Sentencia Civil 320/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 907/2021 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la parte demandante D. Luis Manuel y Doña Celia se ejercita una acción personal en reclamación de solicitando el dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

- Condene a Banco Popular Español, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.) a abonar a su mandante la cantidad de 19.649,19 euros, que se corresponde a los pagos anticipados ingresados en dicha entidad, y los intereses legales de dicha cantidad desde que cada una de ellas fue ingresada hasta la fecha de la sentencia, incrementándose en dos puntos a partir de la sentencia y hasta el completo pago, y costas.

- Condene a Cajamar Caja Rural, S.C.C. a abonar a su mandante la cantidad de 7.258,73 euros, que se corresponde a los pagos anticipados ingresados en dicha entidad, y los intereses legales de dicha cantidad desde que cada una de ellas fue ingresada hasta la fecha de la sentencia, incrementándose en dos puntos a partir de la sentencia y hasta el completo pago, y costas.

- Condene a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a abonar a su mandante la cantidad de 6.549,73 euros, que se corresponde a los pagos anticipados ingresados en dicha entidad, y los intereses legales de dicha cantidad desde que cada una de ellas fue ingresada hasta la fecha de la sentencia, incrementándose en dos puntos a partir de la sentencia y hasta el completo pago, y costas.

La entidad BANCO SANTANDER, S.A. se opone, alegando prescripción de la acción por el transcurso de 15 años, afirma que no acredita el destino de la vivienda, debiendo acreditar que pagó las cantidades que reclama, y que la vivienda no se entregó en el plazo convenido, debiendo acreditar la parte actora el ingreso de dichas cantidades en cuentas de la vendedora abierta en la entidad demandada, los efectos fueron presentados al cobro y resultaron impagados, siendo abonados por el abogado de los actores desde su cuenta corriente. Alega que ella no financió ni la primera promoción, ni la segunda donde se ubicaba la vivienda objeto de permuta, ni avaló las cantidades entregadas por los actores y además afirma que la cantidad que los actores comunicaron como crédito en el procedimiento concursal no cuadra con la que reclaman en este procedimiento.

La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opone, alegando que no se acredita que las cantidades que se reclaman en la demanda fueran ingresadas por el comprador en una cuenta corriente del promotor en BBVA, ni se acredita que la adquisición de la vivienda lo fuese para uso residencial, ni el incumplimiento de la promotora. Alega caducidad de la acción, el contrato se suscribe el 11/06/2001, y posteriormente se suscribe contrato de permuta con fecha 30/05/2006, y no se instó por los actores la acción de resolución contractual, alegándose que fueron resueltos pro el auto aprobando el plan de liquidación de fecha 13 de abril de 2015, por lo que desde entonces pudo ejercitar la presente acción, habiendo transcurrido tres años, siendo el plazo de caducidad de la acción conforme a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre. Ninguno de los contratos establece fecha de entrega, las obras de la promoción estaban en curso, y además no se ha instado la resolución por los actores. Afirma que confunde el actor en su demanda la forma de pago pactada, con la efectiva entrega de cantidades a la vendedora mediante ingreso en cuenta de esta en BBVA. Expone que no podía tener conocimiento del destino de la cantidad abonada de una letra suelta. Alega que de la documental aportada se deduce que no fue pagada en una cuenta de Aifos en BBVA, alega que dicho efecto pudo ser objeto de endoso por Aifos a alguno de sus acreedores.

La representación de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, alega que no es de aplicación la Ley 57/68 al existir un contrato de permuta de los derechos sobre la vivienda inicialmente objeto de compraventa por otra, no teniendo conocimiento la demandada de ninguno de dichos contratos. Alega que en el caso de autos existían avales otorgados para los compradores de la promoción DIRECCION000 por la entidad Banco Sabadell, por lo que debe ser dicha entidad la que responda, no los demandados como receptores de entregas a cuenta. Alega que no tenía ninguna vinculación con la promoción, y que no podía conocer que se trataba de pagos anticipados a cuenta del precio de un inmueble en construcción, los ingresos son de cheques sin indicación alguna ni concepto que permitiera identificar que se efectuaba por cuenta de un comprador de una vivienda en construcción. Alega que quien financió esa promoción fue Cajasur. Discute que la vivienda lo fuese con fin residencial. Alega que no procedieron a la resolución del contrato.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en la instancia en la cual la Juzgadora ad quo tras examinar la concurrencia en el supuesto que nos ocupa de los presupuestos necesarios para la devolución de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas con base en la Ley 57/ 1968 y dar respuesta a los distintos motivos de oposición planteados por las entidades demandadas , estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Manuel y Doña Celia , contra BANCO SANTANDER, S.A. y condeno a Banco Santander, S.A. a abonar a los actores la cantidad de 13.507,45 euros, la cual devengará el interés legal desde la fecha de su abono por los actores a la entidad Aifos hasta la fecha en la cual se declaro el concurso de acreedores de Aifos (23 de julio de 2009), sin imponer las costas de esta acción a ninguna de las partes. Y asimismo desestima la a demanda interpuesta por los actores anteriormente referidos contra CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., imponiendo a los actores las costas de la acción ejercitada contra ellas.

SEGUNDO.- Contra la sentencia se formulan sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de la codemandada Banco Santander y de los actores Sres Luis Manuel Celia.

A.- En el recurso interpuesto por Banco Santander se alegan los siguientes motivos : Primero : Infracción del articulo 1.2 de la Ley 57/ 1968 en relación con la Disposición adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , por cuanto los pagos objeto de reclamación fueron realizados por un tercero , y no por la actora ; se afirma que se esta condenando a la recurrente al pago de gastos financieros , que no están ni pueden amparase en la acción recogida en el art. 1.2 de la LEC, no pudiéndose reclamar los 407,99 euros del timbre , y por otra parte los 13.507,45 euros se ingresaron por el letrado de los actores de forma ajena a la señalada en el contrato de compraventa, ya que las letras pactadas , fueron impagadas , sin que la mención 2º en el campo destinado a quien realiza la entrega permitiera conocer el destino del mismo , y ni la persona que realiza el ingreso , ni el importe del mismo , ni la forma de pago adoptada tenga vinculación alguna con el contrato aportado .y a mayor abundamiento ni la promotora , ni los representantes de los Señores Celia Luis Manuel entregaron al Banco copia del contrato de compraventa conforme al apartado 4º de la Orden 29 de noviembre de 1968 .Tras efectuar cita jurisprudencia , concluye que no puede imputarse a la apelante la responsabilidad un vigilando del articulo 1. 2 de la Ley 57/ 68 y en consecuencia interesa la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada , con desestimación de la demanda presentada de contrario y condena en costas .

Frente a este recurso se opone la representación del demandante , por los motivos que constan en su escrito de oposición , que rechazan el motivos alegados de contrario, interesando la confirmación de la sentencia dictada sobre el particular apelado por sus propios fundamentos interesando la confirmación de la sentencia dictada en los particulares impugnado por la recurrente con expresa condena de las costas causadas en el recurso .

B).- Asimismo formula recurso de apelación la representación de los actores frente a la absolución contenida en la sentencia con respecto a las desestimación de la demanda frente a las entidades ingresadas en Cajamar y BBVA. Con respecto a la primera , Cajamar alega como motivo primero: infracción del articulo 1. 2º de la Ley 57/ 1968 en relación a las entidades bancarias que admitan ingresos de los compradores , por cuanto tal y como resulta de las sentencias del STS Sala de lo Civil Sección nº 1 num 436 / 2016 de 29 de junio de 2016 , y nº 8/ 2020 de 8 de enero de 2020, las cantidades entregadas en efectivo conforme al contrato quedan íntegramente amparadas bajo el conjunto de garantías que contiene el articulo 1 de la Ley 57/ 1968 , máxime si se tiene en cuenta el contenido de la letra b) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38 / 1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , y dado que los pagos en efectivo se realizaron por los compradores, es el propio promotor el que efectúa los ingresos en la cuenta de Cajamar, haciéndolo en unión a las reservas de un importante numero de otros compradores y por tanto no podían desconocer la procedencia de tales ingresos , que quedan garantizados en los términos del art. 1 de la Ley 57/ 1968 siendo obligación de la entidad exigir la confirmación de que las garantís exigibles habían sido constituidas , y admitiendo los ingresos bajo su responsabilidad .como segundo motivo Impugnación en relación a los pagos efectuados mediante cheque en Banco Andalucía y mediante letra de cambio BBVA e Infracción del articulo 1 de la Ley 57/ 1968 en relación a la responsabilidad de las entidades Bancarias que admitan ingresos de los compradores . Se afirma en el caso de la letra de cambio abonada en BBVA esta se incluye en el descuento nº 130 , descuentan letras por importe de 158.939,42 euros , y por tanto conocía BBVA el objeto social de su cliente , y de donde procedían las cuantiosas remesas ,conociendo que esta percibiendo ingresos que debían quedar amparados por la Ley , y lo mismo cabe decir con respecto al cheque ingresado en Banco Andalucía , ingresado en la misma cuenta en que se efectúa el pago de 13. 507, 45 euros reconocidos , sin que el hecho de extenderlo un abogado carezca de transcendencia , por que el banco no podía desconocer la procedencia de estas cantidades , por tanto no existe la imposibilidad de control que refiere la sentencia como fundamento absolutorio , máxime cuando las demandadas no han desplegado actividad probatoria alguna , sin que la abstracción de los títulos pueda servir como excusa para la exclusión de la responsabilidad pues las obligación que la Ley 57 / 68 impone a las entidades de crédito desmienten su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor , desde el momento que pudo conocer que está recibiendo ingresos a cuenta .

C).- Impugna asimismo el pronunciamiento relativo a los intereses , alegando una incorrecta aplicación de los artículos 59.1 de la Ley 22/ 2003 de 9 de julio , Concursal y ar 1826 del C Civil , interesando que los intereses debidos sean los devengados desde la entrega de cada una de sus cantidades hasta su completo pago, calculado al tipo legal.

Por todo lo cual interesa se estime el recurso y se revoque el pronunciamiento impugnado , revocándolo para estimar íntegramente la demanda formulada por la parte , con expresa condena en costas a las demandadas y con los demás pronunciamientos que fueren conforme a Derecho.

Frente al recurso deducido por la parte actora se opone las representaciones procesales de Banco Santander , y Cajamar Caja Rural , Sociedad Cooperativa de Crédito y Banco Bilbao Vizcaya -Argentaria interesando respectivamente su desestimación por los distintos motivos que exponen en su escritos de oposición al recurso y la confirmación de la sentencia objeto de apelación por sus propios fundamentos con condena en costas a la parte contraria ya que entiende no ha existido error en la valoración de la prueba ni infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo , ni de la normativa aplicable ,

TERCERO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )".

Partiendo de lo expuesto , y limitado el objeto de recuso hemos de partir para su resolución se ejercita acción frente a Banco Santander S.A. (como sucesora de Banco Popular Español S.A. -sucesor de Banco Andalucía-), Cajamar Caja Rural y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA interesando se condene a Banco Popular Español, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.) a abonar a los actores la cantidad de 19.649,19 euros, que se corresponde a los pagos anticipados ingresados en dicha entidad, y los intereses legales de dicha cantidad desde que cada una de ellas fue ingresada hasta la fecha de la sentencia, incrementándose en dos puntos a partir de la sentencia y hasta el completo pago, y costas; se condene a Cajamar Caja Rural, S.C.C. a abonar a los demandantes la cantidad de 7.258,73 euros, que se corresponde a los pagos anticipados ingresados en dicha entidad, y los intereses legales de dicha cantidad desde que cada una de ellas fue ingresada hasta la fecha de la sentencia, incrementándose en dos puntos a partir de la sentencia y hasta el completo pago, y costas y a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a abonar a su mandante la cantidad de 6.549,73 euros, que se corresponde a los pagos anticipados ingresados en dicha entidad, y los intereses legales de dicha cantidad desde que cada una de ellas fue ingresada hasta la fecha de la sentencia, incrementándose en dos puntos a partir de la sentencia y hasta el completo pago, y costas.

Por tanto , el título de imputación de responsabilidad esgrimido por los demandantes, es el contemplado en el art. 1.2ª de la Ley 57/68, esto es, la admisión de los ingresos realizados por el comprador en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía".

La demanda reclama a cada una de las entidades demandadas relacionada la cantidad percibida a cuenta del precio, por lo que el criterio de imputación de responsabilidad es el contemplado por el art. 1.2 de la Ley 57/1968, siendo de aplicación la doctrina expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017, en los términos siguientes: "El art. 1-2ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, y 420/2016, de 24 de junio)".

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de mayo de 2019, puntualiza que "En este punto la Ley 57/1968 no puede ser más clara, pues la condición 2.ª de su art. 1 establece la responsabilidad del banco por aceptar ingresos "sin exigir la garantía a que se refiere la condición anterior", añadiendo la posterior sentencia de 9 de julio de 2019 que "la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella".

Como ya dijo la Sección 4ª de nuestra Audiencia en sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 862/2016), "Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley, según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior" (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión "bajo su responsabilidad" cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito "desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir". En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia".

Nuestra Audiencia ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en referencia a las cantidades abonadas a cuenta del precio de la vivienda mediante letras de cambio, así la Sección 4ª, entre otras sentencia la nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18, y en ésta última, también referida a una promoción de Aifos, decía: "La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario", y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma").

Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968, que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las "cantidades anticipadas".

Dicho lo cual y teniendo en cuenta que entre las menciones obligatorias de la letra no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios, en modo alguno se puede aceptar que con ocasión del descuento de una remesa de efectos entre los que se encuentran los litigiosos, por un importe relevante, realizados por una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria pueda pensar la entidad financiera que acepta el descuento que tenga un origen distinto a los ingresos provenientes de la venta de los inmuebles en construcción, por lo que ha de ratificarse la sentencia apelada en lo que se refiere a la exigibilidad a la apelante de esta cantidad".

En la sentencia dictada tras analizar las pruebas practicadas y en especial la documental , pone de manifiesto como del oficio cumplimentado por la Administración Concursal de Aifos, en el concurso de acreedores tras el auto de 13 de julio de 2015 aprobando el plan de liquidación, los actores tienen un crédito reconocido en el concurso de 44.841,49 euros, si bien expone "Como se ha podido advertir, el importe total abonado por D. Luis Manuel y Dª. Celia, según resulta de la contabilidad de la concursada difiere de la cuantía del crédito reconocido en la lista de acreedores. A este respecto, después de haber realizado una revisión exhaustiva de los asientos contables, solamente se han podido identificar pagos realizados por este acreedor por importe total de 42.228,92 €, tal y como se indica en el cuadro aportado como documento número uno."Se indica en el documento adjunto al oficio de la Administración Concursal las siguientes cantidades y entidades donde se ingresan "1.500,00 € RESERVA Ingreso 4.500,00 € 28/05/02 // Cajamar 3058 0817 ** 2720001947 (Aifos SL) Incl. otras reservas", "5.758,73 € FIRMA CONTRATO Ingreso 5.758,73 € 05/09/02 // Cajamar 3058 0817 ** 2720000746", "8.771,27 € VENCIMIENTO ; 15 ; 09 ; 2002 ; POPULAR DESCUENTO 29/04/2003 10/9/2002 11.209,02 € 0075 0014 ** 0603453388", "6.549,73 € VENCIMIENTO ; 15 ; 12 ; 2002 ; BANESTO GG DESCUENTO IMPAGADA", "Ingreso 6.957,72 € 03/03/03 // Andalucia 0004 3496 ** 0500306200 (Incl. otros ing. Fcieros 381,30 €)", "6.549,73 € VENCIMIENTO ; 15 ; 03 ; 2003 ; PASTOR ZIUR", "Ingreso 13.507,45 € 14/07/03 // Andalucia 0004 3496 ** 0500306200 (Incl. otros ing. Fcieros 407,99 €)", "6.549,73 € VENCIMIENTO ; 15 ; 06 ; 2003 ; BBVA DESCUENTO 21/4/2003 21/4/2003 158.939,42 € 0182 4100 ** 0011522057 130", "6.549,73 € VENCIMIENTO; 15 ; 09 ; 2003 ; PASTOR ZIUR GARANTIA IMPAGADA", "Ingreso 13.507,45 € 14/07/03 // Andalucia 0004 3496 ** 0500306200 (Incl. otros ing. Fcieros 407,99 €)".

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales analizaremos los motivos alegados en los dos recursos presentados , si bien comenzaremos por el examen de los deducidos por la entidad codemandada Banco Santander SL, quien afirma como la sentencia dictada al condenarla al pago a los actores de la cantidad de 13.507,45 euros , correspondientes al pago de las letras con fechas de vencimiento 15/03/ 2003 y 15/09/ 2003 ha incurrido en Infracción del articulo 1.2 de la Ley 57/ 1968 en relación con la Disposición adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , por cuanto los pagos objeto de reclamación y reconocidos en sentencia fueron realizados por un tercero , y no por los actores ; se afirma que se esta condenando a la recurrente al pago de gastos financieros , que no están ni pueden amparase en la acción recogida en el art. 1.2 de la LEC, no pudiéndose reclamar los 407,99 euros del timbre , y por otra parte los 13.507,45 euros se ingresaron por el letrado de los actores de forma ajena a la señalada en el contrato de compraventa, ya que las letras pactadas , fueron impagadas , sin que la mención " 2º E Berlin " en el campo destinado a quien realiza la entrega permitiera conocer el destino del mismo , y ni la persona que realiza el ingreso , ni el importe del mismo , ni la forma de pago adoptada tenga vinculación alguna con el contrato aportado , argumentando a mayor abundamiento que ni la promotora , ni los representantes de los Señores Luis Manuel Celia entregaron al Banco copia del contrato de compraventa conforme al apartado 4º de la Orden 29 de noviembre de 1968 .Tras efectuar cita jurisprudencia , concluye que no puede imputarse a la apelante la responsabilidad un vigilando del articulo 1. 2 de la Ley 57/ 68 y en consecuencia interesa la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en el procedimiento impugnado , con desestimación de la demanda presentada de contrario y condena en costas .

En el supuesto que nos ocupa basa el recurso la apelante en que al ser efectuado por un tercero el pago no tiene capacidad de control , ahora bien , en el pago realizado identifica la vivienda por cuenta de la cual se realiza el ingreso ,Planta Segunda Edifico Berlin y por tanto su capacidad de control es inexcusable , encajando el supuesto analizado , tal y como con acierto indica el juzgador de instancia en el supuesto de responsabilidad del articulo 1, 2º de la Ley 57/ 68 .

Ya la Sentencia 733/15 de 21 de diciembre fija doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad en cuanto al reintegro de las cantidades depositadas ante la falta de existencia de certificados individuales. Se recoge en la citada sentencia como : " en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/ 1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta de promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertos en dicha entidad " y continua mas adelante diciendo : " ... precisamente porque esta ( la entidad bancaria ) supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción , tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada , debidamente garantizada , y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad especifica que establece el art. 1- 2ª de la Ley 57/ 1968 " . Esta responsabilidad por tanto viene justificada por el incumplimiento por parte de las entidades bancarias de su obligación legalmente impuesta de velar por que esas cantidades queden en cuenta especial , exigiendo al promotor la acreditación de que las cantidades estén garantizadas , insistimos al objeto de dar cumplimiento a unos derechos de los compradores reconocidos por la ley y que son irrenunciables ; y en el supuesto que nos ocupa Banco Santander SA como sucesora de Banco Popular , depositaria de la citada suma ,incumplieron con su obligación , pues en virtud de ese deber in vigilando , debieron comprobar la existencia de las garantías y la apertura de sus cuentas como especiales .

. Este pago están suficientemente acreditados de la documentación aportada en as actuaciones en la cual consta como los actores suscriben con fecha 11 de junio de 2001 un contrato de compraventa con Arquitectura y Promociones Aifos, S.A. cuyo objeto es "vivienda en DIRECCION001" en la DIRECCION002, en el término municipal de Mijas.", con un precio de 122.121,45 euros. Como forma de pago se establece en el contrato, A) 7.258,73 euros, en concepto de entrega inicial, a la firma del presente documento, de la que sirve como carta de pago. b) 79.892,54 Euros en que se evalúa el préstamo hipotecario, en el que se subrogará el adquirente. C) 34.970,19 Euros, mediante la aceptación de los siguientes efectos: en total cinco efectos cambiarios, por importe de 8.771,27 euros y vencimiento 15/09/02, y cuatro de importe 6.549,73 euros y vencimiento 15/12/02, 15/03/03, 15/06/03 y 15/09/03. Y como con fecha 30 de mayo de 2006 suscriben un documento (documento nº 4 de la demanda) en el cual acuerdan permutar la vivienda del contrato anterior por otra descrita como " DIRECCION003", en el término municipal de Fuengirola. Y se establece "Ambas partes acuerdan pues Sobre este particular la sentencia dictada recoge en su fundamentación jurídica quinto , con respecto a la reclamación formulada frente a Banco Santander .

Seguidamente la juzgadora de instancia sobre el particular objeto de controversia en el recurso concluye y esta Sala comparte dicha conclusión que por lo que respecta a las letras con fecha de vencimiento 15/03/2003 y 15/09/2003, que se hace un ingreso conjunto, en fechas diferentes a las indicadas en el propio contrato, concretamente el 14 de julio de 2003, en la entidad Pastor Ziur según se indica en el oficio de la Administración Concursal, ingresos que se hacen también por el letrado de los actores, en el documento nº 13 de entrega de cheques-pagarés por compensación a diferencia de los otros documentos si se hace constar "Pago letras (15/03/03 + Gastos 15/09/03) 2º E Berlín, en este caso sí se identifica en el concepto que se trata de un ingreso en relación con una vivienda, y se explica y se acredita con el oficio de la Administración Concursal que este pago se hace de este modo al no haber sido atendido en su fecha de vencimiento la letra de 15/03/03, y sí pudo y debió conocer la entidad bancaria, documento nº 13 de la demanda de Banco Andalucía, ingreso en cuenta de Aifos, que se trataba de un anticipo sujeto a la Ley 57/68, y por tanto debió adoptar las garantías exigidas en dicha Ley, cuenta especial y avales, lo que no consta que se realizase, por lo que sí debe responder por esas cantidades la entidad Banco Santander, cantidad que asciende a 13.507,45 euros, incluido gastos , al tratarse de una cantidad mas .

No concurren en este caso el supuesto que fue analizado por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 675/2016 de 16 noviembre, en la cual no se explicaba ni acreditaba la causa de haber cambiado la forma de pago, en este caso sí se explica y acredita, y sí se identifica en este ingreso el destino de dicho pago anticipado para la compra de una vivienda, a diferencia del caso analizado por el Tribunal Supremo en el cual se cambia una transferencia que era lo estipulado en el contrato, donde se puede indicar el destino del ingreso, por la entrega de un cheque, y se indica en el ingreso el inmueble sobre el cual versa, por lo que tampoco concurre el supuesto analizado en por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 503/2018, de 19 de septiembre. Pues como expuso el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm. 503/2018 de 19 septiembre "su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". "

El hecho de haberse efectuado mediante cheque pagares por parte del letrado de los actores no es motivo suficiente para exonerar de responsabilidad a las entidades a las que ha sucedido Banco Santander S.A. por la imposibilidad de control de los ingresos efectuados,

La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario", y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma").

Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968, que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las "cantidades anticipadas".

Con los antecedentes es claro que el ingreso obedecía a pagos a cuenta del precio de la adquisición de una vivienda pendiente de construcción, sobre todo porque no solo ni siquiera se ha explicado que fuera otro el destino de las cantidades en ellas consignadas, sino porque dada la actividad desarrollada por la promotora AIFOS. y su modus operandi en el mercado inmobiliario, lógicamente y conforme a las máximas de experiencia, es evidente que al recibir tales ingresos de un particular y el descuento de efectos cambiarios, o mediantes cheques eran utilizados como medio usual de pago de parte del precio aplazado en la compra de una vivienda a dicha promotora (todos los contratos suscritos por esta son prácticamente idénticos), conocía el origen y finalidad de los mismos.

Asimismo resulta irrelevante las alegaciones realizadas la entidad Banco Santander en lo relativo al desconocimiento alegado al haberse efectuado los abonos desde cuenta pertinente a un tercero , por cuanto , con independencia de las obligaciones que incumbe a las entidades financieras demandadas de su obligación de fiscalizar las cantidades que percibían de las promotoras inmobiliarias , incluso las provenientes de agencias de intermediación , asi como las cantidades provenientes del extranjero , con el fin de conocer que sujetos estaban detrás de cada operación , ya existencia numerosa jurisprudencia sobre el pago por un tercero intermediario en las cuentas de la promotora , que mantiene que resulta irrelevante el que los ingresos los realice un tercero y no el actor , puesto que en lo mismo aparece como concepto pagos de letras libradas y las razones de hacerse mediante cheques - pagares , al corresponder a una serie de letras que no fueron atendidas , y en todo caso debió conocer el origen y la finalidad , sin que el hecho de haberse abonado por un tercero en las circunstancias expuestas excluya o afecte a la responsabilidad de la entidad, pudiendo las entidades financieras desplegando una mínima diligencia haber tenido conocimiento de la finalidad

Así, pues, conforme a la jurisprudencia citada, es evidente que como antes se dijo, "el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor", sin obviar que como igualmente se dijo la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido sin distinción alguna tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, entre los que se encuentra frente a aquellas entidades que, conociendo o al menos presumiendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía."

Es indudable que Banco Andalucía, S.A. (actualmente Banco Santander, S.A.) conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia por su parte, que el ingresos efectuados por los actores en la cuenta abiertas en dicha entidad por la entidad promotora vendedora, cuya suma asciende a 13.507,45 euros extremo acreditado por la documental aportada, obedecían a pagos a cuenta del precio de una vivienda, pues además de ser un hecho notorio e incontrovertido que la titular de la cuenta se dedicaba a la promoción y venta de viviendas, ello se desprende del gran numero de pagos efectuados mediante efectos bancarios librados por el comprador y otros muchos compradores en cumplimiento de los contratos y que fueron descontados en el Banco de Andalucía, S.A. (doc. 2 de la demanda) sin que la entidad demandada haya probado que pudieran corresponder a otros conceptos, y puesto que dicha entidad admitió el pago de los compradores demandantes en una cuenta de la promotora sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el Banco Santander, S.A. como sucesor del Banco de Andalucía, S.A., debe responder frente a los compradores.

Es por ello que procede desestimar el recurso presentado por la Entidad Banco Santander y confirmar el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia

QUINTO.- Partiendo de las consideraciones generales expuestas analizaremos a continuación el recurso deducido por la representación de los actores .

Se impugna en primer lugar la desestimación en relación a los pagos efectuados mediante letra de cambio BBVA por el mero hecho de realizarse mediante efectos bancario alegando Infracción del articulo 1 de la Ley 57/ 1968 en relación a la responsabilidad de las entidades Bancarias que admitan ingresos de los compradores ,

En relación con el pago efectuado de la letra de cambio abonada en BBVA consta del examen de las actuaciones que esta se incluye en el descuento nº 130 , en el cual se descuentan letras por importe de 158.939,42 euros y esta Sala , en contra de lo alegado por la entidad apelada, si estaba acreditado de la documental aportada , el abono de la referida cambial . Por tanto basta esta circunstancia para tener en cuenta , que BBVA conocía el objeto social de su cliente la entidad promotora y por tanto de donde procedían sus ingresos , y tenia razones suficientes para conocer que a través de las cuantiosas remesas , en numero y cuantía , que se estaban percibiendo ingresos de compradores que debían quedar amparados por la ley 57/ 1968

A mayor abundamiento cabe argumentar como todos estos pagos, y en concreto el que ahora nos ocupa , no se han hecho al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria , sin que la referida entidad hayan desplegado actividad probatoria alguna tendente a acreditar que en los supuestos que nos ocupa y con respecto al referido pago mediante efectos bancarios , no tuvo oportunidad alguna de control , cuando se incluye junto con un numero importante de otros efectos ni acredita las concretas razones por las cuales , no pudo identificar la transferencia o remesas . En modo alguno la abstracción de los títulos pueden servir de excusa para la exclusión de la responsabilidad de las entidades que admitan ingresos de compradores en las cuentas del promotor , pues dicho planteamiento supone una vulneración tanto de los artículos 1.2 y 7 de la Ley 57/ 1968 así como de la DA 1º b) de la LOE .

Por tanto , vistas las circunstancias , no existe la imposibilidad de control que refiere la sentencia como fundamento absolutorio , máxime cuando la demandada no han desplegado actividad probatoria alguna , sin que , reiteramos ,la abstracción de los títulos pueda servir como excusa para la exclusión de la responsabilidad pues las obligación que la Ley 57 / 68 impone a las entidades de crédito desmienten su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor , desde el momento que pudo conocer que está recibiendo ingresos a cuenta .

Ademas se ha de tomar en consideración y teniendo en cuenta que entre las menciones obligatorias de la letra no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios, en modo alguno se puede aceptar que con ocasión del descuento de una remesa de efectos entre los que se encuentran el litigioso, por un importe relevante, realizados por una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria pueda pensar la entidad financiera que acepta el descuento que tenga un origen distinto a los ingresos provenientes de la venta de los inmuebles en construcción, por lo que ha de ratificarse la sentencia apelada en lo que se refiere a la exigibilidad a la apelante de esta cantidad

Con estos antecedentes es claro que tal ingresos obedecían a pagos a cuenta del precio de la adquisición de una vivienda pendiente de construcción, sobre todo porque no solo ni siquiera se ha explicado que fuera otro el destino de las cantidades en ellas consignadas, sino porque dada la actividad desarrollada por la promotora AIFOS. y su modus operandi en el mercado inmobiliario, lógicamente y conforme a las máximas de experiencia, es evidente que al recibir tales ingresos de un particular y el descuento de efectos cambiarios, estos utilizados como medio usual de pago de parte del precio aplazado en la compra de una vivienda a dicha promotora (todos los contratos suscritos por esta son prácticamente idénticos), conocía el origen y finalidad de los mismos.

Así, pues, conforme a la jurisprudencia citada, es evidente que como antes se dijo, "el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor", sin obviar que como igualmente se dijo la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido sin distinción alguna tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, entre los que se encuentra frente a aquellas entidades que, conociendo o al menos presumiendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía."

En el mismo sentido, y en supuestos similares, se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 16 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4485/2021), 25 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 174/2022), 25 de enero 2022 ( ROJ: SAP MA 219/2022), 22 de junio de 2022 ( ROJ: SAP MA 2015/2022) y 9 de noviembre de 2023 (Recurso de Apelación 833/2022), entre otras.

Examinados y valorados todos los documentos obrantes en los autos, el motivo de apelación que es objeto de examen ha de prosperar pues conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia por su parte, que los ingresos efectuados por los actores en las cuentas abiertas en dicha entidad por la entidad promotora vendedora, cuya suma asciende a extremo acreditado por la documental aportada, obedecían a pagos a cuenta del precio de una vivienda, pues además de ser un hecho notorio e incontrovertido que la titular de la cuenta se dedicaba a la promoción y venta de viviendas, ello se desprende del gran numero de pagos efectuados mediante efectos bancarios librados por el comprador en cumplimiento del contrato y que fueron descontados en el Banco Bilbao Vizcaya . (doc. 2 de la demanda) sin que la entidad demandada haya probado que pudieran corresponder a otros conceptos, y puesto que dicha entidad admitió el pago de los compradores demandantes en una cuenta de la promotora sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el BBVA debe responder frente a los compradores.

Es cierto que la referida entidad , como el resto de las demandadas (i) no fueron parte en el contrato de compraventa, (ii) no financiaron la promoción inmobiliaria, (iii) no avalaron las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y (iv) no tenían constituidas en sus entidades cuentas especiales a nombre de la promotora para que esos pagos a cuenta del precio se efectuaran en ellas, lo que, como sabemos, en absoluto, les exonera de responsabilidad, ex artículo 1.2 de la comentada Ley 57/1968, declarando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de diciembre de 2015, 17 de marzo y 8 de de abril de 2016 y 23 de noviembre de 2017 que (a) "en las compraventas de viviendas regidas por laLey 57/1968 las entidad de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas de los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" y (b) "basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada", pretendiendo la entidades bancarias quedar al margen de toda responsabilidad de pago en razón a que los compradores practicaran esos parciales pagos mediante letras de cambio que bien fueron presentadas al cobro, ingresadas, depositadas en garantía o descontadas, o por medio de abogado lo que les dejaba fuera de todo posible control, que colisiona frontalmente con la Disposición Adicional 1ª b) de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, a cuya virtud la garantía que se establece en la Ley 57/1968 se extenderá a todas las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domicilie en la cuenta especial prevista en la referida Ley, sin que, entendemos, se pueda cuestionar la realidad de ese pago referidos no ya solo por lo que conste en el procedimiento concursal seguido de la promotora Aifos, según información suministrada por la administración concursal -documento número 7 de la demanda-, sin que pueda ponerse en duda la certeza de su contabilidad, al carecer de razón alguna para ello, ellos figuran en sus respectivas cantidades depositadas en las cuentas de Aifos, de manera que constando acreditación de pagos, cuestión distinta al hecho de que la Administracion Concursal , no pueda certificar como tal , estos ingresos , en modo alguno le priva de virtualidad probatoria a los informes que esta emite en virtud de la documentación contable que obra en su poder.

Asi reconducida la cuestión a pronunciarnos acerca de si sobre los mismos pudo haber control por parte de las diferentes entidades demandadas, ya que como declaró la sentencia 459/2017, de 18 de julio, ese incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco es determinante de su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial, si bien, no obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquélla al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad, puntualizando en concreto, que "desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone los entidades bancarias apeladas en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero".

"la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas", siendo lo cierto que en esa tesitura destaca seguir el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que ante esas circunstancias (realidad del ingreso) no podía descargarse en el comprador "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas"; sin embargo, cuando los pagos han sido realizados mediante efectos cambiarios bien por abonos a sus respectivos vencimientos, descuentos, etc., en cuentas bancarias, no especiales, abiertas en entidades bancarias que no ostenten la condición de avalistas, como sucede en nuestro concreto supuesto, entonces se impone una concreta lectura a cada caso en concreto, tal y como nos viene diciendo en forma reiterada la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, pues si en esos documentos no se especifica a qué concreta operación responde el título, difícilmente la entidad bancaria depositaria podrá conocer que se trata de un negocio subyacente de compraventa de inmueble de la que deba asumir responsabilidad como mera depositaria de tales cantidades, lo que podría apreciarse, ab initio, en las recurrentes, pero, es el caso, que cuando esos ingresos, depósitos, descuentos, etc. van incurso en remesas de diferentes operaciones por sumas de relevante importancia, entonces cambia el panorama, pues al entidad bancaria debe proceder a comprobar a qué responden esas operaciones y, en su consecuencia, si derivan de operaciones de la naturaleza indicada, proceder a exigir a la promotora a la apertura de la cuenta especial de que nos habla la Ley 57/1968, de tal manera y forma que el no hacerlo trae como inmediata consecuencia responsabilizar a las demandadas frente a los compradores, y así, en esta cobertura es de tener en consideración que se justifica probatoriamente en las actuaciones que BBVA , como en el supuesto anterior ,Banco Santander , en su caso, en las entidades de las que trae causa, se llevaron a cabo importantes remesas dinerarias, por lo que su diligencia le imponía controlar a qué respondían esas operaciones diversas nítidas y constantes, que no aisladas, en la cuenta de una mercantil cuyo objeto social principal es el inmobiliario, es decir, se incumple un deber de vigilancia y colaboración activa del que no puede escapar, sucediendo lo propio con Banco Andalucia , hoy Banco Santander y BBVA y por , en la que se practicaron remesas de diversas operaciones que a la postre conllevaban al cumplimiento de la obligación legal de exigencia a la promotora a aperturar cuenta especial a fin de ingresar los pagos parciales del precio de la compraventa de la vivienda adquirida por los demandantes, encontrándose en las mismas condiciones el resto de las entidades apelantes

Con estos antecedentes volvemos a insistir que tales ingresos obedecían a pagos a cuenta del precio de la adquisición de viviendas pendientes de construcción, sobre todo porque no solo ni siquiera se ha explicado que fuera otro el destino de las cantidades en ellas consignadas, sino porque dada la actividad desarrollada por la promotora su modus operandi en el mercado inmobiliario, lógicamente y conforme a las máximas de experiencia, es evidente que al recibir tales ingresos de un particular y el descuento de efectos cambiarios, estos utilizados como medio usual de pago de parte del precio aplazado en la compra de una vivienda a dicha promotora (todos los contratos suscritos por esta son prácticamente idénticos), conocía el origen y finalidad de los mismos. Resulta asimismo que las entidades codemandadas apelantes :, BBVA y Banco Andalucia no podían ser ajenas al negocio de Aifos desde el momento que su cliente tenía concertada una línea de descuento con el vendedor , para percibir anticipadamente las cantidades de los vendedores que habían adquirido viviendas sobre planos , y por tanto debió asegurarse que las personas que estaban detrás de esas letras de cambio recibían la garantía prevista en la Ley 57/ 68.

Es cierto que estamos ante descuentos de unas letras de cambio librados por una sociedad mercantil dedicada a la promoción de viviendas , con sucesivos vencimientos , por un mismo importe y con cargo a un mismo librado , datos estos , contenidos en los efectos que en el ámbito de las compraventas de vivienda en construcción , permiten inferir razonablemente que se trata de efectos cambiarios librados para el pago fraccionado de cantidades correspondientes al precio anticipado por los compradores en dichas viviendas en construcción , por tanto esta Sala examinada las distintas cambiales resulta evidente que eran suficientes para que estas advirtieran la posibilidad de que se estaban recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas , lo que sin duda imponía y exigía deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para erigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial debidamente garantizada ; incumbiendo a las entidades bancarias , en cualquier caso, la constatacion de cual era el concepto al que obedecían el libramiento de las letras de cambio , sin que suponga inconveniente el hecho de que las entidades bancarias receptoras no fuesen partícipes de la financiación de la promoción inmobiliaria ni la ausencia de concesión por su parte de una línea de avales o garantía de los anticipos del precio, todo lo cual es de aplicación los ingresos que en efectivo se realicen en cuanta corriente de la entidad vendedora Aifos .Asi de los extractos aportados se acreditan numerosos ingresos de compradores , mediante ingresos de efectos , remesas de estos , letras de cambio , tranferencias desde el extranjero ... etc .Basta por tanto un mero examen de los movimientos de las cuentas para advertir de donde proceden los ingresos. Asi las alegaciones realizadas por, Santander y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en modo alguno pueden eximirle de la referida obligación , pues el hecho de haberse realizado las entregas de dinero , no de forma directa sino mediante descuento de efectos , carente de virtualidad jurídica pues no podemos olvidar que la letra de cambio no es sino un medio de pago, concretamente un título valor , en el que esta perfectamente identificada , con nombre la persona obligada a pagar y la orden dada por el librador y no es lógico ni cleible que siendo el librador una importante empresa promotora , alegue la referida entidades bancarias que desconoce que se trata de un pago a cuenta del precio de una compraventa inmobiliaria o un ingreso de compradores a cuenta del promotor .

La estimación de la demanda deducida frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA. conlleva en aplicación del articulo 394 de la LEC la condenaa esta entidad al pago de las costas devengadas con motivo de la accion ejercitada por los actores frente a esta.

SEXTO.- La aplicación de esta doctrina nos lleva al conclusiones distintas en lo que respecta , a la impugnación realizada por los actores en cuanto a la desestimación del pago realizado a través de cheque bancario en la cuenta de Banco Andalucía , hoy Banco Santander .

En este supuesto , la juzgadora de instancia tras analizar la documentación aportada y en concreto el documento nº 12 donde se documenta este , concluye que no concurren ninguna de las circunstancias expuestas a lo largo de esta resolución , que nos permita concluir que en este supuesto , la entidad bancaria supo o pudo saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción , con las obligaciones legales que por ello le incumbían, relativas a la apertura de cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y las responsabilidad especificas en caso de incumplimiento 1- 2º de la Ley 57/ 1968.

Argumenta con acierto la sentencia sobre el particular , y en este particular si compartimos y hacemos nuestra argumentación , que en el citado documento solo consta la entrega de un cheque por compensación en una cuenta de Aifos , sin mayor concreción ni dato alguno que permitiera identificar que se trataba de un anticipo para la adquisición de una vivienda , ni tan siguiera , como en el supuesto ya analizado de ingreso en esta misma cuenta , datos en relación con el inmueble objeto de compra . A mayor abundamiento el pago no lo realizan los propios actores sino un tercero ,y ningún dato se hace constar que permitiera a la entidad Banco Andalucía , actualmente Banco Santander , que se trataba de un anticipo para una vivienda de los actores , ni como acontece en el supuesto anterior existen pagos anteriores que pudiera dar información a la entidad bancaria o al menos darles a conocer el destino de dichos pagos , pues los otros pagos a los que nos hemos recibidos , tienen lugar con posterioridad al ingreso del cheque , ni existía por tanto referencia alguna a la adquisición de inmueble alguno , al que obedeciera dicho pago sujeto a la Ley 57/ 68 .

A todo ello hemos de añadir , que esta imposibilidad de control en este supuesto , deviene además del hecho de no ser la entidad bancaria , quien financiera la promoción , únicamente se acredita el pago mediante talón bancario , pero sin indicación alguna que permita verificar , conocer o poder conocer su destino , para poder ponderar en el supuesto la capacidad de control por parte de la Entidad Bancaria ya que por el mero hecho de realizar el ingreso en la entidad , y además que el pago mediante cheque obedezca a pago alguno relativo al calendario de pago o atendiendo a formula contenida en el contrato, .Como bien se recoge en la STS de 9 de septiembre de 2018 "... no resulta suficiente el dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos en los que se indicó una de otra entidad ) o como que tales ingreso se llevara a cabo por un tercero , el letrado de los actores , sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidas por la Ley 57/ 1968 ... Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad " a todo trance a modo de garante supuesto siempre al avalista o asegurador , sino como establece el art. 1- 2º de la Ley 57/ 1968 y declara la jurisprudencia , una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley " ( sentencia 502 / 2017 , de 14 de Septiembre ) esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo , sentencias 420/ 2016 , de 14 de junio , 436/2016 , de 29 de junio y 675/ 2016 de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018 de 28 de febrero " .

En el mismo sentido y con mas claridad se expresa la sentencia de 411/2019 citada por la entidad bancaria apelada , sonde se reseña :" "En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos".

En el supuesto que nos ocupa , resulta aplicable la doctrina recogida en las sentencias anteriores , por que en las actuaciones solo hay prueba que libro un cheque con cargo a una cuenta propia y que su importe se ingresó en la cuenta que la promotora tenía abierta en el banco recurrente , pero sin indicar ni el concepto , ni la identidad de los compradores , ni dato alguno que permitiera asociar dicho ingreso a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/ 1968 , por lo que no se advierte razón alguna por la que el banco tuviera que conocer que el ingreso correspondía a un anticipo protegido por dicha ley."

SEPTIMO .- Se recurre por los actores la desestimación de la condena a la Entidad Cajamar respecto de las cantidades que se afirman ingresadas en la citada entidad que se afirman se entregaron al promotor en concepto de reserva conforme al contrato, el cual hace las veces de carta de pago . Se invoca como motivo de recurso infracción del articulo 1. 2 de la Ley 57/ 1968 . asi como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad de las cantidades depositarias de anticipos de compradores de vivienda en construcción

La sentencia dictada en la instancia concluye sobre el particular , es que a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso , sin que la apelante haya combatido en forma la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, es que la entidad Cajamar no pudo conocer que los demandantes habían abonado anticipo alguno a cuenta del precio de compra de una vivienda en construcción en una cuenta de la promotora .

En el Fundamento de derecho quinto , la juzgadora de instancia , al resolver sobre los pagos realizados por los actores y el conocimiento de los mismos por la entidad demandada , asi como el destino de estos y por tanto , si debieron adoptar las garantías exigidas en el articulo 1 de la Ley 57/ 68 , realiza un análisis detallado , ponderado, lógico y exhaustivo de las pruebas practicadas , llegando a concluir con acierto, y esta Sala comparte las acertadas conclusiones allí contenidas , la imposibilidad por parte de la entidad Cajamar de los `pagos realizados por los demandados , pago que por otra parte , en ningún momento son cuestionados .Asi en evitación de innecesarias reiteraciones, damos por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta cuestión que se plantea en el recurso de apelación de la actora ; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), Asi se recoge en la sentencia " En este caso no se establece en el contrato el pago de esas cantidades por transferencia ni ingresos en una cuenta de la vendedora, de Arquitectura y Promociones Aifos, si no unas entregas a la propia vendedora y una serie de efectos cambiarios que debían abonarse por los actores. No consta que las demandadas tuvieran conocimiento del contrato suscrito entre los actores y la entidad Aifos, pues ninguna de ellas fue quien financió la promoción en la cual se ubicaba la vivienda adquirida, pues según se indica por la Administración Concursal la promoción fue objeto de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, y se adjudicó a Barclays Bank.

El documento nº 6 de la demanda nada permite acreditar pues la persona que lo emite a la fecha del mismo carecía de facultades para representar a Aifos atendido el estado del Concurso de Acreedores de la misma.

Así en cuanto a los ingresos que figuran en fecha 28/05/2002 y 05/09/2002 en Cajamar, dichos ingresos no se realizan por los actores directamente, si no que se trata de cantidades entregadas a la vendedora, Aifos, y que la misma ingresó en una cuenta de su titularidad en Cajamar, incluso el primero de ellos junto a otras reservas según se indica por la Administración Concursal. Del documento nº 7 de la demanda se desprende que se trata de un abono en cuenta realizado por la propia Aifos, en el cual nada consta en el concepto o detalle de la operación mecanografíado sobre el origen o destino de dichas cantidades que pudieran indicara a la entidad Cajamar que se trataba de anticipos por la compra de una vivienda a fin de adoptar las garantías previstas en la Ley 57/68. Los datos que se indican manuscritos en el documento nº 7 de la demanda no consta que estuvieran al tiempo de su emisión por la entidad Cajamar al recibir el abono.

El documento nº 8 de la demanda del otro ingreso en Cajamar de la reserva de nuevo es una cantidad entregada según el contrato a Aifos a la fecha del contrato y que figura ingresada en una cuenta bancaria de Cajamar con fecha 5/09/2002, si bien en una cuenta titularidad de Promociones González Gil, S.A., sin que conste ninguna indicación en la zona de detalle de la operación que permita identificar que se trata de anticipos para la compra de una vivienda.

Con los escasos datos que obran en el detalle de la operación de los documentos nº 7 y 8 de la demanda, y sin que conste que Cajamar dispusiera de más información sobre este contrato, pues ni consta que tuviera copia del mismo, ni que debiera tenerla, pues no financió la promoción, ni consta que los actores hubieran realizado algún ingreso o transferencia en relación con la vivienda adquirida en la que hubieran indicado los datos que identificaran el destino del ingreso, ningún dato que permitiera a la entidad Cajamar advertir que se trataba de ingresos a cuenta de la compra de una vivienda, sin que baste para ello conocer que Aifos era una promotora dedicada a la venta de inmuebles, pues no necesariamente todos los ingresos que la misma realizase tenían que ser de compradores.

Ello determina que en el caso concreto, Cajamar no podía conocer el destino de esas cantidades, y por tanto lo era exigible la adopción de las garantías previstas en el art. 1 de la Ley 57/68 , ni por lo tanto le es exigible responsabilidad alguna por dichos ingresos. "

Basta lo expuesto y la aplicación de las consideraciones generales del articulo 1. 2 de la Ley 57/ 1968 . asi como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad de las cantidades depositarias de anticipos de compradores de vivienda en construcción expuesta en el fundamento de derecho cuarto del articulo 1. 2 de la Ley 57/ 1968 y la recogida en la sentencia de instancia , de plena aplicación para dela entidad estimar este motivo por cuanto no se ha considerado probado de las pruebas practicadas el conocimiento afirmado por la apelante del contrato y el destino las cantidades entregadas a la promotora , sin que ello pueda darse por supuesto ni presumirlo , no quedando desvirtuadas las conclusiones de la juzgadora a la que antes hechos hecho referencia , trayendo a colación los fragmentos de sentencias del Tribunal Supremo que menciona en su recurso , omitiendo hacer constar que estas hacen referencia a supuestos en los que las entidades demandadas eran avalistas y el titulo de pedir era precisamente su condición de avalista , y por tanto con base en el art. 1º del articulo 1 de la Ley 57/ 1968 ) por lo que es lógico que en ellas se parta del conocimiento que la entidad avalista o aseguradora debe tener de los contratos , lo cual no acontece en el supuesto de entidades depositarias de cantidades .

OCTAVO.- El ultimo motivo de recurso se articula en relación con el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en cuanto al devengo de intereses y en concreto en cuanto al diez ad quem a que el mismo se refiere en cuanto a su cómputo .

Los artículos 2 y 3 de la ley 57/1968 de 27 de julio establecen los intereses a devengar por las cantidades anticipadas por compradores de viviendas que por cualquier causa no son entregadas en plazo y que en un primer momento la Ley 57/1968, lo fijaba en un seis por ciento anual, pero tras la publicación de LOE, se estableció que debía ser de aplicación el interés legal del dinero, conforme disponía su DA 1.a, convirtiendo esta ley especial en rectora de los anticipos de compradores en viviendas sobre plano. El artículo 7 de tal tuitiva norma establecía que los derechos que otorgaba tal norma serían irrenunciables.La Jurisprudencia de forma pacífica estableció que el devengo de tales intereses lo sería desde el momento de cada uno de los pagos del comprador.

La Sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo, no 514/2020 de 7 de octubre, dictada en un expediente donde el promotor también estaba en concurso de acreedores, confirma la doctrina anterior de la Sala al declarar:

"Esta doctrina, en contra de lo argumentado por el banco recurrido, se ha aplicado con independencia de que se haya declarado responsable a una entidad garante o a la entidad bancaria receptora de los ingresos porno exigir la apertura de cuenta especial debidamente garantizada (en este sentido, sentencias 174/2016, 469/2016 y 355/2019), y de ella no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo (en la que se funda la sentencia recurrida), pues si en esta se condenó al avalista al pago del interés legal solo desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia, nada de lo cual concurre en este caso, toda vez que desde un principio el cooperativista-demandante ha fijado el dies a quo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas, sin que tampoco se advierta retraso desleal alguno -nunca antes alegado- que imponga una solución diferente."

En el mismo sentido, y también con el promotor en concurso, se pronuncia la sentencia (Sala 1a del Tribunal Supremo) no 447/2020 de 20 de julio, que a su vez se refiere a las sentencias de la misma Sala números 6/2020 y 8/2020, ambas de 8 de enero, donde el promotor también estaba declarado en concurso de acreedores, condenando en ambas a los intereses hasta el completo pago de los principales reclamados.

En el mismo sentido se pronuncia asimismo las sentencias del Tribunal Supremo no 353/2019 y 355/2019, de 25 de junio, que asientan la ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo en esta materia sobre el devengo de intereses desde cada uno de los pagos.

Aasi la Sala 1a del Tribunal Supremo , de 21 de julio 2020, hace un amplio repaso de la doctrina asentada:" CUARTO.- Limitada la discrepancia de los compradores-recurrentes al comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas que reclamaron y se les han reconocido en el presente litigio, como lo que piden es que se fije en la fecha de cada aportación en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial o judicial a la avalista, el recurso ha de ser estimado con arreglo a la jurisprudencia representada, entre otras, por las sentencias 161/2020 -antes mencionada- y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20de noviembre), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.a de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, " no se separa la sentencia218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia". En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020, "no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios"."

En este sentido tiene declarado la Sala 1a del Tribunal Supremo, que la influencia de la situación concursal del promotor es nula de cara al avalado en conexión con la ley 57/1968, de 27 de julio, según declara la sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo no 353/2019 de 25 de junio: "Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio, de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor( sentencia 422/2018, de 4 de julio ).SEXTO.- Conforme al art. 487.3 LEC procede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la impugnación de la parte demandante, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento relativo a los intereses legales de las cantidades anticipadas, que se devengarán desde la fecha de cada anticipo".

La cuestión que en relación con los intereses se especialmente impugnada hace referencia a la fecha final del computo .Ahora bien lo resuelto en el recurso deducido en relación con los intereses se dicta de conformidad con la establecido por la jurisprudencia citada resoluciones que no limitan los intereses y ordena su cálculo desde cada uno de los pagos de los compradores y su devengo hasta la completa satisfacción del principal reclamado sin que la situación de concurso del promotor interfiera en modo alguno

Así es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida al día final devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que lo son hasta fecha hasta el completo pago del principal pues la situación concursal del avalado es irrelevante para el avalista , no siendo de recibo la argumentación en relación a que en caso de concurso de la promotora, el devengo de intereses finaliza el día de la declaración de concurso. La sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2017 de 4 de Julio, en la Parte Dispositiva condena al pago de intereses ( día final) hasta la fecha de su pago, y el art. 1822.2 del código civil ( Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) Auto num. 31/2010 de 2 marzo) remite la regulación de la fianza solidaria a las reglas generales sobre las obligaciones solidarias, lo que implica la aplicación de una normativa legal que conlleva una desnaturalización de la accesoriedad de la fianza simple. Esta cuestión en relación al sistema concursal anterior ya se había planteado llegando la jurisprudencia a la conclusión de que la situación de suspensión de pagos, por sí misma, no afectaba al derecho del acreedor contra el fiador solidario. En este sentido la sentencia del tribunal Supremo de 22 de julio de 2002 hace un detenido estudio de esta situación y antecedentes jurisprudenciales. La sentencia del mismo Tribunal de 27 de febrero de 2004 incide en la misma dirección. Por otro lado, cabe recordar que el art. 1853 del código civil establece que entre acreedor y fiador son oponibles las excepciones que sean inherentes a la deuda, pero no las personales del deudor y la situación de concurso más bien reviste esta característica pues la situación de concurso , sólo lo es del deudor principal pero no del fiador -como repara con evidente lógica la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 11 de febrero de 2009 que resalta así la trascendencia personal de tal circunstancia- sino que tampoco es cierto que el concurso extinga el devengo de intereses como sugiere el apelante sino que produce tan sólo una suspensión en su devengo por una comprensible utilidad operativa, evitando la continua movilidad de las cifras de la masa pasiva en un contexto, además, regido por el principio concursal de "par conditio creditorum". Por eso el art. 59 de la Ley Concursal habla de suspensión, no de extinción y por eso prevé en el apartado segundo del mismo artículo que es posible reclamar los intereses si finalmente resultan bienes bastantes para pagarlos, lo que evidencia el sentido utilitario y la dimensión personal de tal suspensión del devengo de intereses. Es verdad que el art. 135 de la Ley Concursal está residenciado en la sección que se refiere al convenio, pero ello no es porque la Ley concursal parta de la base de la liberación de intereses a los fiadores solidarios sino porque es en relación al convenio donde se plantean con mayor agudeza este tipo de conflictos cuya respuesta varía según la postura que el acreedor hubiera tomado en relación a la votación del convenio. Pero la norma general subyacente a este precepto es clara traslación de criterios jurisprudenciales precedentes: La obligación solidaria no es accesoria en un proceso concursal y por ello no queda vinculada, per se, por la sola existencia de un convenio.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2432/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2432 ); Sentencia: 326/2021 Recurso: 563/2019 SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2427/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2427 ) Sentencia: 325/2021 Recurso: 537/2019; SAP, Civil sección 5 del 30 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 746/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:746 ) Sentencia: 290/2021 Recurso: 381/2019 entre otras "A mayor abundamiento la condena efectuada en sentencia lo es por su de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio , como depositario de las de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne.

Asimismo dado que nos encontramos ante una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley, por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil, en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, entre ellas el haber exigido la fianza o el aval correspondiente, fianza o aval, que como ha quedado acreditado en los autos, si se ha otorgado en relación a otras promociones de la misma promotora, todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta.

En este sentido se han pronunciado como otras audiencias entre ellas SAP, sección 9 del 21 de enero de 2021 ( ROJ: SAP M 110/2021 - ECLI:ES:APM:2021:110 la Audiencia Provincial de Madrid., Murcia Sección 1º Sentencias de 03/09 / 2020 , y 27/06/ 2019 , Sección 1º sentencias 11/05/ 2020 y fecha 16/03/ 2020 ; Audiencia Provincial de Jaen sección 1º Sentencias de fecha 20 marzo de 2019 nº 301 / 19 y 304 ./ 19

Por último hemos de precisar la regulación concursal de los intereses devengados, que aclara la SAP Jaén de 20 de marzo 2019:

"En cuanto a los intereses legales vigentes que se imponen en la instancia debe confirmarse los fundamentos de la sentencia recurrida. Efectivamente, la STS de 13 de marzo de 2016 , que recoge un supuesto similar al presente (ingreso de cantidades con inexistencia de aval), el Alto Tribunal estima el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, pues de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación se infiere que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, sin qu sea tan siquiera necesario cuantificarlos en la demanda, sino que bastaba con solicitarlos.

Dichos intereses se devengarán hasta el momento del efectivo pago de las cantidades adeudas sin que la declaración de concurso, ni lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) , afecten al garante. El artículo 59 de la Ley Concursal establece que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. A primera vista y dado que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.826 del Código Civil (LEG 1889, 27) , habrá de considerarse que esta suspensión beneficiará también al fiador. Sin embargo, del propio artículo 59 LC se desprende que la suspensión del devengo de intereses es precisamente eso, una suspensión; no una desaparición o eliminación de los mismos. Dice el apartado segundo de tal precepto: no obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.

Por tanto, la obligación de pago de intereses sigue teniéndola el deudor aún cuando fuera lo ultimo en pagar (téngase en cuenta que se abonarían tras los créditos subordinados, por lo que su cobro sería muy dudoso pero todo es posible).Y así, el fiador vendrá obligado a abonarlos.

Igualmente tiene declarado el TS en sentencias de 23/7/15 y 4/7/18 , tan siquiera los efectos novatorios del convenio, con la quita y espera que puede otorgarse al concursado, altera el derecho de los compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora (dado que por la naturaleza de la garantía que establece la Ley, el comprador se puede dirigir indistintamente contra el promotor o contra el garante)."

Esta doctrina se recoge en innumerables sentencias como la dictada por la sección 13a de la Audiencia Provincial de Madrid el 10 de enero 2020, de la sección 19a de 26 de junio de 2019, o por la Audiencia de Murcia, Sección 1a, que en su Sentencia de 25 de marzo de 2019, Rec. 2/2019, señala "El segundo argumento es el relativo a la suspensión del cómputo de los intereses por aplicación del artículo 59 LC en relación con la limitación de la responsabilidad del avalista a los mismos términos en los que debe de responder el deudor principal. También debe de ser rechazado tal motivo, pues el pago de los intereses es una consecuencia directa que se impone por la Ley 57/1968 y ahora por la Disposición Adicional Primera de la ley de Ordenación de la Edificación a las aseguradoras o entidades de crédito avalistas de las cantidades anticipadas a cuenta, de manera que no son intereses derivados del incumplimiento de las obligaciones de la promotora vendedora, sino del incumplimiento por estos avalistas de sus propias obligaciones legales de control de dichas cantidades y de su ingreso en la cuenta especial".

En la mayor parte de los supuestos analizados por el Tribunal Supremo el promotor está en concurso de acreedores, y en todas ellas el devengo se ha establecido desde la fecha de cada pago y hasta la completa satisfacción del principal reclamado.

Por las razones expuestas, procede estimar este motivo de recurso y fijar como dia a tener en cuenta para la finalización del computo el del completo pago de las mismas , esto es los intereses debidos son los devengados por cada una de ellas cantidades abonadas desde la fecha de entrega de estas hasta su completo pago revocando la sentencia recurrida también con respecto a este particular , incluyendo la condena en cuanto a las costas causadas en la instancia a la demandada pues la desestimación del recurso conlleva la estimación integra de la demanda y la procedencia de aplicar el principio del vencimiento objetivo recogido en el articulo 217 LEC

NOVENO.- Por todo lo anterior, procede de un lado la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada BANCO SANTANDER, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

En cuanto al recurso deducido por la representación de los actores ha de ser estimado solo en parte , conforme a lo ya razonado en esta resolución y en los particulares que allí se concretan .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Por tanto en aplicación de lo expuesto procede condenar a la entidad Banco Santander al pago de las costas causadas por la sustanciación del recurso de apelación deducido al hacer sido este desestimado en su integridad , sin que proceda condena en costas con respecto al deducido por la representación del actor dado la estimación de este .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,