Sentencia Civil 505/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1236/2020 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Interpone el actor demanda mediante la cual suplica la parte actora el dictado de sentencia por la que : 1º/Se declare la nulidad radical del contrato suscrito el 09/12/2003 (con referencia NUM000 ), entre el actor y la mercantil Sunterra Tenerife Sales, S.L., hoy DIAMOND RESORTS EUROPE, LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato. ; 2º/ Se declare la nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 5.782 £, satisfecha por la actora en concepto de precio del contrato y la obligación de devolver la demandada -como sucesora de Sunterra Tenerife Sales, S.L.- dicha cantidad por duplicado, condenándole a su abono (11.564 £); 3º/ Se declare que la cantidad que debe abonarse tras deducir el prorrateo de años consumidos (1.503,23) asciende a 10.060,77 £. 4º/Se declare la nulidad radical del contrato suscrito el 24/02/2004 (con referencia NUM001 ), entre el actor y la mercantil Sunterra Tenerife Sales, S.L., hoy DIAMOND RESORTS EUROPE, LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA, así como cualquier anexo al mismo. 5º/Se declare la nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 10.800 £, satisfecha por la actora en concepto de precio del contrato y la obligación de devolver la demandada -como sucesora de Sunterra Tenerife Sales, S.L.- dicha cantidad por duplicado, ascendente a 21.600 £. 6º/Se declare que la cantidad que debe abonarse tras deducir el prorrateo de años consumidos asciende a 2.592 £, por lo que la cantidad reclamada por este segundo contrato asciende a 19.008 £ 7º/Se declare la nulidad radical del contrato suscrito el 02/12/2004 (con referencia NUM002), entre el actor y la mercantil Sunterra Tenerife Sales, S.L., hoy DIAMOND RESORTS EUROPE, LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA, así como cualquier anexo de dicho contrato 8º/Se declare la nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 21.500 £, satisfecha por la actora en concepto de precio del contrato y la obligación de devolver la demandada -como sucesora de Sunterra Tenerife Sales, S.L.- dicha cantidad por duplicado, ascendente a 43.000 £.9º/Se declare que la cantidad que debe abonarse tras deducir el prorrateo de años consumidos asciende a 5.1602 £, por lo que la cantidad reclamada por este tercer contrato asciende a 37.840 £.Y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 76.019,63 €, equivalentes a 66.908,77 £ (10.060,77 + 19.008 + 37.840). Con más los intereses legales, y con expresa condena en costas. Alegando la parte actora como base de su reclamación que suscribió, como consumidora, los tres contratos, de adhesión, no participando ni en sus términos ni condiciones. Que los tres, sometidos a la L. 42/1998, no respetan la duración legal máxima (50 años), ni la necesaria determinación del objeto sobre el que recaen los derechos transmitidos, ni el contenido mínimo legalmente previsto, vulnerando además la prohibición de cobros anticipados.

Por su parte la entidad demandada interesó el dictado de sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda. Alegó que se personaba como establecimiento permanente de una persona jurídica no residente en España, habiendo actuado en los contratos las entidades ya desaparecidas como sucursales en España de una empresa inglesa, y que la demandada fue aperturada en el año 2012 . Excepcionó la falta de legitimación activa para invocar la aplicación de la Ley 42/98 al haber aceptado la ley inglesa de 1992 (Timeshare Act) . Adujo su falta de legitimación pasiva al no haber tenido intervención alguna en los contratos objeto de la litis; dijo que el accionante conocía que contrataba con un club de vacaciones inglés -figura o modalidad británica de Fideicomiso. Club Trustee- , e invocó la existencia de un pacto de sumisión " no exclusiva a la jurisdicción de los tribunales ingleses "; manifestó que se había suministrado la información correspondiente al demandante-adquirente de derechos de aprovechamiento por turno, y que se había cumplido con la información relativa al ejercicio del derecho de desistimiento y con la prohibición de recibir anticipos (prohibición de pago en los 14 días siguientes a la firma del contrato, 10 según la legislación española), y que se había dado debido y fiel cumplimiento a la ley inglesa y a la legislación europea aplicable.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia estimando en su integridad la demanda y en la cual la juzgadora tras examinar a la vista de las pruebas practicadas la existencia de los tres contratos referidos , concluye : que estos se hayan sujeto a la Ley 42 / 1998 , que resulta de aplicación re y no la inglesa como pretende la parte apelante, al tratarse de un contrato celebrado en España que se refiere a derechos relativos a la utilización de uno o mas inmueble situado en España durante un tiempo ; que la actora se encuentra legitimada , al concurrir en ella la condición de consumidora y haber intervenido en el contrato como adquirente ; los contratos objeto de Litis no respetan las previsiones de la citada ley , habiéndose formalizado al margen de la misma y ese incumplimiento permite declarar su nulidad radical pues no reúne los requisitos mínimos establecidos en el articulo 9 en cuanto al objeto y turno concreto con indicación de las horas y días que termina . Todo lo cual conlleva la declaración de nulidad del contrato como consecuencia de la declaración de nulidad, procede el reintegro de las cantidades satisfechas. Siendo de aplicación la sanción de duplicidad que prevé el artículo 11 de la ley 42/1998, al considerarse acreditado que los pagos de las cantidades correspondientes a cada contrato tuvieron lugar dentro del plazo de tres meses desde su firma, a la vista de los certificados de puntos emitidos respecto de los contratos segundo y tercero, y de la fecha -respecto del primero- , en que se firmó el segundo, sin que constara el impago del primero. Sanción de duplicidad prevista en el artículo 11 de la ley 42/1998, ascendiendo:-Respecto del Contrato de 9 de diciembre de 2003 (5.782 £ x 2 ), a 11.564 £.-Respecto del Contrato de 24 de febrero de 2004( 10.800 £ x 2 ), a 21.600 £.-Respecto del Contrato de 2 de diciembre de 2004 (21.500 £ x 2), a 43.000 £., debiendo descontarse las cantidades relativas al disfrute por parte del demandante, durante el tiempo correspondiente, de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que la devolución debe ser proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años. Por ello, de la cantidad satisfecha se debe deducir, al proceder a su reintegro la demandada, la cantidad proporcional dicha. Siendo calculado dicho importe del siguiente modo : a).- Contrato de 9 de diciembre de 2003: 1. Precio pactado: 5.782 £. 2. Valor de cada semana (5.782 £ entre 50 años de duración máxima): 115,64£ 3. Tiempo efectivamente disfrutado (desde 01/01/2004, inicio, a 2017,incluido): 13 años.4. Valora restituir (115,64.-£ x 13 años): 1.503,23 £. b).- Contrato de 24 de febrero de 2004:1. Precio pactado: 10.800 £.2. Valor de cada semana (10.800 £ entre 50 años de duración máxima): 216 £ 3. Tiempo efectivamente disfrutado (desde 01/01/2005, inicio, a 2017,incluido): 12 años.4. Valora restituir (216 £ x 12 años): 2.592 £. c).- Contrato de 2 de diciembre de 2004: 1. Precio pactado: 21.500 £. 2. Valor de cada semana (21.500 £ entre 50 años de duración máxima): 430 £ 3. Tiempo efectivamente disfrutado (desde 01/01/2005, inicio, a 2017 incluido): 12 años.4. Valora restituir (430 £ x 12 años): 5.160 £.Resultando así procedente acoger los pedimentos contenidos en la demanda, procediendo en total el abono a la actora de la cantidad de 66.908,77, su equivalente en euros (76.019,63) a la fecha de la interpelación judicial, y al pago de las costas procesales por aplicación del artículo 394 LEC, se efectúa expresa imposición a la parte demandada.

SEGUNDO.- Y frente a dicha resolución se alza la recurrente alegando, de una parte, infracción procesal por no haber podido interrogar al actor al haber sido inadmitida dicha prueba en la Audiencia Previa. La entidad demandada discrepa de los fundamentos primero a quinto de la sentencia, alegando en síntesis incorrecta aplicación de la Ley española, ya que los contratos se rigen por la Ley inglesa de 1992 ( los de 2003 y dos en 2004) pues la aplicación del derecho ingles en virtud del articulo 3 del Tratado de Roma es un elemento fiundamental , e insiste en la falta de legitimación activa por cuanto solo están legitimados para solicitar la nulidad de sus contratos conforme a la ley aceptada por ambas partes en el momento de la formalización de los contratos , asi los actores aceptaron la ley inglesa de 1992 , así como la falta de legitimación pasiva y en la incompetencia de jurisdicción de los Tribunales españoles si estos aplican la ley 42/98 a los contratos del año 2003 y 2004 , reiterando igualmente que Diamond Resort Limites Europe, Sucursal en España es una agente de una empresa inglesa, carente de personalidad jurídica propia, sin que concurran las causas de nulidad apreciadas por la magistrada de instancia, ni proceda aplicar al segundo contrato la sanción del duplo del precio abonado . por lo que la sentencia dictada contradice dicha ley al aplicar el art. 23.2 y declarar la nulidad de los contratos Por lo tanto, y como la propia parte apelante indica en su escrito "La nacionalidad inglesa de esta parte, unida al argumento de la aplicación de la ley inglesa, constituyen los ejes fundamentales del presente escrito de recurso de apelación". De este modo alega la parte apelante que la sentencia dictada incurre en error al considerar a Diamond Resort ( Europe) Limited, Sucursal en España como una empresa española, y que confunde igualmente el tipo de derechos transmitidos, siempre de tipo asociativo. Así, mantiene que los contratos celebrados se rigen por la ley inglesa por ser la ley elegida por las partes, constando los contratos de una cláusula de sumisión no exclusiva a los juzgados británicos. Y en relación al contrato del año 2004, afirma que debe ser igualmente de aplicación el articulo 3 del Tratado de Roma, ya que todas las partes intervinientes en el contrato, de nacionalidad y residencia británica, siempre supieron que estaban comprando puntos del tipo asociativo y que en los contratos de 2014 lo que hacen es cambiar puntos de un club por puntos de otro club cumpliendo con los requisitos establecidos para los derechos de aprovechamiento por turno del tipo asociativo. En resumen sostiene la parte apelante que nunca se ha constituido un derecho real y que l el actor siempre supieron que estaban adquiriendo puntos de un club inglés, que era en realidad una empresa inglesa, por lo que es de aplicación la ley inglesa. Por tanto el principal argumento de la apelación lo constituye la aplicación del derecho Ingles , en virtud del articulo 3 del Tratado de Roña de 1980 y su reglamento 593/2008 sobre Ley Aplicable a las obligaciones contractuales .El articulo 1. 7 A) de la propia Ley Inglesa ( Timeshare act 1992) obliga a esta parte , como empresa inglesa , a aplicar dicho cuerpo normativo ingles , porque los actores y/o destinatarios de la oferta , son nacionales y residentes británicos que estaban de vacaciones en España y residentes británicos que estaban de vacaciones en España , cuando formalizaron sus contratos Por todo ello solicita se proceda a dictar sentencia, conteniendo los siguientes términos : . La ley 42/98 no debe ser de aplicacioŽn, porque los actores eligieron otra ley, para que regulara su contrato 2003 Y 2004 (X2), que si reconoce el tipo asociativo. El pacto de sumisioŽn a la no exclusiva jurisdiccioŽn de los Tribunales ingleses, si es oponible frente a los actores, ya que siempre fueron derechos de aprovechamiento por turno, de naturaleza personal y/o contractual, del tipo asociativo. A todos los contratos les resulta de aplicacioŽn el articulo 3 del Tratado de Roma. Por adaptación no se pretende la transformacioŽn de los derechos adquiridos, con pleno respeto a los mismos.,y atendiendo a la nacionalidad inglesa de ambas partes ( Articulo 19.3 Reglamento 1215/2012). Tampoco existe una relación directa entre la acción ejercida y el objeto del contrato, cuya nulidad se solicita.Por todo lo anteriormente expuesto, la demanda debe ser desestimada y la sentencia de primera instancia revocada, en su totalidad.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, y la desestimacion íntegra del recurso deducido de contrario .

TERCERO.-. Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Don Juan Enrique formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Diamond Resort Europe LTD Sucursal en España. solicitando el dictado de sentencia con las pretensiones que constan en el fundamento de de derecho de esta resolución .

2.- Diamond Resort Europe LTD se personó formulando declinatoria de jurisdicción de los Tribunales españoles, rechazada por auto de 25 de noviembre de dos mil diecinueve de y continuada la tramitación del procedimiento se opuso a la demanda alegando falta de legitimación de los demandantes, nacionales y residentes británicos, para solicitar la aplicación de las leyes españolas 42/98 , falta de legitimación pasiva de Diamond Resort Europe LTD, Sucursal en España, que no intervino en los contratos, rigiéndose los mismos por la legislación inglesa, sin que otorguen un derecho de uso sobre propiedad alguna, ni en España ni en cualquier otro complejo del resto de Europa.

3.- La sentencia como ya se ha indicado ha estimado la demanda. La magistrada de instancia excluye la aplicación de la Ley inglesa, estando sometido ambos contratos a la legislación española, en concreto a la Ley 42/1998,. Rechaza la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, y declara nulos ambos contratos, el primero porque carece de los datos registrales del inmueble exigidos por el art. 9 y por indeterminación del plazo de duración; el segundo por absoluta indeterminación de su objeto ( art. 23.2 de la Ley 4/2012), sin que los puntos adquiridos transfieran derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta, careciendo además del contenido mínimo exigido por el art. 30 y sin duración determinada ( artículo 24 de la citada Ley).Condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la parte del precio abonado proporcional al período disfrutado por cada contrato, aplicando la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, y a la devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo.

Con carácter previo es preciso partir del régimen régimen jurídico que regulaba el aprovechamiento por turno, en la fecha en la que se firmaron los contratos para lo cual traeremos a colación lo ya STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3130/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3130 ) Sentencia: 518/2019 Recurso: 2441/2017

"1.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre.

La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve -aunque inexacta y prohibida- de multipropiedad.

Antes de la promulgación de la Ley 42/1998 se había aprobado por las instituciones de la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, la Directiva 94/47/CE, que, con la finalidad de acabar con los fraudes y abusos que se daban en ese sector, obligaba a los legisladores nacionales a dictar determinadas normas protectoras de los adquirentes de este tipo de derechos sobre inmuebles. La Ley 42/1998 no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución de una regulación completa, más amplia de la exigida por aquélla.

El objeto de Ley, según indica su art. 1, es la regulación de la constitución , ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.

Entre las cuestiones que suscita el derecho de aprovechamiento por turno se encuentran las referidas a la configuración jurídica del derecho y a la protección del adquirente en la celebración del contrato.

En lo que respecta a la configuración jurídica del derecho, la cuestión clave de política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola. Según indica su preámbulo, la Ley 42/1998 "ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica".

El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que: "1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

"2. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna".

La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley).

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo -art. 8-, el contenido del contrato -art. 9-, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción -art. 10-, la prohibición del pago de anticipos -art. 11- y la resolución de préstamos vinculados -art. 12-.

2.- La Ley 4/2012, de 6 de julio.

La nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento.

Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva.

La Ley 4/2012 contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

El derecho de desistimiento del consumidor se establece sin necesidad de motivación y se puede ejercer tanto si el empresario hubiera facilitado toda la información precontractual como si no lo hubiera hecho o la hubiera facilitado de forma insuficiente. Se trata de un único derecho que se diferencia sólo en el cómputo. Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos, serán firmadas aparte por el consumidor.

El contrato incluirá, asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte.

El plazo de los 14 días que en todos los tipos contractuales tiene el consumidor para desistir del contrato se computarán de la forma que establece el art. 12 de la Ley 4/2012 . Dicho plazo arrancará desde la fecha de celebración del contrato, si bien, como garantía para el adquirente, el plazo no empezará a contar si el empresario no le hubiera entregado el "formulario de desistimiento" o la "información precontractual" (de ahí la enorme importancia de la presencia de la firma y de la fecha en el propio interés del empresario), en cuyo caso comenzará a contar a partir del momento de la fecha de su efectiva entrega. Ahora bien, desde el momento de la celebración del contrato la ley establece para hacer efectivo el desistimiento el plazo máximo de un año -por ausencia de formulario- o de tres meses -por ausencia de información precontractual-.

Dado que los tres contratos analizado se formaliza después, es indudable que será la Ley 1.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre.

Partiendo de estas consideraciones generales examinaremos las cuestiones objeto de recurso

CUARTA.-- La primera cuestión en la que se centra el recurso y que debe abordar la Sala es la incompetencia de los Tribunales españoles para conocer de la demanda, que la recurrente planteó mediante declinatoria rechazada por auto de 25 / 11/ 2019, que adquirió firmeza al no ser recurrido con los efectos de la cosa juzgada formal, lo que impide su examen en el recurso, pero en cualquier caso compartimos los razonamientos de la magistrada de instancia que abocaron en la desestimación de la declinatoria y, por tanto, la competencia de los Tribunales españoles.

Cabe exponer como punto de partida que en que, en el caso de autos, se suscribieron tres contratos cuya nulidad interesaban el actor con igual de contenido esencial , salvo en cuanto fecha, objeto e importe del precio expuestos claramente en la sentencia de instancia. Así tenemos:

1º/-El suscrito en Tenerife, en fecha 09/12/2003 (con referencia NUM000), entre Sunterra Tenerife Sales, S.L.- con CIF número B38611380, con domicilio social en San Miguel de Abona, Tenerife, España- y Don Juan Enrique, con domicilio en Reino Unido, que adquirió " derechos a puntos " (45) para el "Paquete Four Seasons Vilamoura: 25" y afiliación a un club de vacaciones de una sociedad inglesa, que le daba derecho a disfrutar de una oferta de ocio y vacaciones, ascendiendo el precio total a abonar a 5.782 £. El número de afiliación al club fue: NUM003.

2º/-El suscrito ,tres meses después que el anterior, en fecha 24/02/2004 (con referencia NUM001),igualmente entre Sunterra Tenerife Sales, S.L. (con CIF número B38611380, con domicilio social en San Miguel de Abona, Tenerife, España) y Don Juan Enrique, con domicilio en Reino Unido, en los mismos términos que el anterior. Adquirió " derechos a puntos " (100) , que le daba derecho a disfrutar de una oferta de ocio y vacaciones, ascendiendo el precio total a abonar a 10.800 £. El certificado de puntos aparece fechado el 15/04/2004, produciéndose el alta en el club el 10/04/2004. El número de afiliación al club fue: NUM003.

3º/-El suscrito en fecha 02/12/2004 (con referencia NUM002),en los mismos términos dichos que los anteriores, entre el actor y la mercantil Sunterra Tenerife Sales, S.L., hoy DIAMOND RESORTS EUROPE, LTD. - que la absorbió-, con SUCURSAL EN ESPAÑA. Los puntos adquiridos fueron 25.500 asignados para "Wimpey Suena Azul T2 Alta: 4500", por un precio total de 21.500 £. El certificado de puntos aparece fechado el 01/03/2005, produciéndose el alta en el club el 28/02/2005. El número de afiliación al club fue: NUM003.

Teniendo ello en cuenta, cabe en primer lugar hacer una breve referencia a la infracción procesal que denuncia la parte apelante por no haber podido interrogar a al actor al haber sido inadmitida la prueba de interrogatorio que fue propuesta por la parte en la Audiencia Previa celebrada. Se constata que la parte no recurrió dicha inadmisión. Pero es más, de haberla recurrido en reposición y haber hecho constar su protesta ante la desestimación del recurso, tampoco la parte ha solicitado en esta alzada la práctica de prueba alguna por lo que ninguna infracción procesal se ha cometido, debiendo sin más ser rechazada tal alegación.

Y entrando ya en el fondo del asunto, como bien indica la parte apelante en su recurso "La nacionalidad inglesa de esta parte, unida al argumento de la aplicación de la ley inglesa, constituyen los ejes fundamentales del presente escrito de recurso de apelación", pero olvida que ello fue precisamente el objeto de la declinatoria por falta de jurisdicción planteada en su momento y resuelta por auto de fecha 25 / 11 /2019 desestimándola contra el que tampoco se interpuso recurso alguno, lo que impide a la parte volver a reproducir dicha cuestión en esta alzada.

En cualquier caso esta Sala como otras de esta misma Audiencia ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la jurisdicción de los Tribunales españoles y precisamente referido a la entidad Diamontd Resorts Tenerife Sales S.L. -, siendo dicha mercantil la nueva denominación de Sunterra Tenerife Sales S.L., con el mismo domicilio y CIF con la que se contrató en fecha 09/12/ 2003 ; 24/02 /2004-,y 02/12/ 2004 se ha dictado por esta Sección 5ª de la AP de Málaga, entre otros, el Auto de fecha 18/02/2021 recaído en el Rollo de Apelación 499/2019 (Ponente Ilmo. Sr. Díez Núñez) en el que se declaraba la competencia de los Tribunales españoles atendiendo a las siguientes consideraciones:

"...(i) estar en presencia de un contrato de adhesión, redactado unilateralmente por la parte denominada vendedora, Diamontd Resorts Tenerife Sales S.L., en el que los Sres, Pedro Miguel Ramona aceptan el mismo como compradores, figurando en el mismo como domicilio social de la entidad mercantil, no el de Inglaterra de Diamond Resorts Europe Limited (Citrus House,Canton Road, Lancaster), sino uno constituido en España, en concreto, en Tenerife (Santa Bárbara, Urbanización Golf del Sur San Miguel de Abona), constituida e inscrita en el Registro Mercantil de Tenerife (Tomo NUM004, Folio NUM005, Hoja NUM006,inscripción 1ª), con C.I.F. número 3-38611380, lo que viene a mostrar una realidad distinta sobre el domicilio de la mercantil demandada, lo que implica estar ante una manifestación de voluntad contractual realizada por una de las partes contratantes de forma clara y expresa, acerca de una determinada circunstancia, cual los datos de identificación de la parte vendedora, que presentan a la misma como una sociedad mercantil constituida bajo una de las formas societarias del derecho mercantil español (sociedad de responsabilidad limitada), con sede social en territorio español e inscrita en España, lo cual debe llevarnos a entender, ante la ausencia de datos acreditados en sentido contrario, que, a efectos de la decisión de la presente declinatoria, la demandada es una sociedad mercantil domiciliada en España, (ii) en segundo lugar, acerca de la naturaleza, real u obligacional, del derecho adquirido por los actores en virtud de la suscripción de los contratos litigiosos, debemos estar a lo ya resuelto por los autos de fecha 30 de junio de 2014 y de fecha 17 de marzo de 2015, manteniendo que "(...) El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Tribunales españoles serán competentes, con carácter exclusivo, para conocer de las materias que se especifican en su apartado 1º, entre las que no se encuentra el supuesto enjuiciado, puesto que ni en la demanda ni en el escrito del recurso de apelación viene a concretarse un bien inmueble radicado en España sobre el que el contrato confiera derecho real o de arrendamiento, de modo que la representación de la demandante lo que viene a sostener es que la sujeción del contrato a la Ley 42/1998 sobre comercialización de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles ya determina que el objeto del contrato es un derecho real de cara, no a lo dispuesto en el citado art. 22 de la LOPJ , sino al Convenio de Bruselas I ( Reglamento CE 44/2001, de 22 diciembre). Aunque nada invoca la apelante sobre el arrendamiento de inmuebles a que se refiere este artículo 22 , consignamos que el contrato de hospedaje que respondería a la prestación asumida por ( ...) no supone arrendamiento de bien inmueble alguno, puesto que, como es comúnmente reconocido, el contrato de hospedaje es un contrato bilateral y de naturaleza compleja que en parte contiene obligaciones derivadas del arrendamiento de obra y en parte del de servicios, e incluso depósito", de lo que se infiere la conclusión de estar ante un contrato de naturaleza obligacional, no real, (iii) que, en lo afectante a la determinación de la normativa jurídica aplicable para la decisión de la declinatoria, se comparte el criterio mantenido por la parte demandante-apelante, en el sentido de acudir al repetido Reglamento UE 12015/2012 , aceptando y haciendo propias las consideraciones jurídicas contenidas en el dictamen emitido por el Catedrático de Derecho Internacional Dr. Íñigo, incorporado al escrito de interposición del recurso de apelación, y que expresa la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, según el cual "la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte", (iv) que, para una adecuada decisión de la declinatoria de jurisdicción ha de tenerse en cuenta, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento, debiendo acudirse para ello al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, pronunciándose la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007 en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, disponiendo en su artículo 3 que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", resultando patente que la expresada definición de consumidor es plenamente aplicable a los contratantes demandantes, lo que conlleva la aplicación de las normas de determinación de la jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, y, en su virtud, al artículo 18.1 , conforme al cual "la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor", por lo que, en conclusión, quedando constancia sobrada de que, consumidores, tienen su domicilio en Inglaterra y de que la demandada tiene, o ha tenido sucursal en España, ha de reconocerse a aquéllos la posibilidad de demandar a esta última ante los órganos jurisdiccionales españoles, en ejercicio de la facultad de optar por uno de los fueros electivos previstos en el artículo 18.1 del Reglamento, sin que pueda ser óbice a la decisión adoptada el pacto de sumisión expresa recogido en contrato, habida cuenta que la normativa reglamentaria reguladora de la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), expresando la propia normativa comunitaria que " debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales" (considerando 18), en tanto que el artículo 19 del Reglamento establece que "únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o 3) que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos", y su vez, el artículo 25 establece que "1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro", normas que en su interpretación sistemática nos lleva a entender que las de atribución de competencia en materia de contratos celebrados por consumidores sólo pueden ser excluidas en virtud de acuerdos posteriores al nacimiento del litigio, en los términos del artículo 19 del Reglamento (confrontar la redacción de este precepto con la de los artículos 15 y 23 del Reglamento, respecto del empleo de la disyuntiva "o"), por lo que, estándose ante un pacto de atribución de jurisdicción previsto en los propios contratos, obviamente anterior al nacimiento del presente litigio, dicho pacto carece de virtualidad y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en el Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, Estado de domicilio de la sociedad mercantil contratante demandada, y (v) por último, a mayor abundamiento de lo anterior, esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga en reciente auto de 21 de enero del presente año 2021, en Rollo de Apelación número 227/2019 , ser pronuncia sobre esta cuestión, en la misma línea que las anteriores ocasiones - autos 27 de septiembre de 2018 y 18 de septiembre de 2019 ( Rollos 975/2017 y 722/2018)-, manteniendo, entre otras consideraciones (a) que, como se ha dicho anteriormente, la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre "reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE", siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (artículo 81 ), constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condiciona la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual "la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte", (b) que, los contratos que son objeto de debate en esta litis quedan sujetos a la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de 16 de enero , que en realidad estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones no sólo en un Complejo sito en España, sino también en diferentes "resorts" en otros lugares del mundo, lo que es contrario al artículo 23.2 de la Ley 4/2012 en donde los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, siendo el caso que no se especifica en el contrato "de manera individualizada el alojamiento sobre el cual recae el derecho que se transmite, encontrándonos ante la indeterminación más absoluta, ya que se adquiere una cuota indivisa de propiedad sobre un inmueble denominado el término genérico (...), en el mejor de los casos, y sobre otros alojamientos en todas la partes del mundo en el resto de casos de duración del contrato" por lo que, en consecuencia, prima facie, no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012 , con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente; (c) que, además, de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C-73/04 ) en donde declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización del inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al derecho de utilización de inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 , respondiendo a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1º, letra a), del Convenio de Bruselas , que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que "no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho utilización, en el régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado públicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización"; (d) que, encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento 1215/2012 , sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la Unión Europea, como se ha dicho, siendo reiterativos, es importante destacar la condición de "consumidores" de los demandantes, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a estos brinda el ordenamiento jurídico, con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento, cabiendo además, acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, recogiendo la Exposición de Motivos que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, interviene en la relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni directamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, disponiendo en este sentido el artículo 3 que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", siendo patente que la precitada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes, lo que determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecida en el Reglamento comentado 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores disponiendo sobre el particular el artículo 18.1 que "la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional de lugar en el que esté domiciliado el consumidor", lo que supone en su directa aplicación al caso litigioso que al ejercitarse acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídico-procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean parte del contrato cuya nulidad se postula, (e) el Reglamento 1215/2012 dispone que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado", añadiendo que "la competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en lo que el objeto del litigio por la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción", de lo que se colige que para la determinación de la jurisdicción aplicable es dato fundamental a tener en cuenta el "domicilio" de las partes contratantes, lo que es objeto de definición específica cuando la demandada es persona jurídica, estableciendo el artículo 63.1 que "a los efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en el que se encuentra:a) su sede estatutaria;b) su administración central,o c) su centro de actividad principal", indicando en su apartado 3º que "para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered officey, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar,el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formación (creación) de la sociedad o persona jurídica", (f) que, estando en presencia de procedimiento en el que la cuestión de fondo versa sobre nulidad contractual planteada por demandantes en su condición de consumidores, es de aplicación el artículo 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección 4ª del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en los artículos 6 y 7, punto 5º, de manera que con arreglo al artículo 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuya apartado d) establece "en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante, ésta última sólo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español", siendo el caso que si bien Diamond Resorts Europe Limited aparece con domicilio en otro país, Inglaterra, no lo es menos que actúa en España por medio de establecimiento permanente denominado Diamond Resorts Tenerife Sales S.L. domiciliada en Tenerife, por lo que en contra de lo resuelto en el auto apelado cabe concluir que los tribunales españoles ostentan competencia para conocer de la acción de nulidad entablada según los criterios establecidos en dicha Sección, (g) que, a efectos meramente dialécticos, en hipótesis de considerar a la anterior mercantil demandada como agente o mera mandataria, no cabría llegar a la conclusión estimatoria de declinatoria de jurisdicción, pues el Reglamento no admite derogación por esa circunstancia, más al contrario la salvedad que se establece en el artículo 17, al referirse al punto 5º del artículo 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", teniendo declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de noviembre de 1978 (asunto 33/78 ) que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotada de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que estos, aún sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación", a lo que añade que el concepto "litigios relativos a la explotación" no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal, o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y en que se deben cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se haya establecido, lo cual nos lleva a idéntica conclusión a la anteriormente determinada; y (h) que, en manera alguna, la cláusula de sumisión desvirtúa lo mantenido por este tribunal colegiado, ya que la normativa del Reglamento regulador de la competencia en el ámbito contractual entre consumidores y empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos por el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra su justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18), de tal modo que para que un acuerdo de sumisión a tribunales de otro Estado pueda excluir la competencia de los tribunales españoles debe cumplir dos requisitos (a) tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia (con carácter exclusivo) a dichos tribunales y (b) que el acuerdo sea válido conforme a las normas de derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo, tal como se desprende del artículo 25 al indicar que "si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos condicionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir como ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el derecho de dicho Estado miembro", añadiendo que "esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes", siendo el caso que consignar un acuerdo de sumisión no es excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles, porque precisamente supone un pacto en contrario a dicho carácter excluyente, con arreglo a la salvedad que se consigna en el inciso final del citado artículo, lo que concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo al cual "los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se le sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentra atribuido, con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado", en tanto que, por su parte, el artículo 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdo (a) los que sean posteriores al nacimiento de litigio, (b) acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente Sección, y (c) acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y un contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos, pacto este de la sumisión que con arreglo a la legislación española al no haberse negociado individualmente quede incluido dentro de las condiciones generales de contratación, lo que nos lleva a entender que no se cumple ninguno de los requisitos indicados a los efectos de hacer prevalecer frente a lo dispuesto en el artículo 18.1 del Reglamento, todo lo cual nos lleva a resolver el recurso en la forma pretendida por la parte recurrente, tal y como quedará detallado en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que proceda practicar otras consideraciones por las que pueda manifestarse el tribunal de primer grado acerca de su carencia de conocimiento en favor de otros tribunales civiles nacionales por no tener competencia territorial".

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso y eje del recurso fondo del litigio se refiere, coincide la Sala con la Magistrada de Instancia en la ley aplicable a cada uno de los contratos celebrados, estando sometidos los contratos de fecha 09/12/ 2003 ; 24/02/2004 y 02/12/ 2004 a la Ley 42/1998 .

Alega la entidad apelante, , en resumen, que en el caso de autos, establecida la nacionalidad inglesa de las partes, es de aplicación la Ley inglesa de 1992, y no la Ley 42/98, porque los actores eligieron otra ley para que regulara el contrato, que si reconoce el tipo asociativo.. Ademas, alega la apelante, que en contra de lo que se dice en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, que lo que se entregan no son certificaciones sino documentos informativos que acompañan siempre a todos sus contratos, que la existencia de los documentos informativos son reconocidos por la Ley 42/98, la Ley inglesa de 1992 y la Directiva Europea 122/2008, y que la Juez a quo no ha valorado correctamente la existencia del documento informativo firmado por los actores conforme a la Ley inglesa y considera que el contrato es indeterminado, cuando no hay nada mas determinado que los puntos.

En un supuesto prácticamente idéntico al de autos y en el que la parte demandada, la Sentencia citada de esta Sala de 15 de septiembre de 2022 (Recurso de Apelación 524/2021) se pronuncia en los siguientes términos:

" CUARTO.- La siguiente cuestión que hemos de abordar es la sumisión de los contratos a la Ley inglesa, como mantiene la recurrente, el primero a la Ley de 1992 (Timeshare ACT), por aplicación del Reglamento 593/2008 (Roma I), y el segundo por la Ley 2010 (Timeshare, Holidays Products, Resale and Exchange Constracts Regulations), cláusula que fue aceptada por los compradores.

El motivo se desestima.

Los dos contratos están sometidos a la Ley española; el primero a la Ley 42/1998, y el segundo a la Ley 4/2012, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias ocasiones. En concreto, la sentencia 694/2018, de 11 de diciembre hace una reseña histórica, tanto de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, como de la Ley 4/2012, de 6 de julio (esta última traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 , mantiendo los principios rectores de la anterior la Ley 42/98), y delimita su ámbito de aplicación en los términos siguientes:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal".

Es irrelevante el pacto de sumisión a la Ley inglesa, pues como dijo esta Sala, entre otras, en la sentencia de 28 de junio de 2019 (recurso 626/2018 ), citada por la posterior de 25 de mayo de 2021 (recurso 1.456/2019),

Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los contratantes consumidores una sediciente legislación británica.

Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación", y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril , citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, "pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligación" y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la "Timeshare Act de 1992" no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación."

Respecto a los contratos suscritos , la magistrada de instancia no infringe la Disposición Transitoria segunda de la Ley 42/1998 , como alega la recurrente, remitiéndonos a lo que dijimos en nuestras sentencias de 4 de junio de 2021 (recurso 87/2020 ), 21 de septiembre de 2021 (recurso 264/2020 ), y 19 de enero de 2022 (recurso 721/2020 ), en las que analizamos la citada norma:

La DT Segunda de la Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."

El Tribunal Supremo ha interpretado la Disposición Transitoria segunda, entre otras en la sentencia 27/2018, de 18 de enero 2018 , con cita en la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes:

En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia 39/2017, de 20 de enero :

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

En el presente supuesto los contratos se suscribieron el 09/12/ 2003 ; el24/02/ 2004 y el 02/ 12/ 2004 después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, por lo que debe ajustarse a las previsiones exigidas con carácter imperativo.

Los demandantes y la entidad demandada tienen legitimación activa y pasiva, respectivamente, como sujetos de la relación jurídica derivada del contrato que les vincula, lo que implica desestimar dicho motivo del recurso .La actora hoy apelada al concurrir el ella la condición de consumidora y haber intervenido en ella com adquirente al igual que lo está la entidad Sunterra Tenerife Sales SL que absorbio a Sunterra Tenerife Sales SL. con sucursal en España

Es criterio de esta Sala, expresado, entre otra, en las sentencias de 19 de julio de 2019 y 10 de mayo de 2022 , que

El artículo 10 de la LEC señala que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Nos recuerda la STS de 28 de febrero de 2002 que "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar". Y en similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 30 de julio de 1999 al exponer que "prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras, que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso".

La entidad Diamond Resorts ( Europe) Limited, Sucursal en España intervino en el segundo contrato como vendedora, y respecto del primero, aunque la vendedora era Sunserra Tenerife Sales S.L., con domicilio social en Santa Bárbara GOC, Urbanización Golf del Sur, san Miguel de Abona, Tenerife, España, cambió su denominación por la de Diamond Resorts Tenerife Sales S.L., absorbida y/o fusionada por Diamond Resorts ( Europe) Limited, que tiene sucursal abierta en nuestro país, Diamond Resorts ( Europe) Limited, Sucursal en España, por lo que está legitimada para soportar la demanda."

Reiterando el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen por considerar que en el caso de autos es aplicable la ley española y no la ley inglesa a los cuatro contratos objeto del litigio.

SEXTO.- La magistrada de instancia declara la nulidad del -El suscrito en Tenerife, en fecha 09/12/2003 entre Sunterra Tenerife Sales, S.L.- con CIF número B38611380, - y Don Juan Enrique, con domicilio en Reino Unido, por el que adquiere adquirió " derechos a puntos " (45) para el "Paquete Four Seasons Vilamoura: 25" y afiliación a un club de vacaciones de una sociedad inglesa, que le daba derecho a disfrutar de una oferta de ocio y vacaciones, ascendiendo el precio total a abonar a 5.782 £. El número de afiliación al club fue: NUM003. 2º/-El suscrito ,tres meses después que el anterior, en fecha 24/02/2004 entre las mismas partes y en iguales términos que el anterior. Adquirió " derechos a puntos " (100) , que le daba derecho a disfrutar de una oferta de ocio y vacaciones, ascendiendo el precio total a abonar a 10.800 £. El certificado de puntos aparece fechado el 15/04/2004, produciéndose el alta en el club el 10/04/2004. El número de afiliación al club fue: NUM003.y el -El suscrito en fecha 02/12/2004 (con referencia NUM002),en los mismos términos dichos que los anteriores, entre el actor y la mercantil Sunterra Tenerife Sales, S.L., hoy DIAMOND RESORTS EUROPE, LTD. - que la absorbió-, con SUCURSAL EN ESPAÑA. Que tenia por objeto Los puntos adquiridos fueron 25.500 asignados para "Wimpey Suena Azul T2 Alta: 4500", por un precio total de 21.500 £. El certificado de puntos aparece fechado el 01/03/2005, produciéndose el alta en el club el 28/02/2005. El número de afiliación al club fue: NUM003. Por las razones expuestas en la sentencia del fundamento de derecho tercero.

El contrato objeto de la litis sometido a ella no respeta las previsiones de la citada ley, habiéndose formalizado al margen de la misma y ese incumplimiento permite declarar su nulidad radical . Estimándose que lo que se estaba contratando era un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien con una fórmula que la jurisprudencia considera como tendente a la elusión de la aplicación de la normativa específica en la materia, es de aplicación con base en el artículo 1.7 - ley 42/98-, que sanciona con la nulidad de pleno derecho a los contratos a que se refiere. Con el contrato se comercializaron derechos que daban lugar a la posibilidad de una utilización o aprovechamiento de un inmueble, sin indicar los datos mínimos, ni las menciones mínimas a que se refiere el artículo 9º, siendo lo trasmitido un producto indeterminado también en cuanto al periodo de su duración. Los puntos adquiridos permitían el disfrute de estancias en cualquiera de los hoteles correspondientes al complejo; en la práctica debían realizar una reserva sometida a disponibilidad. Incumplimiento esencial al que se anuda la nulidad radical del contrato, dado que contraría la norma imperativa, el artículo 3º, apareciendo lo contractualmente transmitido como indefinido y perpetuo. Destacándose que el artículo 9.1.3º, bajo la rubrica "contenido mínimo del contrato" dispone que el mismo debe reflejar la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". Información que no se incluye en los contratos que caen bajo su vigencia, y que comporta su nulidad por falta de determinación en el contrato de su objeto conforme al artículo 1.7. Omiten los contratos en definitiva, todos los datos de escritura reguladora del régimen...la naturaleza del derecho trasmitido y omite la fecha en que el régimen se extinguirá.

La Sala comparte dichos razonamientos, que en realidad la recurrente no combate, pues todo su esfuerzo dialéctico va dirigido a defender la aplicación de la Ley inglesa, cuestión a la que hemos dado respuesta anteriormente. Asi pues tal y como se recoge en la sentencia dictada La ley 42/1998 de 15 de diciembre viene determinar su objeto en el artículo 1 . y, que el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza temporal, siendo su duración de 3 a 50 años (artículo 3 de la Ley). La indicación de la fecha en que el régimen se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato (Art 9.1.2º y 10º de la Ley.) Y para proteger al adquirente en la celebración del contrato, se regulan de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo en el artículo 8; el contenido del contrato en el 9; el desistimiento y la resolución-sanción en el 10; la prohibición de pago de anticipos en el 11 y la resolución de préstamos vinculados en el 12.

Los contratos objeto de la litis no respetan las previsiones de la citada ley, habiéndose formalizado al margen de la misma y ese incumplimiento permite declarar su nulidad radical. Estimándose que lo que se estaba contratando era un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien con una fórmula que la jurisprudencia considera como tendente a la elusión de la aplicación de la normativa específica en la materia, es de aplicación con base en el artículo 1.7 - ley 42/98-, que sanciona , como se ha dicho, con la nulidad de pleno derecho ese incumplimiento. Con los contratos se comercializaron derechos que daban lugar a la posibilidad de una utilización o aprovechamiento de un inmueble, sin indicar los datos mínimos , ni las menciones mínimas a que se refiere el artículo 9º, siendo lo trasmitido un producto indeterminado también en cuanto al periodo de su duración. Incumplimiento esencial al que se anuda la nulidad radical del contrato, porque contraría la norma imperativa, el artículo 3º, apareciendo lo contractualmente transmitido como indefinido y perpetuo. Destacándose que el artículo 9.1 .3º, bajo la rubrica "contenido mínimo del contrato" dispone que el mismo debe reflejar la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". Información que no se incluye en los tres contratos que caen bajo su vigencia, y que comporta su nulidad por falta de determinación en el contrato de su objeto conforme al artículo 1.7. Omiten los contratos, en definitiva, todos los datos de escritura reguladora del régimen...la naturaleza del derecho trasmitido y o la fecha en que el régimen se extinguirá.

Y aplicado ello a los contratos de autos fechados el 09/12/ 2003, 24 /02/ 2004 y 02/12/ 2004 ; la comercialización del derecho que se contempla en los mismos se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y antes de la ley 4/2012. La Ley 42/1998 establece la duración máxima de dichos contratos y en su art. 9.1.3 bajo la rubrica "contenido mínimo del contrato" dispone que el mismo debe reflejar la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". Y analizando los contratos de autos, los mismos ni recogen la duración ni determinan su objeto no pudiendo determinarse tampoco esos datos del resto de la documentación aportada, lo que implica su nulidad. De ahí la procedencia de su estimación .

SEPTIMO.- .-En cuanto al resto de las alegaciones que se hacen de que los documentos que se entregan no son certificaciones sino documentos informativos que acompañan siempre a todos sus contratos, que la existencia de los documentos informativos son reconocidos por la Ley 42/98, la Ley inglesa de 1992 y la Directiva Europea 122/2008, y que la Juez a quo no ha valorado correctamente la existencia del documento informativo firmado por los actores del año 2005 conforme a la Ley inglesa y considera que el contrato es indeterminado, cuando no hay nada mas determinado que los puntos, este Tribunal, al margen de que dichas alegaciones deberían haberse efectuado como un motivo de apelación independiente y no dentro del motivo II del Recurso, dichas alegaciones en modo alguno desvirtúan los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de Primera Instancia. En primer lugar, porque la legislación inglesa, como se ha expuesto, no es de aplicación. Y en segundo lugar, porque los controvertidos documentos, cualquiera que sea la denominación que se les de, en modo alguno cumplen los requisitos exigidos por la ley 42/98 como razona correctamente la Juzgadora a quo y cuyos argumentos comparte este Tribunal, debiendo recordarse que la carga de la prueba sobre la concurrencia en los contratos de todos los requisitos exigibles por las leyes españolas corresponde a la entidad demandada, que res quien lo alega ( artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La Sala comparte dichos razonamientos, que en realidad la recurrente no combate, pues todo su esfuerzo dialéctico va dirigido a defender la aplicación de la Ley inglesa, cuestión a la que hemos dado respuesta anteriormente.

No obstante, hemos de pronunciarnos sobre el motivo que justifica la validez de los contratos por su concertación bajo la modalidad inglesa "Club Trustee", efectuándose el primer pago a favor del "Trustee", que rechazamos remitiéndonos a nuestra sentencia de 10 de mayo de 2022 (recurso 52/2021), en la que dimos respuesta a dixcho motivo esgrimido por la misma recurrente en los términos siguientes:sobre que la compra se realizó bajo la modalidad inglesa del Club Trustee o fideicomiso, entiende la Sala que no solo no es una figura reconocida en nuestro país sino que de la lectura de los contratos litigiosos no se desprende que se concertara en este caso dicha modalidad contractual.

Por ultimo y en cuanto a las cantidades a devolver.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos principales del "suplico" de la demanda en cuanto a los contratos de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario.

Calcularemos los años de uso, partiendo de la fecha de primera ocupación que figura en cada contrato hasta la fecha de la interposición de la demanda, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Deberá devolver, además, en calidad de duplicado del anticipo, la cantidad de 9.006 libras esterlinas ( art. 11 Ley 42/1998 ).

No procede condena a la devolución de los gastos de gestión y/o mantenimiento dado que los demandantes tuvieron a su disposición los referidos inmuebles para usarlos, como de hecho hicieron directa o indirectamente.

Finalmente, es correcto condenar a devolver el duplo de las cantidades abonadas .

El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de septiembre de 2016, analiza el artículo 11 de la derogada Ley 42/1998, que prohibía el pago de cantidades anticipadas (reproducido en el artículo 13 de la Ley 4/2012), pronunciándose en los términos siguientes:

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad .

Añadía que

(...) la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)." Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)

Dicha doctrina sigue vigente tras la promulgación de la Ley 4/2012, y legitima la reclamación de los demandantes, que no puede calificarse como contraria a la buena fe ya que el art. 13 de la citada Ley es de carácter imperativo, sin admitir excepción alguna, tratándose de un motivo de nulidad.

Finalmente la parte apelante no discute en su recurso de apelación las cantidades a devolver establecidas en la sentencia de instancia por lo que no cabe entrar a valorar ello en esta alzada. Cantidades a las que se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentenciadictada que damos aquí por reproducidos consecuencia de la declaración de nulidad, procede el reintegro de las cantidades satisfechas. Siendo de aplicación la sanción de duplicidad que prevé el artículo 11 de la ley 42/1998, al considerarse acreditado que los pagos de las cantidades correspondientes a cada contrato tuvieron lugar dentro del plazo de tres meses desde su firma, a la vista de los certificados de puntos emitidos respecto de los contratos segundo y tercero, y de la fecha -respecto del primero- , en que se firmó el segundo, sin que constara el impago del primero. Sanción de duplicidad prevista en el artículo 11 de la ley 42/1998, ascendiendo:-Respecto del Contrato de 9 de diciembre de 2003 (5.782 £ x 2 ), a 11.564 £.-Respecto del Contrato de 24 de febrero de 2004( 10.800 £ x 2 ), a 21.600 £.-Respecto del Contrato de 2 de diciembre de 2004 (21.500 £ x 2), a 43.000 £., debiendo descontarse las cantidades relativas al disfrute por parte del demandante, durante el tiempo correspondiente, de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que la devolución debe ser proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años. Por ello, de la cantidad satisfecha se debe deducir, al proceder a su reintegro la demandada, la cantidad proporcional dicha. Siendo calculado dicho importe del siguiente modoa).- Contrato de 9 de diciembre de 2003: 1. Precio pactado: 5.782 £. 2. Valor de cada semana (5.782 £ entre 50 años de duración máxima): 115,64£ 3. Tiempo efectivamente disfrutado (desde 01/01/2004, inicio, a 2017,incluido): 13 años.4. Valora restituir (115,64.-£ x 13 años): 1.503,23 £. b).- Contrato de 24 de febrero de 2004:1. Precio pactado: 10.800 £.2. Valor de cada semana (10.800 £ entre 50 años de duración máxima): 216 £ 3. Tiempo efectivamente disfrutado (desde 01/01/2005, inicio, a 2017,incluido): 12 años.4. Valora restituir (216 £ x 12 años): 2.592 £. c).- Contrato de 2 de diciembre de 2004: 1. Precio pactado: 21.500 £. 2. Valor de cada semana (21.500 £ entre 50 años de duración máxima): 430 £ 3. Tiempo efectivamente disfrutado (desde 01/01/2005, inicio, a 2017 incluido): 12 años.4. Valora restituir (430 £ x 12 años): 5.160 £.Resultando así procedente acoger los pedimentos contenidos en la demanda, procediendo en total el abono a la actora de la cantidad de 66.908,77, su equivalente en euros (76.019,63) a la fecha de la interpelación judicial, y al pago de las costas

En definitiva todo lo expuesto lleva a la Sala a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia recurrida en todos sus particulares .

OCTAVO.-. : En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación