitorios , solo referido a temporada Gold y Temporada Silver MR pactando la primera ocupación para el año 2009 ; en el segundo contrato , se describe como de dos dormitorios , solo referido como temporada Gold , pactando la primera ocupación para el año 2009 ,y en el caso de tercer contrato , como de cuatro dormitorios referidos temporada Ey Gold , siendo la primera ocupación para el año 2009 .

Como bien se indica por la apelada la descripción contenida en el contrato se refiere al alojamiento en su conjunto , que se define como Resort Vacaional del que se indica que se esta construyendo en fases , que las primeras seis fases ya han terminado y comprenden 224 viviendas adosadas .Se indica que el complejo se encuentra en la finca DIRECCION000 , sita en Mallorca , y examinado contrato y anexo se comprueba que únicamente se refiere al complejo en su conjunto .

Es por ello que hemos de concluir de cuanto se ha expuesto l existencia de una in definición del objeto del contrato , ya que ni en las condiciones particulares , ni tan siguiera en las condiciones generales se hace la identificación del inmueble objeto del contrato , sin que las menciones genéricas que se comprenden aportadas , cumplan los requisitos exigidos por la ley , por cuanto se necesita la descripción precisa del edificio , de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato con indicación de dias y horas en que se inicia y termina .

Por otra parte si bien es cierto que en las Condiciones Generales aportadas por la parte se contiene la identificación registral del complejo no se individualiza registralmente el apartamento objeto del contrato .En modo alguno puede entenderse cumplido el requisito por el hecho de las denominadas Hojas de Encargo , consten los apartamentos y semanas , por cuanto como bien se indica por la apelada se trata de documentos internos emitido por la empresa y en el que no consta la firma de los adquirentes ni aparecen los datos incorporados al contrato , e igualmente a efectos internos de control de la Empresa , aparece también la misma referencia a la hora de identificar al apartamento en el contrato.

y aunque en las condiciones generales se describe la finca registral en que se integra las referidas villas , no incluye la del mismo, siendo insuficiente su número de identificación, pues como ya dijo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2021 (recurso 463/2021), en la que analizamos un supuesto similar, el contrato es nulo por no incluir los datos registrales del apartamento, siendo irrelevante que, como alegan las recurrentes, los demandantes no solicitaran ni instaran la inscripción de sus derechos, pese a que así se preveía en el apartado 9.12.2 de las condiciones generales, pues lo que exige la Ley es que su descripción registral conste en el contrato, o en su caso en las condiciones generales y particulares incorporadas al mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, obligación que pesa sobre la vendedora de los derechos de aprovechamiento, que es quien construyó el inmueble.

Y en el caso que nos ocupa en ninguno de los tres supuestos los dias concretos de disfrute ni el turno que es objeto con indicación de los dias y la hora en que comienza y termina el mismo , concreción esta exigible conforme a la legislación reguladora de los mismos . No se detallan por tanto que semanas se corresponden en concreto con las contratadas que no se individualizan , ni detallan . En las condiciones generales del contrato suscrito no se especifica periodo concreto de disfrute de las semanas correspondientes , fecha de inicio y fin correspondientes a las semanas que se reflejan en el contrato .Por tanto los actores no tienen conocimiento previo del periodo de disfrute pues si bien en esas condiciones generales pudieran detallaras las fechas concretas de disfrute en todos los años a disfrutar, o se indica numero de semana y las fechas a las que corresponden en documentos anexos, como alega la apelante , se hace reseña de que se consulten con la vendedora para confirmar la semana lo que denota indefensión a la hora de concretar las fechas del disfrute de uso .

La consecuencia de ello es la nulidad por indeterminación del objeto , ante la absoluta indefinición del mismo.En cuanto a la infracción del art. 9 y 10 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia que lo interpreta manteniendo la parte apelante que solo una omisión esencial en el contrato daría lugar al ejercicio de la acción de resolución pero no a su nulidad, debe ser asimismo rechazada. Precisamente el art. 9 de la Ley 42/1998 lo que regula es el contenido mínimo del contrato y la falta de ese contenido mínimo es lo que hace nulo el mismo. La indeterminación del objeto ha de considerarse una omisión esencial y así lo viene estableciendo el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre. Lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical ( sentencia 776/2014 de 28 de abril).

La invocación de la demandada en su contestación a la demanda no resulta suficiente para poder tenerlas por incorporadas y anexadas al Contrato las condiciones generales , por cuanto la norma que regula la materia establece , en su articulo 9 ,apartado 12 establece " El inventario y en su caso , las condiciones generales no incluidas en el contrato , asi como las clausulas estatutarias inscritas , figuraran como anexo inseparable suscrito por las partes " requisito que no se cumple en el caso que nos ocupa para que se tengan por incorporadas al contrato y formen parte del mismo .Norma que ha de ponerse en conexión con los artículos 5 y 6 de la LGC y art 89.1 TRLC , que prevé que el inventario del departamento así como las condiciones generales no incluidas en el contrato y las clausulas estatutarias suscritas , han de figurar en anexo inseparable suscrito por las partes . Por ultimo y en lo que respecta al documento condiciones generales hemos de insistir no contempla : 1) El periodo concreto de disfrute de las semanas correspondientes , fecha de inicio y fin correspondiente a la semana que se reflejan en el contrato.2) Ni siguiera las condiciones particulares remiten a la tabla de condiciones generales . 3 ) el Actor no tiene conocimiento previo del periodo de disfrute , y aun cuando contienen en algunos supuestos las fechas concretas a disfrutar correspondiente al nº de semana , hacen mención que consulten al final del documento con la vendedora para confirmar la fecha , lo que asimismo denota una indefinición en las fechas de disfrute del uso.

Razones estas por las que esta Sala ha de concluir que el juzgador ha hecho una correcta interpretación de la norma al concluir la infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley 42/ 98 al caso de autos concreción de objeto, sin que ello suponga infracción de los arts. 316, 326 y 376 LEC en la valoración de la prueba documental ni infracción del artículo 1261 del Código Civil y de la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 42/1998 y jurisprudencia aplicable.

Estos motivos por tanto han de ser desestimados

OCTAVO.- (vi) Sexto motivo del recurso. En cuanto a los pagos anticipados, denuncia la parte apelante la infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 en relación con el art. 10 y la jurisprudencia que lo interpreta.al considerar que el plazo durante el cual no podía percibirse el precio es de 3 meses, en lugar de 10 días (ampliados a 14 días en los Contratos), desde la firma de los Contratos, y condenar, en consecuencia, a MVCI al pago del duplo del precio de cada uno de los Contratos, la Sentencia incurre en infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado.

El motivo también es desestimado.

No se discute la devolución del precio por la nulidad del contrato que, en todo caso, no será nunca total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años. Lo que se discute es el periodo que se ha de considerar de desistimiento y la devolución duplicada de las cantidades entregadas en dicho periodo. Es decir; hay que distinguir entre el anticipo en sí mismo y la sanción de la devolución del duplo de darse determinadas circunstancias.

En cuanto a la devolución del duplo, el art. 11 de la ley 421998 establece:

1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

Y el art. 10, prevé:

1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.

Como ya hemos dicho, el contrato no concretaba la duración del régimen (art. 9.1.10º de la Ley) ni tampoco su objeto (art. 9.1.3º).

El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6". Y la sentencia La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)". Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)". Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en el art. 9, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que:

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.

Consta del examen de cuanto se ha actuado en relación con los pagos acreditados para cada uno de los contratos y sus fechas los siguientes extremos :A).- Respecto al contrato firmado el 14/05/ 2007 constan los siguientes abonos - 9.150 libras esterlinas , abonadas el 28 /05/ 2007- 13.725 libras esterlinas , abonadas el 28 /06/ 2007 y 13. 725 libras esterlinas abonadas el 16/07/2007 .Por tanto la cantidad íntegra abonada en los 3 primeros meses , fue de 36.600 libras esterlinas .B) .Con respecto al segundo contrato , firmado el 13 / 11/ 2007 ,constan los siguientes abonos : 4.500 libras esterlinas , abonadas el 28/11/ 2007 y 10.700 libras esterlinas abonadas el 24 / 12/ 2007 , resultando por tanto íntegramente abonadas en los tres primeros meses la suma de 15.200 ,00 libras esterlinas ; C) .- Con respecto al tercer contrato , firmado el 18/09/ 2008 , constan acreditadas el abono de las siguientes cantidades : 7.350 libras esterlinas , abonadas el 03/ 10/ 2008 ; 7.350 libras esterlinas , abonadas el 03/11/ 2008 y 14.710 libras esterlinas abonadas el 01/ 12/ 2008 . resultando por tanto un total abonado dentro de los tres meses ascendente a 29.410,00 libras .

Es por ello a la vista de cuanto se ha razonado y contando que incumplió la prohibición de cobrar anticipos , la sanción no puede ser otra conforme a lo stipulado en sentencia que el duplo de las cantidades entregadas a las que ya hemos hecho referencia , maxime teniendo en cuanto de todo lo razonado anteriormente que el plazo para la prohibición de abonar anticipos no es el diez dias , sino el e tres meses.

NOVENO.- También alega la parte apelante que la sentencia dictada infringe los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ejercicio abusivo y mala fe (alegación 8ª del recurso) (En este caso motivo 9º de recurso), ya que los Sres. Matías han hecho uso de sus derechos durante años.

El motivo también ha de ser desestimado.

Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Por tanto no se ha producido vulneración del artículo 7, apartados 1º y 2º, del Código Civil, argumento que no cabe ser estimado, pues los demandantes consumidores accionan en ejercicio de una acción de nulidad contractual en momento oportuno, sin que el transcurso del tiempo denote en su comportamiento mala fe y/o temeridad, pues dicha circunstancia temporal no puede generar la desestimación de su demanda, si bien, como así ha sido, el minorar las percepciones económicas que deben obtener derivado de los efectos anulatorios declarados como consecuencia de las anualidades que han venido disfrutando de los servicios prestados por las demandadas, lo que implica, per se , moderación del " quantum" , siendo procedente el devengo de intereses , en los términos que constan en la resolución dictada por cuanto , es un pronunciamiento que ha devenido firme y sobre el que no cabe entrar.

Todo lo expuesto lleva por tanto a esta Sala a desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia en su integridad.

DECIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada, desestimados en su integridad el tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , como el interpuesto las entidades demandadas procede imponer a esta las causas causadas por su sustanciación .Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el el art. 398 de la LEC , l

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede de conformidad con el recurso desestimado en su integridad dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,