Sentencia Civil 358/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 902/2020 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO- La sentencia de primera instancia objeto de recurso estima la excepción de cosa juzgada esgrimida con respecto a la acción de reclamación de cantidad que deduce la Sra. Carla frente a la Sra Celsa por las sumas que alega adeudadas en concepto de renta vitalicia derivadas del contrato suscrito entre los litigantes en fecha 21 de diciembre de 2004 , interesando se condene a la demandada Sra Celsa al abono de la suma de 113. 149 , 68 euros en concepto de rentas vitalicias devengadas y no abonadas hasta el mes de febrero de 2019 así como al pago de las futuras rentas sucesivas que venzan durante la tramitación del procedimiento y con posterioridad a la sentencia que ponga fin al mismo , en los términos expresados en el título constitutivo de la pensión que se reclama. Entiende la Juzgadora de instancia que la pretensión ejercitada en la demanda origen de esta Litis se refiere a rentas que fueron aseguradas por la sentencia firme dictada con fecha en fecha 1 de marzo de 2012 por el juzgado de primera instancia nº 2 de Torremolinos , concurre la excepción de cosa juzgada en cuanto no puede volver a juzgarse un impago ya resuelto anteriormente , so riesgo de dictarse sentencias contradictorias.

Asimismo la referida sentencia objeto de apelación desestima la demanda reconvencional formulada por la Sra Celsa frente a la Sra. Carla interesando se declare que el contrato celebrado entre las partes se encuentra resuelto desde el 1 de octubre de 2010, tras el cumplimiento de la condición resolutoria, y para el caso de no estimarse la resolución anterior se declare resuelto , el citado contrato desde el 1 de marzo de 2012 fecha de la sentencia número 67/ 12 dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Torremolinos , y de no estimarse se declare resuelto el contrato suscrito , desestimación de la demanda reconvencional que se efectúa al estimar la excepción de falta de legitimación activa ad causam de la Sr. Celsa para el ejercicio de la acción resolutoria en cuanto parte incumplidora del contrato cuya resolución se pretende en aplicación de lo establecido en el articulo 1.124 del C. Civil

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada se formula en primer lugar recurso de apelación la representación de la Sra. Carla, actora y demandada en reconvención. Alega como motivo único error de derecho ausencia de concurrencia de los presupuestos de la excepción de "cosa juzgada" que fundamenta de forma exclusiva la desestimación de la demanda formulada, por cuanto precedente en procedimiento ordinario 1.283/2011, tramitado ante el Juzgado de igual clase no 2 de Torremolinos dado que se especifica con claridad que las rentas reclamadas eran exclusivamente la devengadas hasta el mes de febrero de 2012., sin que se reclamaran pensiones de devengo posterior por resultar imposible la condena de futuro en este tipo de reclamación, en base al contenido del articulo 1.805 del Código Civil, que limita con claridad el derecho del reclamante de la pensión vitalicia a la reclamación de las rentas atrasadas , yerra la sentencia combatida cuando, como sustento de la estimación de la excepción de cosa juzgada, señala en el párrafo final de su Fundamento de Tercero la imposibilidad de estimar la reclamación "no pudiendo volver a juzgarse un impago ya resuelto anteriormente, so riesgo de dictarse sentencias contradictorias", obviando, por un lado, que el impago de las pensiones devengadas con posterioridad al mes de febrero de 2012 no había sido juzgado en modo alguno por prohibirlo el precepto antes mencionado, y por otro, que precisamente por ello, nada impediría que pudieran dictarse sentencias contradictorias en una y otra reclamación, pues podrían perfectamente existir circunstancias obstativas al pago de las nuevas pensiones devengadas con posterioridad al mes de febrero de 2012, que serían perfectamente atendibles en una reclamación posterior si las esgrimiese el demandado (vg: pago previo total o parcial; pacto de rebaja entre las partes; nulidad sobrevenida del título de percepción; modo de cálculo de la actualización...) sin que a ello obstase en modo alguno el contenido de la primera sentencia, precisamente porque la misma no se definió sobre las pensiones de devengo futuro, lo que resulta ya de por sí incompatible con la excepción de cosa juzgada estimada, continua argumentando como s obvio que una cosa es "asegurar" las rentas de devengo futuro, y otra bien distinta reclamar su pago de forma concreta y directa. .En cuanto al aseguramiento esta parte en el procedimiento de referencia no solicitó de forma genérica e indefinida el aseguramiento general de las rentas o pensiones de devengo futuro, sino que solicitó en su demanda, de forma exclusiva, una medida de aseguramiento única y específica, consistente en la constitución de hipoteca sobre la única finca urbana propiedad de la demandada libre de cargas; finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Málaga, por ser el único activo propiedad de la demandada apto para servir de garantía a los fines pretendidos. Pues bien, a este respecto, parece en primer lugar obvio que una cosa es "asegurar" las rentas de devengo futuro, y otra bien distinta reclamar su pago de forma concreta y directa. La acción ejercitada es por ello distinta en uno y otro procedimiento, lo que excluye ya de por sí la posibilidad de apreciar el instituto de la cosa juzgada, precisamente con fundamento en la propia definición legal y jurisprudencial de la excepción, que exige una perfecta identidad en los elementos personal, real y causal de ambas acciones, aquí no concurrente, desde el momento en que el propio objeto y alcance de la pretensión es distinta en ambos procedimientos y además las pensiones posteriores al mes de febrero de 2012 no están en modo alguno "aseguradas", como consecuencia de la transmisión por la demandada del único bien sobre el que podía constituirse la garantía. - Por ello se solicita la revocación de la sentencia y el dictado de nueva resolución que estime la demanda formulada. La contraparte se limita en su contestación, en lo que a la cuestión de fondo se refiere, a solicitar se declare la resolución del contrato de renta vitalicia proponiendo diversas fechas alternativas, pero sin impugnar en ningún momento el importe y detalle de la deuda reclamada y la consecuencia no puede ser otra que la integra estimación de la demanda formulada por esta parta es respecto por ello que interesa la estimación del recurso , se revoque la sentencia dictada

La parte contraria se opone al recurso deducido interesando se desestime el referido recurso por los motivos que constan en el escrito de oposición y se confirme la sentencia en cuanto al particular referido , esto es la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y la desestimación íntegra de la demanda de ducida por la SRa Carla .

TERCERO.- La parte demandada y actora en reconvención formula asimismo recurso de apelación contra la sentencia dictada pues si bien muestra bien entiende ajustado a derecho el pronunciamiento que se realiza en el Fallo de la misma respecto de la estimación de la excepción de cosa juzgada alegada por esta parte, el objeto del recurso, se centra en el segundo pronunciamiento realizado en el Fallo de la sentencia que estima a la contraparte la excepción de falta de legitimación activa invocando el artículo 1.124 del Código Civil como base de tal apreciación, denunciando vulneración de las garantías procesales a fin de obtener una sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto. Vulneración del artículo 1.504 del Código Civil. Vulneración del principio de autonomía de la voluntad en derecho dispositivo. Entiende de aplicación el articulo el articulo 1.504 del Código Civil, articulo que quiere excluir la aplicación del articulo 1.124, pues al tratarse este de una norma de derecho dispositivo, así lo deciden las partes en el ejercicio de su autonomía privada (1255 CC) estableciendo que la resolución de la venta tendrá lugar de pleno derecho. Se alega que nos encontramos ante una estipulación expresamente pactada, en virtud de la cual una determinada situación tendrá trascendencia resolutoria, algo perfectamente lícito y en base al principio de autonomía privada reconocido en los artículos 1089 y 1091 del código civil, que otorga fuerza de ley a los pactos establecidos entre las partes. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este mismo sentido, estableciendo que en este tipo de supuestos se está ejercitando una acción de resolución en virtud del "pacto de lex commisoria" donde no procede la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, pues en el contrato ya está dispuesto que la situación concreta acaecida funcione como condición resolutoria, siendo así que la resolución se produce de modo automático, estando esta parte legitimada para instar la misma, existiendo además un interés legítimo en la acción ejercitada por la apelante , interesando que dicte nueva resolución por la que estimando el presente Recurso de Apelación, se revoque la sentencia dictada en la primera instancia respecto a la desestimación de la demandan reconvencional y se dicte otra acogiendo las pretensiones que esta parte formuló en la misma, con condena en costas a la parte demandante tanto de las causadas en la primera como en la presente instancia.

La parte contraria se opone al recurso deducido interesando se desestime el referido recurso por los motivos que constan en el escrito de oposición y se confirme la sentencia en cuanto al particular referido , la concurrencia de la falta de legitimación activa de la demandada con respecto a la demanda reconvención ejercitada y la desestimación íntegra de esta deducida por la Sra Celsa .

CUARTO.-Visto los términos de los recursos deducidos se ha de partir de la relación de los antecedentes necesarios que la Sra juez de instancia reseña en su sentencia y en concreto en el fundamento de derecho segundo tras una valoración de las pruebas practicadas y que aquí , reproducidos en parte :

".- En fecha 21 de diciembre de 2004, mediante escritura otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Granada D. Miguel Olmedo Martínez, con el número 3.525 de su protocolo, el matrimonio formado por D. Juan Enrique (hoy fallecido) y Da Carla y Da. Celsa, suscribieron un contrato por el que aquéllos cedían a ésta la nuda propiedad de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 no NUM001, NUM002, a cambio del pago de una renta vitalicia, fijada en la suma de 1.200 euros mensuales, (estipulación primera del contrato), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes. Según la estipulación tercera del mismo, la falta de pago de dos mensualidades daría lugar a la resolución del contrato. Se aporta dicha escritura como documento no 2 de la demanda.

II.- Tras dejar de abonarse por Da. Celsa determinadas mensualidades de renta a partir del año 2010, D. Juan Enrique y Da Carla instaron en fecha 19 de noviembre de 2010 mediante acta de requerimiento al Notario de Madrid D. Manuel Hurlé González, (documento no 6 de la demanda), al objeto de que requiriese notarialmente a la Sra. Celsa el pago de la deuda con la advertencia de que en el supuesto de no atender al requerimiento en plazo de diez días naturales, se consideraría resuelta la transmisión, de conformidad con lo pactado en la estipulación tercera de la escritura de cesión, y los artículos 1504 del Código Civil y 11 de la Ley Hipotecaria.

III.- En contestación al anterior requerimiento, Da. Celsa, en fecha 29 de noviembre de 2010, se personó en la Notaría del Notario Sr. Miguel Olmedo Martínez, admitiendo la realidad de la deuda en los siguientes términos:

"En relación con el requerimiento que antecede, manifiesta que está pasando por dificultades transitorias de liquidez debido a la crisis económica. Que reconoce la deuda y que está dispuesta a pagarla en breve plazo, toda vez que está pendiente de ventas de inmuebles que solucionarían tal problema. Lleva varios años pagando sin ningún retraso y que es su voluntad seguir haciéndolo. Considera desproporcionado resolver el contrato por una deuda pequeña que, repite, está en vías de solucionarse".

IV.- Tras la interposición por el matrimonio formado por los Sres. Juan Enrique y Carla de la oportuna demanda contra la Sra. Celsa, que dio lugar a la incoación y tramitación del juicio ordinario seguido con el número 1.283 del año 2011 en el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Torremolinos, en fecha 1 de marzo de 2012 recayó sentencia, (documento no 7 de la demanda), cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por don Juan Enrique y doña Carla contra doña Celsa, condeno a ésta a abonar a los actores, en concepto de rentas vitalicias vencidas a fecha de juicio, febrero de 2012, la suma de 25.100 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como garantizar el pago de las rentas futuras mediante constitución de hipoteca sobre la finca de su propiedad, finca registral no NUM000 del Registro de la Propiedad no 4 de Málaga, y las costas del procedimiento.".- Dicha sentencia fue recurrida por la parte demandada y confirmada íntegramente por la dictada en fecha 29 de enero de 2015 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, (documento no 8 de la demanda).

VI.- D. Juan Enrique falleció en Madrid el día 27 de febrero de 2012, habiendo designado única heredera a su esposa, aquí demandante, mediante testamento abierto otorgado ante el Notario de Madrid D. José Manuel García Collantes, en fecha 24 de julio de 2002 con número 2990 de su protocolo. Se acompañan como Documentos 3 al 5 copia del certificado de defunción, del certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, y del testamento antes mencionado, (documentos no 3, 4 y 5 de la demanda).

QUINTO.- Analizaremos las cuestiones debatidas partiendo de las consideraciones anteriormente expuesta comenzando en primer lugar el recurso deducido por la representación de la Sra Carla, impugnando la apreciciçoan de la cosa juzgada .

La cosa juzgada, entendida como el valor que tiene la sentencia firme como acto de autoridad del Estado que concreta en ese caso el derecho objetivo, es concebida hoy -abandonada la concepción privativista de la misma según la cual el efecto de la cosa juzgada se debe a la eventual modificación que la sentencia firme produce en el derecho material de las partes- como un presupuesto procesal por cuanto que la eficacia de la misma es vinculante para todos los órganos jurisdiccionales a quienes después pudiera llevarse el mismo asunto y para los particulares que han de respetar tal sentencia como la única situación reconocida por el Estado (argumento: artículo 118 de la Constitución). Desde esta perspectiva, los Tribunales pueden y deben apreciarla de oficio, y así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo (sentencias de 27 de octubre de 1944, 3 de febrero de 1991, 6 de noviembre de 1965, 1 de julio de 1966, 16 de diciembre de 1977, 10 de noviembre de 1978, 5 de octubre de 1983, 3 de abril y 5 de junio de 1987, 9 de mayo y 21 de octubre de 1988 y 28 de febrero y 12 de noviembre de 1990), que ha declarado en la sentencia de 23 de marzo de 1990 que "la cosa juzgada puede y debe apreciarse por el correspondiente órgano jurisdiccional de oficio, según tienen declarado las sentencias de 11 de noviembre de 1981 y de 10 de mayo y 6 de diciembre de 1982, superando la orientación anterior en contrario, toda vez que teniendo ciertamente la cosa juzgada su fundamento en razones de seguridad, jurídica e incluso en la confianza y prestigio de la Justicia y perteneciendo a la esfera del Derecho Público, como viene reconocido por la doctrina alemana y se refleja en el párrafo 411 del Reglamento Procesal austríaco, no es precisa su alegación por vía de excepción concretamente, bastando que consten las identidades del artículo 1.252 del Código Civil". Ahora bien, los efectos de la cosa juzgada no son solo los relativos a su eficacia negativa, esto es, respecto de la imposibilidad de plantear la misma cuestión debatida por las partes y resuelta en un anterior proceso para obtener una nueva decisión, sino también los relativos a su eficacia positiva, esto es, respecto de la vinculación que tiene el juez posterior de la decisión anterior cuando esté juzgando y decidiendo sobre una pretensión de la que sea elemento prejudicial lo ya juzgado ( sentencia de 30 de diciembre de 1981). La existencia de cosa juzgada requiere la concurrencia de las tres clásicas identidades previstas en el artículo 222 LEC (antes el derogado art. 1252 CC). Ello supone que haya de hacerse una labor de contraste entre la presente litis y aquella otra respecto de la que se predica la existencia de cosa juzgada o, por mejor decir, la sentencia recaída en este último. La cosa juzgada ha de ser entendida como la que se ha decidido en juicio contradictorio por sentencia válida que no sea susceptible de recurso alguno o que haya sido expresa o tácitamente consentida, presumiéndose verdadera y concediéndole la Ley carácter de irrevocabilidad, debiendo advenirse que sólo tiene trascendencia para los juicios futuros la cosa juzgada en sentido material, la que ha de entenderse concurrente, según unánime jurisprudencia, en todos aquellos supuestos en los que se haya resuelto sobre el fondo del negocio (S. 10 mayo 1969, excepción de naturaleza eminentemente perentoria, que requiere inexcusablemente la triple identidad que establecía el derogado art. 1.252 del CC entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. A estos efectos establece el art. 222 LEC, que contiene la regulación vigente de la cosa juzgada material:

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

La cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al Juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta no la respete y sea contrario a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( STS 17 dic. 1977).

Para que pueda surtir efecto en otro juicio se requiere que se den las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal ("eadem personae", "eadem res", "eadem causa petendi"). en cuanto a la causa, consiste en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica (S. 11 mayo 1976). Conforme a la STS 13-4-92, la identidad de la cosa y la identidad de la causa, suponen coincidencia sobre los hechos e igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, con correspondencia a las peticiones que se suplicaron. En cuanto a la causa de pedir, la STS 3-4-90 considera que consiste en el hecho jurídico o titulo que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales. Y conforme a la STS 9.5.88, para la apreciación de la cosa juzgada, es necesario que esa identidad de los "petitum" y de las causas "petendi" suponga una absorción del primero en el segundo, o una relación de medio a fin entre ambos litigios.

En el supuesto que nos ocupa consta como los Sres. Juan Enrique y Carla deducen la oportuna demanda contra la Sra. Celsa, que dio lugar a la incoación y tramitación del juicio ordinario seguido con el número 1.283 del año 2011 en el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Torremolinos, en fecha 1 de marzo de 2012 recayoando sentencia, (documento no 7 de la demanda), cuyo fallo es del siguiente tenor literal:"Que estimando íntegramente la demanda presentada por don Juan Enrique y doña Carla contra doña Celsa, condeno a ésta a abonar a los actores, en concepto de rentas vitalicias vencidas a fecha de juicio, febrero de 2012, la suma de 25.100 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como garantizar el pago de las rentas futuras mediante constitución de hipoteca sobre la finca de su propiedad, finca registral no NUM000 del Registro de la Propiedad no 4 de Málaga, y las costas del procedimiento."

En el fundamento de derecho primero de la referida sentencia se indica con claridad y precisión cuál es la acción ejercitada en la demanda origen del citado pleito, en los siguientes términos:"En la demanda se ejercita una acción en virtud de la cual, la parte actora pretende se condene a la demandada tanto al abono de las cantidades que, en concepto de renta vitalicia, adeuda a los actores en virtud del contrato de cesión de la nuda propiedad del inmueble, propiedad de los actores, finca registral no NUM003 del Registro de la Propiedad no 8 de Madrid, a cambio de renta vitalicia, contrato suscrito por las partes en fecha 21 de diciembre de 2004, y el aseguramiento de las rentas futuras mediante constitución de hipoteca sobre la finca propiedad de la demandada, y ello habida cuenta el incumplimiento por esta úllima de su obligación de pago".Es cierto y ya lo hemos indicada como la sentencia fue recurrida por la parte demandada y confirmada íntegramente por la dictada en fecha 29 de enero de 2015 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, (documento no 8 de la demanda).Y es igualmente cierto y asi consta de la documental aportada como se presento la actora demanda en ejecución de la antedicha sentencia firme, que dio lugar a la incoación del procedimiento de Ejecución de Título Judicial 1313/2012, se solicitó en el seno del mismo mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2015 (documento no 9 de la demanda), la ampliación de la ejecución en lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la constitución de hipoteca sobre la finca propiedad de la demandada, a fin de garantizar el cobro de las rentas futuras, petición que fue denegada por el Juzgado, mediante providencia de fecha 20 de abril de 2015, (documento no 10 de la demanda), del siguiente tenor literal:Visto el contenido del anterior escrito presentado por la ejecutante, no ha lugar a la ampliación de la ejecución ya que no se solicitó tal posibilidad ni acordó que cupiera ampliación por auto despachando ejecución y sin perjuicio de que se presente demanda ejecutiva instando el otorgamiento de escritura pública para constitución de dicho derecho real, si no se otorga voluntariamente por la demandada".

La resolución sobre la cuestión exige necesariamente partir del alcance, planteamiento y circunstancias concurrentes en relación a la acción previamente ejercitada por la actora contra la demandada y que dio lugar al precedente procedimiento ordinario 1.283/2011, tramitado ante el Juzgado de igual clase no 2 de Torremolinos .Es en el propio escrito de demanda y en concreto en el Antecedente de Hecho primero donde se analiza la acción ejercitada reclamándose a la demandada, en primer lugar, determinadas pensiones devengadas en virtud del contrato de renta vitalicia suscrito entre las partes, concretadas dichas rentas en las devengadas hasta el mes de julio del año 2011 y en el acto de la audiencia previa se amplió la reclamación las rentas devengadas hasta tal momento, mes de febrero de 2012 . y en la sentencia dictada en aquel procedimiento(Antecedente de Hecho Tercero y el propio Fallo de la resolución ) se especifica con claridad que las rentas reclamadas eran exclusivamente la devengadas hasta el mes de febrero de 2012. Por tanto la atenta lectura de la demanda y de la sentencia recaída nos lleva a concluir que efectivamente no se reclamaron en dicho procedimiento pensiones de devengo posterior a la del citado mes de febrero de 2012, y ello por resultar imposible la condena de futuro en este tipo de reclamación, en base al contenido del artículo 1.805 del Código Civil, que limita con claridad el derecho del reclamante de la pensión vitalicia a la reclamación de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras (cuestión ésta última a la que luego nos referiremos): "La falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras".

La juzgadora de instancia basa la apreciación de la concurrencia de cosa juzgada , en la imposibilidad de volver a juzgar un impago ya resuelto judicialmente , " so riesgo de dictarse sentencias contradictorias , cuando resulta evidente de cuanto se ha expuesto que en ningún momento se ha juzgado el impago de las pensiones devengadas con posterioridad a febrero de 2012 , y como bien indica la apelante , nada impediría que pudiera haber sentencia contradictorias entre la reclamcion anterior y la que ahora nos ocupa pues podrían perfectamente existir circunstancias obstativas al pago de las nuevas pensiones devengadas con posterioridad al mes de febrero de 2012, que serian perfectamente atendibles en una reclamación posterior si las esgrimiese el demandado (vg: pago previo total o parcial; pacto de rebaja entre las partes; nulidad sobrevenida del titulo de percepción; modo de cálculo de la actualización...) sin que a ello obstase en modo alguno el contenido de la primera sentencia, precisamente porque la misma no se definió sobre las pensiones de devengo futuro, lo que resulta ya de por sí incompatible con la excepción de cosa juzgada estimada."

Se razona por Sra Magistrada juez a quo la estimación de la excepción analizada en el hecho de haber instando y haberse estimado el aseguramiento del cobro de las pensiones futuras , argumentado que la pretensión a la que se refiere la demanda inicial de este procedimiento se refiere a rentas que ya fueron aseguradas por la sentencia firme dictada en fecha 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1º Instancia nº 2 ordinario 1283 / 2011 , ahora bien también esta Sala comparte y hace suyo lo argumentado por la apelante pues resulta evidente que una cosa es "asegurar" las rentas de devengo futuro, y otra bien distinta reclamar su pago de forma concreta y directa. La acción ejercitada es por ello distinta en uno y otro procedimiento, lo que excluye ya de por sí la posibilidad de apreciar el instituto de la cosa juzgada, precisamente con fundamento en la propia definición legal y jurisprudencial de la excepción, que exige una perfecta identidad en los elementos personal, real y causal de ambas acciones, aquí no concurrente, desde el momento en que el propio objeto y alcance de la pretensión es distinta en ambos procedimientos, trayendo a colación los requisitos necesarios para su apreciación , que la propia juzgadora recoge en el fundamento de derecho tercero al reseñar los fundamentos básicos para su apreciación en la jurisprudencia citada , y que no concurren en este supuesto pues insistimos , el objeto de uno y otro procedimiento es distinto , siendo el contenido de las acciones perfectamente complementario , "pues un aseguramiento genérico de rentas futuras declarado en el fallo de la primera resolución en ningún caso impediría que en otro procedimiento posterior se declarasen y concretasen judicialmente las cantidades concretas reclamables por haberse devengado con posterioridad, de modo y manera que dicha nueva deuda de devengo posterior, así declarada, fuese realizada mediante la ejecución de la garantía establecida en el primer proceso, que recordemos se limitaba a declarar la procedencia de asegurar esas rentas futuras, sin condenar a su pago de forma concreta y cuantificada.", maxime cuando a mayor abundamiento la apelante en el acto de audiencia previa , al contestar a la excepción formulada de contrario puso en conocimiento de la juzgadora como dictada por el Juzgado no 2 en el año 2012, en lo que se refiere a la condena al aseguramiento de las rentas futuras, ha devenido absolutamente ineficaz, inejecutable y totalmente vacío de contenido , pues en el primer procedimiento no se solicitó de forma genérica e indefinida el aseguramiento general de las rentas o pensiones de devengo futuro, sino una medida de aseguramiento única y específica, consistente en la constitución de hipoteca sobre la única finca urbana propiedad de la demandada libre de cargas; finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Málaga, por ser el único activo propiedad de la demandada apto para servir de garantía a los fines pretendidos, y asi se reseñaba en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Torremolinos en fecha 1 de marzo de 2012 ( Documento no 7. De la demanda ) Y así efectivamente fue recogido en Fallo estimatorio de dicha resolución, acordando "garantizar el pago de las rentas futuras mediante constitución de hipoteca sobre la finca de su propiedad, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad no 4 de Málaga..."., constando también acreditado con la nota simple registral acompañada como Documento no 11 al escrito de demanda, que la demandada Sra. Celsa procedió a la venta a tercero de la finca en cuestión en el año 2016, haciendo así absolutamente imposible la constitución de la garantía, y la propia ejecución de la sentencia por culpa exclusiva del deudor, pues al ser la garantía era única y específica, sin que pudiera extenderse a otros bienes de la deudora - sin vulnerar el principio de coherencia procesal. Asi pues estimación de la cosa juzgada por otra parte causar una evidente indefensión, desde el momento en que se priva a mi mandante del cobro de las pensiones adeudadas, estando al mismo tiempo imposibilitada la ejecución de la sentencia que acordó garantizar tales rentas.

Es decir, estamos ante una petición que nunca fue objeto de respuesta judicial y que la parte actora no estaba obligada a ejercitarla con anterioridad,, ni estamos ante una repetición de litigios . Es cierto, que el efecto de la cosa juzgada 222 LEC puesto en relación con el art 400 LEC extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades y esta claro que la pretensión que se ejercita en este procedimiento es distinta a la ejercitada en el otro procedimiento, pues aquí se reclaman las cuotas devengadas con posterioridad a febrero del 2012 y en el anterior las devengadas desde febrero del 2012 jului del 2010 hasta sin que existiera ninguna obligación legal de reclamar todas ellas en el mismo procedimiento, incluso, aunque estuvieran liquidadas. La demandada y recurrente ha incumplido de sus obligaciones de pago , y tras un procedimiento anterior en el que es obligada a pagar las cuotas debidas hasta ese momento , formula nueva demanda para reclamar las posteriores es por ello que no cabe sino la estimación de este motivo dejando sin efecto la excepción de cosa juzgada aprecia lo que conlleva entrar en el fondo del asunto.

SEXTO.- .-Por razones de lógica jurídica analizaremos seguidamente el recurso de apelación deducido por la demanda y actora en reconvención , basado en Error en la apreciación de falta de legitimación activa ( por aplicación errónea según entiende esta parte del artículo 1.124 del Código Civil como base de tal apreciación). Consiguiente vulneración de las garantías procesales a fin de obtener una sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto. Vulneración del artículo 1.504 del Código Civil. Vulneración del principio de autonomía de la voluntad en derecho dispositivo.

Fundamenta su recurso la apelante en la existencia de una condición resolutoria explicita contenida en la Estipulación Tercera de la escritura de constitución de renta vitalicia otorgada en fecha 21 de diciembre de 2004 entre las partes , y al que ya hemos hecho referencia y alega que habiéndose verificado el incumplimiento del pago de las pensiones y una vez fue requerida por el notario el contrato habría quedado resuelto en aplicación de la referida claúsula , lo que imposibilita el devengo de rentas futuras , y por ende su reclamación .

Ahora bien basta el examen de cuanto ya se ha expuesto para concluir que tras el requerimiento notarial ( documento nº 6 de la demanda ), el contrato no quedó en modo alguno resuelto , pues consta del contenido del requerimiento efectuado , que la propia requerida se opuso a la resolución de forma expresa y en segundo lugar porque , ante tal actitud obstativa a la resolución , la propia actora consistió en la continuidad del contrato .

En el acta de requerimiento otorgada en fecha 19 de noviembre de 2010 ante el Notario D. Manuel Hurlé Gonzalez , la Sr Carla y su esposo , hoy fallecido requiere a la demandada para " en plazo de diez dias naturales contados a partir de su notificación , les sean abonadas las rentas antes relacionadas en la cuenta corriente donde ella efectuaba los pagos , advirtiéndole que en caso de incumplimiento considerarán resuelta la transmisión , de acuerdo con lo pactado en la estipulación Tercera de dicha escritura , en relación con el articulo 1.504 del Codigo Civil y el articulo 11 de la Ley hipotecaria ".

Asimismo en posterior acta de contestación al requerimiento anterior otorgada por la demandada SR Celsa con fecha 22 de noviembre de 2010 ante el Notario D .Miguel Olmedo Martínez ( documento nº 6 de la contestación a la demanda ) , se opuso a la resolución exponiendo " En relación con el requerimiento que antecede manifiesta que está pasando por dificultades transitorias de liquidez debido a la crisis económica .que reconoce la deuda y esta dispuesta a pagarla en breve plazo toda vez que esta pendiente de ventas de inmuebles que solucionarán tal problema .Lleva varios años pagando sin ningún retraso y que es su voluntad sequir haciéndolo .Considera desproporcionado resolver el contrato por una deuda pequeña que repite , esta en vías de solucionarse ."

Consta como ante estas manifestaciones la actora y su esposo desistieron de la acción resolutoria y optaron por la reclamación de rentas adeudas , tal y como acredita el proceso de reclamación instado donde se interesó el cumplimiento del contrato y la sentencia no acordó una resolución contractual sino que el contrato permaneció vigente , surtiendo sus efectos y de hay la condena al pago de las rentas que se habían devengado donde no se acordó una resolución , debiéndose asimismo traer a colación como el articulo 1.805 del Código civil al que tantas veces se ha hecho referencia veta la resolución del contrato de renta vitalicia en caso de incumplimiento de la obligación de pago de las rentas , sin que en las actuaciones se haya acreditado la resolución del contrato ni por acurdo de las partes , ni por decisión de la parte cumplidora , como ha quedado expuesto con anterioridad .

La existencia de una condición resolutoria expresa , en modo alguno puede tener el alcance ni los efectos que la apelante refiere , sin que , tal y como esta parte alega pueda por el mero hecho del incumplimiento en los términos recogidos en la condición resolutoria la resolución sin mas del contrato , pues ello conllevaría la imposibilidad establecida legalmente para la parte cumplidora de solicitar el cumplimiento como alternativa a la resolución , aen aplicación de lo dispuesto en el articulo 1.124 del código Civil .

Es por ello que la condición resolutoria expresa supone una garantía para la parte perjudicada por el incumplimiento , y no como un medio para que el incumplidor , obtenga ventada de su propio cumplimiento , es pr ello que coincidimos con la apelante cuando alega que la existencia de la condición resolutoria explícita no impide al cumplidor de la obligación optar por el cumplimiento ex articulo 1.124 del Código Civil , y que solo para el supuesto de optar por la resolución se aplicaran el pacto libremente acordado por las partes con el alcance que las partes libremente hayan pactado .

Es por ello que el pacto suscrito al que reiteradamente alega la actora en reconvención para afirmar su legitimación activa para la resolución instada no puede ser obstáculo para la opción que con carácter general reconoce al perjudicado el art 1124 C CIVIl para solicitar el perjudicado el cumplimiento de lo convenido , opción que ejercita la actora , sin que en ningún momento la facultad resolutoria pueda asistir a la parte incumplidora , siendo constante y reiterada la jurisprudencia que declara que solo puede solicitar la resolución el que ha cumplido su parte , de hay la falta de legitimación de esta parte para su ejercicio tal y como acertadamente concluye la juzgadora en la sentencia dictada al exponer en su fundamento de derecho Quinto. Donde con acierto argumenta las razones por las cuales carece de legitimacio activa la actor en reconvención . "Efectivamente, dispone el artículo 1.124 del Código Civil:

"La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe".

En interpretación de este precepto, la jurisprudencia ha venido estableciendo que son presupuestos para el ejercicio de esta acción de resolución que quien la ejercita haya cumplido con sus obligaciones contractuales, y solicite la resolución frente a la parte incumplidora del contrato.

Así, la STS, Sala 1a, no 53/2013, de 22 de febrero, afirma:

"La aplicación de la doctrina sentada por esta Sala respecto a la función que desarrolla el cumplimiento de la obligación como "eje central" de la dinámica resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y, en consecuencia, como factor clave en la legitimación activa para su respectivo ejercicio; legitimación que, en ningún caso, ampara a la parte incumplidora del contrato ( SSTS 7 y 24 de noviembre de 2012, números 639 y 696/2012, respectivamente)".

De forma más extensa, según la STS, Sala 1a, no 615/2016, de 10 de octubre:

"En cuanto a la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC, es constante la doctrina que afirma que dicha potestad corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria ( sentencia 639/2012, de 7 de noviembre, citada en la posterior sentencia 121/2013, de 12 de marzo). Por esta razón, "a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria".

Resulta por tanto evidente que solo cabe solicitar la resolución la parte que ha cumplido las obligaciones a que viene compelida por el contrato , y así tiene declarada reitera jurisprudencia entenderlo de otra forma seria dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes contratantes , al vedarlo asi el articulo 1156 del C C, y de ser asi se estaría privando a la parte cumplidora de la facultad de elección que el articulo 1124 del CC confiere al perjudicado , sin que la condición resolutoria expresa contenida en la estipula tercera del contrato suscrito , afecte o sea obstáculo para la opción establecida en el articulo 1124 del CC a favor y en beneficio exclusivo de la parte cumplidora no vulneración del art 1504 del Código civil. Es por ello que no se ha producido en ningún momento vulneración de las garantis procesales ,ni infracción del art 1504de C civil .

Es por ello que procede desestimar este motivo de recurso confirmando la resolución en cuanto a la falta de legitimación activa de la apellante y actora en reconvención y con ello de la desestimación de la demanda . reconvencional

SEPTIMO .- Desestimada la demanda reconvencional al confirmar la excepción de falta de legitimación activa de la demandada, procede entrar en el fondo del asunto. D e las pruebas practicadas queda acreditado de todo lo actuado que las partes I En fecha 21 de diciembre de 2004, mediante escritura otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Granada D. Miguel Olmedo Martínez, con el número 3.525 de su protocolo, el matrimonio formado por D. Juan Enrique (hoy fallecido) y Da Carla y Da. Celsa, suscribieron un contrato por el que aquéllos cedían a ésta la nuda propiedad de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 no NUM001, NUM002, a cambio del pago de una renta vitalicia, fijada en la suma de 1.200 euros mensuales, (estipulación primera del contrato), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes. Según la estipulación tercera del mismo, la falta de pago de dos mensualidades daría lugar a la resolución del contrato. (documento no 2 de la demanda) .

La actora quien ha optado por el cumplimiento del contrato , insta en este se condene a actora al pago de la cuotas devengadas desde febrero del 2012 y que a la fecha de interposición de la demanda asciende a la suma de CIENTO TRECE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS ( 113, 149,68 EUROS ) en concepto de rentas vitalicias devengadas hasta el mes de febrero de 2019 inclusive y no satisfechas y las sucesivas que venzan durante la tramitación del juicio y con posterioridad a la sentencia que ponga fin al mismo Se solicita de contario en la demanda las rentas devengadas desde marzo de 2012 y las rentas futuras que venzan durante la tramitación del procedimiento y con posterioridad a la sentencia que ponga fin al mismo.

La contraparte se limita en su contestación, en lo que a la cuestión de fondo se refiere, a solicitar se declare la resolución del contrato de renta vitalicia proponiendo diversas fechas alternativas, pero sin impugnar en ningún momento el importe y detalle de la deuda reclamada, sin que la parte demandada haya probado el pago de las rentas devengadas , tal y como le correspondia , de hay que proceda al pago de la cantidad objeto de reclamación ascendente a ciento trece mil ciento cuarenta y nueve euros con setenta y ocho céntimos (113.149 , 69 euros en concepto de rentas vitalicias hasta el mes de febrero de 2019 inclusive , mas las devengadas con posterioridad hasta el acto del audiencia previa , que tuvo lugar en 18 de febrero de 2020 a razón de 1.200 euros mensuales mas lo que importaría un total de 14.000 ,00 euros , sin que pueda ser objeto de reclamación las posteriores que se vayan devengando y ello por la imposibilidad en el procedimiento que nos ocupa de reclamar rentas futuras dado las normas específicas que regulan el contrato de renta vitalicia . El artículo 1805 CC establece que "la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al preceptos de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras", y ello sin perjuicio de las acciones oportunas que para su reclamación en caso de impago corresponda a la actora .

Por tanto desestimada la citada pretensión resolutoria ejercitada vía reconvencional - y dejada sin efecto como se solicita en este recurso la aplicación de la cosa juzgada, la consecuencia no puede ser otra que la íntegra estimación sustancial de la demanda formulada por esta parte condenado al pago de las suma objeto de reclamación mas las rentas reclamadas hasta el acto de audiencia que tuvo lugar el dia 18 de febrero de 2020 , sin que se pueda extender a las posteriores por resultar imposible la condena de futuro en este tipo de reclamación, en base al contenido del articulo 1.805 del Código Civil, que limita con claridad el derecho del reclamante de la pensión vitalicia a la reclamación de las rentas atrasadas, y dado que nos encontramos ante una estimación sustancial , ello conlleva la condena en las costas causadas en la instancia con motivo de la demanda inicial a la parte demandada

OCTAVA.-En el caso de desestimarse el recurso de apelación , se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión. Y ello la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Al contrario la estimación del recurso la no condena en costas de la alzada en aplicación del articulo 382. 1 LEC determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto