Sentencia Civil 330/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 517/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta por el Sr. Alvaro frente a la mercantil Wizink Bank, S.A. y declara la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito nº NUM000 suscrito entre las partes en fecha 9 de febrero de 2017, condenando a la mercantil demandada a reintegrar las cantidades que excedan del capital prestado, incrementado con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda, estando obligado el prestatario a entregar tan sólo el capital y ello con condena a la parte demandada de las costas de la instancia.

Inicialmente el procedimiento entablado por el Sr. Alvaro fue tramitado como juicio ordinario y, planteada la inadecuación de procedimiento por la parte demandada, el Magistrado de Instancia resolvió por auto de fecha 30/06/2022, estimando dicha excepción, fijando la cuantía del procedimiento en la cantidad de 724,99 euros y acordando la transformación del procedimiento siguiendo los trámites del juicio verbal. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición por parte del Sr. Alvaro que fue desestimado por auto de fecha 02/11/2022.

Partiendo de ello, el Sr. Alvaro interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada únicamente en cuanto al pronunciamiento de la instancia que acordó la transformación del procedimiento por los cauces del juicio verbal alegando infracción de lo dispuesto en el art. 249.1.5º de la LEC, exponiendo que la demanda presentada versaba sobre nulidad de condiciones generales de contratación y que así se exponía en la misma por lo que la tramitación a seguir era la del juicio ordinario atendiendo al precepto antedicho. Y suplicaba a esta Sala la estimación del recurso de apelación "...y en su virtud determine que el procedimiento adecuado es el ordinario por razón de la materia en base a lo establecido en el art. 249.1.5º de la LEC siendo la cuantía del mismo indeterminada, con expresa condena en costas a la parte recurrida en caso de oponerse al presente recurso de apelación".

Por su parte, la entidad Wizink Bank, S.A. también interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, alegando como motivos del mismo infracción del artículo 1 de la Ley de Usura y errónea valoración de la prueba, manteniendo que el término de referencia no puede ser otro que el reportado por cada una de las entidades al Banco de España en la categoría "Facilidad de crédito de hasta 4.000 euros en tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo" con base a la Circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España y que, de conformidad con la documentación aportada a la contestación, el tipo establecido en el contrato no puede considerarse usurario, a lo que añade que el Magistrado de Instancia utiliza "tipos de interés de definición restringida" (TEDR), mientras que el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura es un "tipo anual equivalente" (TAE).

La Sala procede a dar respuesta a ambos recurso de forma separada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro.

Como se ha expuesto, el Sr. Alvaro ataca el pronunciamiento de la instancia que acordó la transformación del procedimiento por los cauces del juicio verbal y alega infracción de lo dispuesto en el art. 249.1.5º de la LEC. Mantiene que la acción ejercitada era la de nulidad de condiciones generales de contratación.

El recurso ha de ser desestimado.

Solo cabe leer el suplico de la demanda interpuesta para comprobar que la acción ejercitada era la de nulidad del contrato por usurario. Textualmente se solicitaba en la demanda entablada: "...dicte Sentencia por la que se declare la NULIDAD RADICAL, ABSOLUTA Y ORIGINARIA DEL CONTRATO DE LA TARJETA WIZINK con nº NUM000, vinculada a la cuenta NUM001, por tratarse de un contrato USURARIO, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura, condenando a la demandada a que abone a mi representada la cantidad producto de la diferencia entre lo dispuesto y lo pagado, sin perjuicio de la liquidación de los correspondientes intereses de demora y costas". Y tanto en los Hechos como en la Fundamentación Jurídica de la misma se hacía expresa referencia a la Ley de Usura de 1908. Únicamente en el encabezamiento de la demanda se decía que se ejercitaba "...ACCIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN REFERENTE A CONTRATO DE TARJETAS DE CRÉDITO REVOLVING, ACUMULANDO ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD..." lo que en modo alguno determina la acción efectivamente ejercitada si en el Suplico de la misma se pide la nulidad por ser un contrato usurario en consonancia con los hechos y la fundamentación alegada en que en todo momento se hace alusión al interés pactado y su carácter usurario. Por lo tanto, la determinación del procedimiento a seguir no viene determinado por la materia del asunto - art. 249.1 5º LEC-, sino por la cuantía.

Al respecto, el art. 251.8º LEC dispone: "En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo". Y solo en el caso de que no pudiera determinarse la cuantía, aún en forma relativa, se considerará entonces que es indeterminada -art. 251.1ª- dando lugar a que el procedimiento se tramite por los cauces del juicio ordinario -art. 249.2-. Ahora bien; en el caso de autos nos encontramos ante un contrato tarjeta revolving en donde el capital total dispuesto asciende a 8.919,82 euros habiendo abonado el Sr. Alvaro el importe de 9.644,81 euros, por lo que la diferencia asciende a 724,99 euros, importe que no supera la cuantía límite del juicio verbal. Por lo tanto el procedimiento se ha seguido por los trámites adecuados.

En el mismo sentido se pronuncian entre otras la sentencia de la AP Coruña, Sección 3ª nº 23/2022 de fecha 18/01/2022, recurso 578/2021 ( Roj: SAP C 54/2022 - ECLI:ES:APC:2022:54), la sentencia AP Valencia, Sección 7ª, nº 464/2023 de fecha 25/10/2023, recurso 699/2022 ( Roj: SAP V 3622/2023 - ECLI:ES:APV:2023:3622) o la sentencia de la AP Barcelona, Sección 11ª, nº 387/2023, de fecha 13/07/2023, recurso 1195/2021 ( Roj: SAP B 8356/2023 - ECLI:ES:APB:2023:8356).

En cualquier caso cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la denuncia de la inadecuación del procedimiento según la cual es necesario que se acredite la indefensión que ello le hubiese producido y justifique la nulidad del procedimiento, nulidad que ni tan siquiera se solicita en el recurso interpuesto, no alegando tampoco la parte que el seguir los cauces del juicio verbal le haya causado indefensión. De los términos del recurso parece desprenderse que a la parte lo que le preocupa es la cuantía del procedimiento a efectos de tasación de costas. En tal sentido, la STS 79/2015, de 27 de febrero declara:

(...) la inadecuación del procedimiento alegada en el recurso de apelación no podría justificar la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimará la demanda. La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de noviembre de 1992 , de 27 mayo de 1995 , 1004/2000, de 8 noviembre , y 314/2008 , de 9 mayo ), y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 ( Sentencia 171/2012, de 20 de marzo ), "el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión".

Lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alvaro.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por WIZINK BANK, S.A.

La entidad Wizink Bank ataca el fondo de la sentencia de instancia considerando que el Magistrado incurre en error en la valorar de la prueba al determinar que el interés pactado en el contrato es usurario.

Lo primero que tendremos que analizar es si cabe recurso de apelación contra la sentencia dictada. Como ya se ha expuesto, el Magistrado de instancia acogió la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por Wizink Bank en su contestación y acordó que los trámites a seguir serían los del juicio verbal. Incluso en el Auto de fecha 30/06/2022 fijó la cuantía del procedimiento en la cantidad de 724,99 euros. Esa es precisamente la cuantía que fijaba la propia parte demandada Wizink Bank. Por lo tanto, de conformidad con el art. 455 de la LEC, no cabe la interposición de recurso de apelación, lo que debe llevar a la consideración de que la causa de inadmisión se torna en causa de desestimación del recurso, según doctrina pacífica y constante del T.S. que así lo establece, por ejemplo, en la sentencia de 26 de enero de 1.996 en cuya virtud "... conforme a la doctrina consolidada de esta Sala los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso, son pertinentes, al resolver, para desestimarle, aún cuando se hubiese admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser desestimados".

En cualquier caso y para dar una breve respuesta al recurso interpuesto en relación con la consideración o no de usurario del interés pactado en el contrato suscrito entre las partes, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de Pleno de fecha 15 de febrero de 2023, Sentencia: 258/2023, Recurso: 5790/2019 ( ROJ: STS 442/2023- ECLI:ES:TS:2023:442) -posterior a la fecha del dictado de la sentencia que se recurre-, referida concretamente a un contrato tarjeta de crédito revolving. En esa sentencia la controversia giraba "...acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004". El TS analiza las sentencias anteriormente dictadas por el mismo Tribunal, como la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, y la sentencia 643/2022, de 4 de octubre, y en el FD IV resuelve diciendo:

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.

Aplicando dicha sentencia al caso analizado en el presente recurso de apelación, nos encontramos con un contrato tarjeta de crédito revolving celebrado en fecha 9 de febrero de 2017 en el que se pacta un TAE del 27,24% existiendo ya en esas fechas estadísticas del Banco de España en contratos de dicha categoría que fijaba un interés del 20,80% por lo que se superan los 6 puntos a que hace referencia la sentencia de Tribunal Supremo antedicha siendo por tanto correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara usurario el contrato.

Lo expuesto lleva por tanto también a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Wizink Bank, no solo porque no debió ser admitido a trámite al no caber recurso contra la sentencia dictada en la instancia, sino también incluso analizando el fondo del mismo para dar respuesta a la parte ante la situación concreta del presente procedimiento en que se inició como juicio ordinario transformándose con posterioridad en juicio verbal y fijando el juzgador del instancia la cuantía del mismo en el importe de 724,99 euros.

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank, S.A. lleva consigo la imposición de costas a cada uno de los apelantes de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que se remite al 394 del mismo Texto Legal.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.