Sentencia Civil 156/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 746/2021 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- La parte demandante, Doña María Inés, ejercita acción personal de condena, derivada de una relación contractual de préstamo pretendidamente existente entre aquélla y su esposo ya fallecido con la demandada, la entidad mercantil Your Own Trade, S.L, en sus respectivas posiciones de prestamista y prestatario, dirigida frente a este última, en reclamación de la devolución del dinero prestado. Pretensión que encuentra fundamento legal en los artículos 1.740, 1.753 y siguientes del Código Civil, que regulan la figura contractual del préstamo, y que establecen como principal obligación del prestatario de devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad que lo recibido. En el Suplico de su demanda interesa se dictara en su día sentencia por la que se condenara a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de veinticinco mil euros (25.000.- Euros), más intereses legales y costas del procedimiento.

La entidad demandada se opone a la demanda deducida alegando la excepción procesal de falta de legitimación activa de la actora en el préstamo realizado el día 3 de abril de 2013 , no apareciendo titularidad de la demandante en el resguardo de transferencia , siendo ordenante Don Santiago , asi como la falta de competencia territorial del Juzgado para el conocimiento de la demanda deducida .Se opone asimismo por cuestiones de fondo interesando el dictado de una sentencia desestimatoria para la demandada.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta por la actora. En cuanto a la posible falta de legitimación activa reitera debería haberla realizado a través de la interposición de la declinatoria , no pudiendo ser examinada de oficio al no ejercitarse acción que establezca fuero imperativo de competencia territorial .Desestima la falta de legitimación activa en el préstamo realizado el día 3 de abril de 2013 alegada , dado que si bien en el resguardo de transferencia, el ordenante que aparece es don Santiago , consta que la demandante está casada con el Sr Santiago , siendo el régimen económico que rige el matrimonio el de sociedad legal de gananciales ( sin que se ha acreditado lo contrario por la demandada, prueba que le corresponde) , régimen que se presume en nuestro derecho civil no acreditándose por la demandada que la demandante se apartara del régimen general, aportándose certificado literal del matrimonio de la actora con D Santiago , quien realizó la transferencia , sin que se pactara régimen distinto , pudiendo reclamar cualquiera de los cónyuges los daños y perjuicios causados a los bienes integrantes de la sociedad legal de gananciales , por lo que se concluye la juzgadora de instancia que la demandante está legitimada para ejercitar la presente acción, al ser el dinero objeto del supuesto contrato de préstamo y cuya restitución se interesa propiedad de la sociedad legal de gananciales que forma con su esposo, don Santiago, que fue quien realizó la orden de transferencia. En cuanto al fondo se concluye que han quedado probados los hechos constitutivos de la pretensión actora, cuales la existencia del contrato de préstamo y la falta de devolución de la cantidad prestada, sin que se haya acreditado , conforme a lo alegado por la demandada , que la entrega de dinero fuera en concepto de donación para ayudar a la hija y a su entonces marido en la economía familiar no pudiendo olvidarse que la existencia de donación no se presume, sino que hay que probarla; llevando a la Juzgadora todas las circunstancia relatadas a concluir que esta entrega de dinero se hizo en concepto de préstamo personal a la entidad demandada, y no para ayudar a la economía del a familia que en ese momento formaban el actual administrador único de la entidad demandada y la hija de la demandante , no entendiéndose que fuera un préstamo realizado a la sociedad legal de gananciales que en su momento conformaban los referidos, sino un préstamo personal a la entidad demandada para el ejercicio de su actividad; Lo que lleva a acoger la pretensión actora dirigida a obtener de la demandada la devolución de la suma recibida por la misma en concepto de préstamo; por todo lo que se está en el caso de estimar la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000.- Euros); importe que en ningún momento discutido por la demandada, mas los intereses legales de la misma , computados desde la interpelación judicial hasta el completo pago de aquella , calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución , todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas .

SEGUNDO.-.Frente a la sentencia dictada , formula recurso de apelación la mercantil demandada en base a los siguientes motivos:

1.- FALTA DE COMPETENCIA TERRITORIAL .Muestra su disconformidad con el pronunciamiento contenido en la sentencia en cuanto a su imposibilidad de ser examinada al no haberse presentado declinatoria , cuando es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citada en su recurso cuando afirma que puede realizarse el control de oficio hasta el acto de audiencia previa , máxime cuando consta que ya en la contestación a la demanda , se alego esta falta de competencia , que reiteró en la Audiencia previa , como cuestión previa , entendiendo que no es competente el Juzgado a que se dirige la demanda por cuanto la reclamación se efectúa a una Sociedad, que, como bien ellos han aportado, tiene su domicilio en Calle San Francisco, no. 21, 6o-A de Oviedo, resultando de aplicación el art 51 LEC. Asi el el documento que se esgrime como generador del "préstamo" o donde se formaliza la entrega, se genera en la cuenta de un banco asturiano, más concretamente en la cuenta IBAN: ES33 0182 4800 5602 0150 3362 del BBVA de la Oficina Principal de Oviedo en la Calle Mendizábal 1, cuyo titular es YOUR OWN TRADE S.L. y se realizó la entrega en Antequera .Asi pues , bien, que la obligación deba cumplirse en el lugar de donde partió la cantidad que se reclama o el destino de la misma, ambos lugares son distintos de la ciudad de Málaga, que es donde ha sido presentada. Lo restante del artículo, es accesorio a la condición del cumplimiento de la obligación , careciendo de sentido discutir si el domicilio de la mercantil apelante ,puede ser considerado una agencia abierta al público, o no, no es significativo a la hora de determinar la competencia del Juzgado que debe conocer. Asimismo al constar el domicilio en los Estatutos , carece de sentido la invocación del art 41 C Civil , siendo competente el juzgado del lugar donde radica el domicilio social según el Registro mercantil careciendo de relevancia que el Administrador tenga su domicilio en lugar distinto .Por ultimo y en cuanto al cumplimiento de la obligación el dinero partió de Antequera y llegó a Oviedo sin que se dotara de ninguna formalización por tanto en aplicación del art 51 LE , si se opta si optamos por la primera opción, los tribunales competentes, serán los de Oviedo; si optamos por la segunda opción, -nacimiento de la relación jurídica o donde deba surtir efectos-, será en Antequera o en Oviedo, según se entienda, pero nunca en Málaga . Al no darse cumplimiento a lo establecido procede la nulidad de actuaciones por incumplimiento de las normas procesales establecidas.

2 º.- SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA DEMANDANTE.

En el documento que constituye el resguardo de la transferencia que en tal fecha se realizó, el ordenante de las mismas fue Don Santiago, por aquel entonces suegro del demandado, quien se encargaba de la administración de los negocios y el que operaba con las cuentas. Por tanto , si examinamos el art. 1.385 Cc, nos dice que "Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos."Por ello, en el caso de haber considerado la entrega de tales cantidades un préstamo, y por ende un crédito a reclamar, hubiera tenido que ser tal señor el que lo hiciera. Pero el Sr. Santiago había sido incapacitado y se nombró tutora a una de sus hijas. Lógicamente, debió ser su hija la que, en su nombre, reclamara el crédito, si es que ciertamente era un crédito.En el presente caso no se dan las circunstancias contenidas en los artículos 1.387 y 1.388 del Código Civil, por lo que la demandante carece de plenas facultades y tendrá que contar con la tutora legal de su esposo, cosa que no ha hecho.Se trate a colación como resulta relevante que desde el año 2.013 no se hubiera formulado reclamación .

La Sentencia establece que la actora, en su calidad de esposa tiene legitimación, porque se ha aportado en el acto de la Audiencia Previa un Certificado literal de matrimonio (donde no figura que tienen régimen legal distinto al de gananciales) desplazando erróneamente la carga de la prueba de un régimen distinto a la demandada transformando tal prueba en diabólica. , cuando corresponde a la actora . Además, aplica la segunda parte del art. 1.385 Cc, que no es de aplicación a tal supuesto, ya que habla de "defensa de bienes y derechos comunes" y esta demanda no trata de eso, sino según ellos de ejercitar un derecho de crédito y en aplicación del artículo referenciado, solo tiene legitimación el Sr. Santiago Y si en ese momento se encontraba incapacitado, la hubiera tenido su tutora, como tal; pero de ninguna forma su esposa, como aquí se reconoce.El 25 de diciembre de 2.020, Don Santiago falleció, no habiéndose realizado sucesión procesal alguna, tal y como establece el art. 16 de la LEC, por lo que seguimos insistiendo en que la actora carece de legitimación activa, y al no activar la sucesión procesal, ya que ni siquiera comunicaron la defunción del Sr. Santiago, se debió archivar el procedimiento. Por todas estas razones debe ser admitida la falta de legitimación activa de la actora.

3º.- SOBRE SI LA CANTIDAD TRANSFERIDA EL 3 DE ABRIL DE 2.013 TIENE CARÁCTER DE PRÉSTAMO O DE DONACIÓN. Afirma que la sentencia recurrida se limita a establecer la onerosidad de la figura jurídica discutida sobre el único y exclusivo argumento de una supuesta falta de probanza de la concurrencia de la donación, o lo que es lo mismo, que la transferencia de los 25.000 euros la realizó Don Santiago con ánimo de mera liberalidad y que, en consecuencia, la transmisión de la titularidad de tal suma de dinero se hizo mediante una efectiva atribución gratuita a a la mercantil Your Own Trade S.L. La Sentencia desvincula absolutamente el relato de hechos ofrecido por esta parte de la prueba aportada, que evidentemente acredita que lo relatado tiene absoluta veracidad y lógica. Insiste en que la cantidad transferida no es un préstamo poniendo de relieve las siguientes circunstancias : 1) No existe documento alguno -o traza de que lo hubiera- en el que se hubiere hecho constar que existía un préstamo y que el objeto era tal cantidad. Y si ello no existía, mucho menos las condiciones del mismo. 2) Desde el año 2.013 hasta la fecha, el Sr. Santiago jamás hizo una reclamación del mismo. Ni siquiera su esposa la realizó hasta la emisión del reciente burofax de su letrada.En definitiva, no existe prueba alguna, que no sean las manifestaciones interesadas de la demandante, que nos lleve al convencimiento de que la entrega de tal cantidad, formalizó un negocio de préstamo.

4º .- NIEVA SE HAYA INCURRIDO EN LA MORA ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 1.100, 1.101 Y 1.108 CC. Afirma la inexistencia de mora , pues tras el análisis pormenorizado del tenor del art. 1.385 del mismo Código, donde aparece claramente y sin posibilidad de interpretación que el ÚNICO legitimado para poder reclamar es "aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" los derechos de crédito. Don Santiago fue la persona que hizo la entrega de la cantidad examinada.Si él lo hubiera reclamado, siempre y cuando hubiese tenido la consideración de crédito, la mora se hubiera producido. Pero ni tal cantidad constituyó un crédito, ni el Sr. Santiago lo reclamó, desde el año 2.013 a la fecha; ni siquiera la persona, su tutora, que, en la actualidad puede hacerlo por él, lo ha hecho, en la demanda inicial.Y por tanto afirma no puede darse la mora quedando sin aplicación el art. 1.101 Cc. y los siguientes que se invocan.

5 ª.- .- IDENTIDAD DE RESOLUCIÓN DE DOS PROCEDIMIENTOS DISTINTOS.

La cantidad que aquí se reclama ya fue objeto de otro Procedimiento Ordinario, al que se dotó del número 547/2.019 que fue en el mismo Juzgado de 1a. Instancia no. 18 de esta capital. En la Sentencia recaída en tal procedimiento, se estimó la excepción planteada por esta parte de falta de legitimación pasiva y se dejó abierta la vía civil para interponer el procedimiento que, en su día, se considerase, oportuno, como es el presente. La cantidad que se reclama en esta demanda fue entregada el 3 de marzo de 2.013, por lo que no pudo ser incluida, de ninguna manera, en una liquidación de gananciales que tuvo lugar antes de la emisión de la transferencia, -31 de julio de 2.012- del matrimonio formado por mi mandante y la hija de la actora.

Por todo lo expuesto interesa , dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto , revoque la Sentencia dictada en instancia, en el sentido de desestimar íntegramente las pretensiones deducidas de contrario en su escrito de demanda, todo ello con la preceptiva condena en costas, si las hubiere.

La parte apelada a través de su representación se opuso al recurso deducido de contrario , por las razones que expusieron en sus escritos de oposición , rechazando la concurrencia de lo motivos que en los escritos de apelación se deducían, interesando el dictado de sentencia desestimatoria del recurso planteados de contrario con expresa condena en costas a la apelante .

TERCERO.- Procede con carácter previo entre en los motivos que afectan a la valida constitución de la relación jurídico procesal , en concreto la falta de competencia territorial alegada y la falta de legitimación activa denunciada pues su estimación conllevaría no entrar en el examen de las cuestiones debatidas , máxime cuando en base a la primera se insta la nulidad de la sentencia dictada

Examinaremos en primer lugar la falta de competencia territorial. Muestra su disconformidad con el pronunciamiento contenido en la sentencia en cuanto a su imposibilidad de ser examinada al no haberse presentado declinatoria , cuando es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citada en su recurso cuando afirma que puede realizarse el control de oficio hasta el acto de audiencia previa , máxime cuando consta que ya en la contestación a la demanda , se alego esta falta de competencia , que reiteró en la Audiencia previa , como cuestión previa , por cuanto entiende no es competente el Juzgado a que se dirige la demanda por cuanto la reclamación se efectúa a una Sociedad, que, como bien ellos han aportado, tiene su domicilio en Calle San Francisco, no. 21, 6o-A de Oviedo, resultando de aplicación el art 51 LEC. Asi el el documento que se esgrime como generador del "préstamo" o donde se formaliza la entrega, se genera en la cuenta de un banco asturiano, más concretamente en la cuenta IBAN: ES33 0182 4800 5602 0150 3362 del BBVA de la Oficina Principal de Oviedo en la Calle Mendizábal 1, cuyo titular es YOUR OWN TRADE S.L. y se realizó la entrega en Antequera .Asi pues , bien, que la obligación deba cumplirse en el lugar de donde partió la cantidad que se reclama o el destino de la misma, ambos lugares son distintos de la ciudad de Málaga, que es donde ha sido presentada. Y al constar el domicilio en los Estatutos , carece de sentido la invocación del art 41 C Civil , siendo competente el juzgado del lugar donde radica el domicilio social según el Registro mercantil careciendo de relevancia que el Administrador tenga su domicilio en lugar distinto .Por ultimo y en cuanto al cumplimiento de la obligación el dinero partió de Antequera y llegó a Oviedo sin que se dotara de ninguna formalización por tanto en aplicación del art 51 LE , si se opta si optamos por la primera opción, los tribunales competentes, serán los de Oviedo; si optamos por la segunda opción, -nacimiento de la relación jurídica o donde deba surtir efectos-, será en Antequera o en Oviedo, según se entienda, pero nunca en Málaga .

. Ahora bien respecto de la incompetencia territorial, hemos de partir de que ningún control de oficio correspondía al Juzgado al no estar ante una acción sometida a un fuero imperativo no disponible por las partes. y a mayor abundamiento no puede cuestionar la apelante la competencia territorial al no plantear la declinatoria de competencia territorial en tiempo y forma ( art. 59). Única forma posible para la parte de formular la incompetencia territorial y de acuerdo en el modo y tiempo previsto en el art. 64 de la Ley procesal por lo que el motivo resulta inconsistente y roza la temeridad procesal ya que solo logra entretener al Tribunal en su deber de dar respuesta jurisdiccional a este primer motivo del recurso

Según el artículo 59 de la LEC, fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria. Así se ha reiterado por esta sala, entre otros, El Tribunal supremo en los autos de 15 de septiembre de 2020 (conflicto 58/2020) y de 16 de septiembre de 2020 (conflicto 345/2019).

El artículo 51 de la LEC, que regula el fuero general de las personas jurídicas , no implica fuero imperativo alguno que excepcione el carácter dispositivo de las normas de competencia territorial previsto en el artículo 54 de la LEC

La demanda no se rige por ninguno de los fueros legales especiales o imperativos recogidos en el Art. 52 Lec , no teniendo encaje la acción ejercitada en cualquiera de las materias a las que se reserva un fuero territorial imperativo en los números 1.º, 4.º a 15.º del apartado 1 y en los apartados 2 y 3 del artículo 52 LEC (al respecto, AATS 1 enero y 26 abril 2022),y, en consecuencia, está sujeta al fuero general común del Art. 51 al ser el demandado una persona jurídica . Ahora bien, también es de traer a colación el Art. 54 de la Ley de ritos civiles según el cual las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes, con la única excepción de las reglas establecidas en los nº 1º y 4º a 15º del apartado 1 y en el apartado 2 del Art. 52 (que aquí no son de aplicación), añadiendo el Art. 56.2 que se entenderá sometido tácitamente el demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. En el presente caso, como anteriormente se aludía, el demandado no formuló en tiempo y forma la declinatoria sino que, una vez personado en forma, contestó a la demanda y si bien alegó la falta de competencia territorial no lo hizo

El articulo 416 de la LEC es clara al tasar las excepciones que podrán oponerse en la Audiencia previa . En dicho acto el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los artículos 63 y siguientes de esta Ley"

Asi pues , desde el decreto de 28 de octubre de 2.020, que admitió esta demanda para su traslado, la parte demandada dispuso, como así era su derecho, de 10 días para interponer la oportuna declinatoria pero, lo único cierto, es que, bien porque así lo decidió, bien porque no prestó la debida diligencia, le finalizó el plazo sin ejercitar ese recurso procesal e intentó más tarde, como intenta ahora, por la inadecuada vía de la excepción procesal, gozar de una segunda oportunidad.

Y esta seguridad en nuestra afirmación, más que la numerosa jurisprudencia que pudiéramos aportar que es sobradamente conocida por esta Audiencia, alguna de las cuales ya hemos citado ha sido objeto de estudio recientemente por la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2021, de 30 de abril, sobre el tratamiento de la competencia en el orden jurisdiccional civil Así, en su apartado 7 relativo a "Cuestiones de procedimiento", establece lo siguiente: 7.5. La declinatoria Como se expuso ut supra, si no es aplicable ningún fuero imperativo, el juzgado no puede controlar de oficio su competencia territorial, por queda ésta a la disposición de las partes.

En estos casos, el demandante, por el sólo hecho de presentar su demanda ante un juzgado, queda sometido tácitamente al mismo.

En estos supuestos el demandado puede promover la cuestión mediante declinatoria por entender que el juzgado ante el que se ha presentado la demanda no es el competente, bien por mediar una sumisión expresa a otros tribunales, bien porque no existiendo sumisión expresa, los fueros legales atribuyen competencia preferentemente a otros juzgados.

En el juicio ordinario, la declinatoria debe proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda. En el juicio verbal en los primeros cinco primeros días posteriores a la citación para la vista. La declinatoria suspende el plazo para contestar o el cómputo para el día de la vista hasta que se resuelva.

Por lo tanto, no estando ante un fuero imperativo que permite el control de oficio , la competencia territorial de este Juzgado estuvo siempre más que acreditada, maxime al no ejercitar la parte demandada su derecho a cuestionarla en plazo y forma mediante la correspondiente declinatoria .La interposición por parte de la actora de la demanda ante los juzgados de Malaga , no es caprichosa e injustificada , como bien argumenta la apelada en su escrito de opsición y tiene su base en el art. 51 de la LEC " fuero general de las personas jurídicas y de los entes sin personalidad, donde se establece "Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad" En este mismo orden de cosas, el artículo 41 del Código Civil posibilita considerar el domicilio de las personas jurídicas en aquel lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto".Y a mayor abundamiento, los art. 9 y 10 de la Ley de Sociedades de Capital indica que las sociedades deben fijar su domicilio social en el lugar en el que radique el centro efectivo de administración y dirección y, en caso de discordancia entre el domicilio real o registral, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

En nuestro supuesto se interpone demanda contra Your Own Trade, SL en los juzgados de Málaga ya que el centro de operaciones, único y real, donde reside, gestiona, administra, recibe y envía notificaciones y dirige la empresa su administrador único en nombre de YOUR OWN TRADE, S.L. está situado en c/ Pacífico, no 45, Escalera 1, Ático B de Málaga . Este extremo lo acredita documentalmente la actora , pues las comunicaciones y documentos de la mercantil refieren como domicilio social el de Málaga, y ello atendiendo a documentos en su dia aportado por el sr. Leonardo a otros procedmientos exponiendo la apelada entre otros como "

En el contrato laboral que YOUR OWN TRADE, SL realizó al hijo del Sr. Leonardo y que éste, padre de aquel y administrador único de la empresa, aportó en el procedimiento de Ejecución 1367/19 del seguido en el Juzgado de Primera Instancia no 16 de Málaga expresa que EL DOMICILIO SOCIAL DE LA EMPRESA ESTÁ EN c/ Pacífico, no 45, Escalera 1, Ático B de Málaga . Es más, en su Cláusula Primera especifica claramente que EL CENTRO DE TRABAJO donde el joven prestará sus servicios como Auxiliar Administrativo será en esa misma dirección.

En la carta de despido y el finiquito de su hijo fechados meses después, y que igualmente aportó el Sr. Leonardo en nombre de YOUR OWN TRADE, SL en el procedimiento de Modificación Medidas 1367/19 del mismo Juzgado, se hace constar como DOMICILIO DE LA EMPRESA el de c/ Pacífico, no 45, portal 1, ático b de Málaga.

Además, este domicilio social, según él mismo reconoció en la declaración efectuada en las Diligencias Previas 2004/18 seguidas en el Juzgado de Instrucción no 12 de Málaga (NIG: 2906743220180023969) y cuya aportación se dejó interesada caso de ser necesario, en la que reside y trabaja desde hace años el Sr. Leonardo, está alquilada por YOUR OWN TRADE, SL, como centro de operaciones y por ello es la mercantil la que paga su elevado alquiler mensual.

Por tanto si Your Own Trade, SL ha creado en terceros una confianza en determinada situación aparente (referenciando su domicilio social en Málaga en documentos oficiales) no puede pretender ahora que aquella situación, aquel domicilio que expresaba como cierto, en realidad era ficticio y que lo que debe prevalecer es la situación "real" y ello en aplicación asimismo de la doctrina de los actos propios .

Por todo ello procede la desestimación de este primer motivo .

CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el fondo de la cuestión debatida, debe examinarse a continuación si la actora posee legitimación para el ejercicio de la acción entablada

Alega la apelante como motivo de apelación la falta de legitimación activa por cuanto el documento que constituye el resguardo de la transferencia que en tal fecha se realizó, el ordenante de las mismas fue Don Santiago, quien se encargaba de la administración de los negocios y el que operaba con las cuentas. Asi entiende que conforme el art. 1385 del C Civil que en el supuesto de haber considerado la entrega de tales cantidades un préstamo, y por ende un crédito a reclamar, solo tiene legitimación el Sr. Santiago Y si en ese momento se encontraba incapacitado, la hubiera tenido su tutora, como tal; pero de ninguna forma su esposa, como aquí se reconoce. El 25 de diciembre de 2.020, Don Santiago falleció, no habiéndose realizado sucesión procesal alguna, tal y como establece el art. 16 de la LEC, por lo que seguimos insistiendo en que la actora carece de legitimación activa, y al no activar la sucesión procesal,

Cuestiona esta falta de legitimación activa de Doña María Inés por entender que el autor de la transferencia bancaria, es el Sr Santiago , esposo de la actora , matiz éste que es a todas luces irrelevante ya que la cuenta era de titularidad ganancial y cualquiera de los cónyuges estaba legitimado

. En las actuaciones consta la la ganancialidad del régimen del matrimonio aportándose a los autos certificación literal de matrimonio , certificación presentada por la actora ante la excepción planteada en su contestación, en el acto de la audiencia tal y como permite el artículo 265.3 de la LEC, sin que la parte apelante haya desvirtuado esta ganancialidad .

Y por último, cuestionando la falta de legitimación de la actora , no ya por su autoría en la transferencia o su régimen de gananciales, sino por la circunstancia de enfermedad de su marido. Ninguno de esos argumentos pueden obtener ahora una contestación de mayor recorrido que la reflejada en la sentencia cuando desestima la excepción de falta de legitimación de la actora por virtud de lo reconocido en los arts. 1.385, 1.347, 1.361 y 1.362 del Código Civil que, facultan a cualquiera de los cónyuges para defender bienes y derechos comunes como es la cuenta común de la que salió el préstamo, sin que se le pueda cuestionar la legitimación activa a la actora por el mero en el hecho de ser Don Santiago , esposo de la actora , quien realizó la transferencia.

En el presente caso, el contrato de préstamo se otorga el 3 de abril del 2013 , y por tanto constante la sociedad de gananciales de D. Santiago y su esposa María Inés. Es cierto que Don Santiago falleció el día 25 / 12 /2020 , esto es, después de la interposición de la demanda que dio lugar al presente procedimiento y que tuvo lugar el 1 de abril de 2019 .

Asiste razón a la actora cuando afirma que está completamente legitimado para instar la acción que aquí se ejercita de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.385 del Código Civil, según el cual cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de sus derechos por vía de acción o excepción. Lo cual es asi , y así lo entiende la juzgadora de instancia que concluye con acierto que en la sentencia dictada al resolver en relación con la excepción planteada ,concretamente en el fundamento de derecho segundo, la desestimación de esta en base a los fundamentos que expone y que esta Sala comparte y que reproducimos : " Consta que la demandante está casada con don Santiago, siendo el régimen económico que rige el matrimonio el de sociedad legal de gananciales (no se ha acreditado lo contrario por la demandada, prueba que le corresponde). Siendo lo cierto que, si bien el régimen económico de sociedad legal de gananciales se presume en nuestro derecho civil (en caso de apartarse del régimen general debe ser pactado), y no acreditándose por la demandada que la demandante se apartara del régimen general, se ha aportado por la parte demandante en el acto de la audiencia previa certificado literal del matrimonio de la actora con don Santiago (quien realizó la transferencia), donde no se pacta un régimen distinto al general. La reclamación la realiza como prestataria de un dinero que tiene carácter ganancial (con independencia que la transferencia de dicho dinero la hiciera uno u otro cónyuge), pudiendo reclamar cualquiera de los cónyuges los daños y perjuicios causados a los bienes integrantes de la sociedad legal de gananciales ( artículos 1385 , 1347 , 1361 y 1362 del Código Civil ). Por lo que se entiende que la demandante está legitimada para ejercitar la presente acción, al ser el dinero objeto del supuesto contrato de préstamo y cuya restitución se interesa propiedad de la sociedad legal de gananciales que forma con su esposo, don Santiago, que fue quien realizó la orden de transferencia."

Consta acreditada en las actuaciones la ganancialidad del régimen del matrimonio aportándose a los autos de la certificación literal de matrimonio certificacion , ante la excepción planteada en su contestación, la actora en el acto de la audiencia tal y como permite el artículo 265.3 de la LEC, sin que la parte apelante haya desvirtuado esta ganancialidad

Cuestiona la falta de legitimación de la actora , no solo por su autoría en la transferencia o su régimen de gananciales, sino ademas por la circunstancia de enfermedad de su marido. Ninguno de esos argumentos pueden obtener ahora una contestación de mayor recorrido que la reflejada en la sentencia cuando desestima la excepción de falta de legitimación de mi mandante por virtud de lo reconocido en los arts. 1.385, 1.347, 1.361 y 1.362 del Código Civil que, facultan a cualquiera de los cónyuges para defender bienes y derechos comunes como es la cuenta común de la que salió el préstamo.imación activa en el hecho de ser Don Santiago , esposo de la actora , quien realizó la transferencia ,

Esta legitimación de la actora en modo alguno ha quedado desvirtuado por ninguna de las alegaciones formuladas por la demandada hoy apelante en su escrito.

Por tanto la legitimación de la actora deriva en el presente caso del artículo 1385 del Código Civil , el hecho de haber fallecido el esposo de la actora durante la tramitación del procedimiento , en nada afecta a cuanto se ha razonado , pues la esposa , que inicia el procedimiento lo hace legitimada para ello , sin que el esposo haya de demandar conjuntamenta , tal y como ha quedado razonado , cuestión distinta es que el el Sr Santiago , hubiera fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda ya que la sociedad de gananciales estaría disuelta y liquidada con ocasión del fallecimiento del esposo , de y la realizada se haría una vez disuelta y liquidada la sociedad de gananciales , no quedando contempladas tales acciones en el citado precepto, que se halla ubicado en la Sección dedicada a la administración de la sociedad de gananciales .Pero incluso en este supuesto podría derivar dicha legitimación de la comunidad hereditaria post ganancial, sujeta a las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, conforme al artículo 392 del Código Civil y que le atribuye legitimación como heredero para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, dado que el viudo usufructuario es también heredero, según lo dispuesto en el artículo 807 del Código Civil. Y ello aun cuando no se hubiera hecho constar en la demanda de una forma expresa que se actúa en nombre de interés de la comunidad, siempre que se plantee una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la misma. Así, es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del T. S. que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes. La STS 460/2012, de 13 de Julio, precisa que: "el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad (...)".

En modo alguno puede tener el alcance pretendido por la apelante ,y desestimar la falta de legitimación activa con base al articulo 1385 . CC dado que el derecho de crédito que se reclama no es un derecho constituido a nombre de Sr Santiago , dando por reproducido todo lo ya expuesto en cuanto a su carácter ganancial , y la legitimación de uno de las cónyuges para actuar en defensa de los bienes y derechos de la sociedad de gananciales .

Es por ello por lo que procede confirmar la declaración de la legitimación activa del actor para el ejercicio de la acción aquí entablada , sin que puedan acogerse ninguno de los motivos expuestos , pues resulta claro que la actora tiene legitimación activa , en virtud de lo establecido en los arts 1.374 , 1361 y 1362 del Código Civil que faculta a cualquier de los cónyuges para defender bienes y derechos comunes como es la cuenta de carácter ganancial de la cual salio el préstamo alegado , y por ello las cuestiones de falta de capacidad alegada del Sr Santiago , como la sucesión en caso de muerte en nada afecta a cuanto estamos razonando , pues el SR Santiago no es parte del procedimiento ,.

Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo de apelación .

QUINTO.-. Entrando a resolver el fondo del asunto, cuestiona la apelante y ello constituye el siguiente motivo de oposición, si que la suma transferida el 3 DE ABRIL DE 2.013 por importe de 25.000,00 euros tiene carácter de préstamo o donación .En la sentencia recurrida se limita concluir la onerosidad discutida sobre argumento de una supuesta falta de probanza de la concurrencia de la donación, o lo que es lo mismo, que la transferencia de los 25.000 euros la realizó Don Santiago con ánimo de mera liberalidad y que, en consecuencia, la transmisión de la titularidad de tal suma de dinero se hizo mediante una efectiva atribución gratuita a a la mercantil Your Own Trade S.L.

La Juzgadora en la sentencia dictada tras el análisis y valoración de las pruebas practicadas , en la que ningún error o concusión ilógica cabe apreciar , no confiere credibilidad de ningún tipo al relato de hechos ofrecido por la parte apelante ni confiriendo virtualidad probatoria a las pruebas que con tal finalidad presenta la recurrente , al concluir , y esta Sala comparte dicha conclusión , en que la cantidad transferida es un préstamo.

La recurrente insiste en que concurren circunstancias que nos lleva concluir que nos encontramos ante una donación y no un préstamo- por cuanto : 1).- No existe documento alguno -o traza de que lo hubiera- en el que se hubiere hecho constar que existía un préstamo y que el objeto era tal cantidad. Y si ello no existía, mucho menos las condiciones del mismo. 2).- Desde el año 2.013 hasta la fecha, el Sr. Santiago jamás hizo una reclamación del mismo. Ni siquiera su esposa la realizó hasta la emisión del reciente burofax de su letrada.En definitiva, no existe prueba alguna, que no sean las manifestaciones interesadas de la demandante, que nos lleve al convencimiento de que la entrega de tal cantidad, formalizó un negocio de préstamo.

Ahora bien esta Sala , visto en conjunto de pruebas practicadas, no puede acoger esta argumentación, pues la documental aportadas desvirtúan los afirmaciones de la apelante , por cuanto se desprende de lo actuado , tal y como razona la apelada en su escrito de oposición lo siguientes extremos :

-Doña María Inés y Don Santiago hicieron continuas transferencias a lo largo del matrimonio de su hija Elvira con el sr Don Leonardo , por un importe superior a los 291.000 euros y todos estos ingresos se realizaban mensualmente en las dos únicas cuentas gananciales del matrimonio, ingresos , estos si que tenían como finalidad , contribuir al sostenimiento de su hija y sus nietos , y por tanto con evidente onerosidad y animo donandi .

-El préstamo que ahora analizamos , realizado igualmente por transferencia , tiene una finalidad distinta a las abonos antes referidos realizados durante años igualmente por transferencia , por cuanto en esta ocasión , de la documental aportada consta que se ingresó la suma de 25.000 euros en la cuenta de la empresa del Sr Leonardo ( Your Own Trade SL.) , y no en las cuentas gananciales , donde se continuaron ingresando cantidades , los 2.000, 00 euros habituales en la cuenta ganancial del Banco Sabadell , mas otros 5.000,00 euros en la ganancial de la Caj Rural de Asturias . Por tanto ello lleva a concluir , de forma lógica y razonado , que los ingresos se realizaron en cuentas distintas por que el origen , causa y finalidad eran distintas , asi los ingresos realizados en las cuentas gananciales , constituían ingresos de liberalidad realizados por doña María Inés y Don Santiago a su hija , mientras que la suma de 25.000 euros , ingresados directamente en la cuenta de Your Own Trade , obedece a un préstamo solicitado por su yerno para sus negocios y no a un acto de liberalidad .

- A mayor abundamiento en el comprobante de esta transferencia , que la actora y su marido conservaron aparecen escrito de su puño y letra " para Santiago " administrador único de Your Own Trade , lo que explica que se ingresara en la cuenta de la empresa , y no en cuentas gananciales como las anteriores .

La apelante apoya su argumentación por otra parte en la falta de reclamación de su devolución desde el año 2013 , lo que desvirtuaría que estuviéramos ante un préstamo , dado que ha transcurrido mas de siete años . Ahora bien , la parte actora y apelada explica de forma coherente y lógica las razones por las cuales no se ha reclamado con anterioridad , que junto con las razones antes expuestas nos lleva a concluir la existencia del préstamo .Esta tardanza se explica y se evidencia cuando el divorcio de la hija de la actora y su esposo tiene lugar en 2017 , y es a partir de esta fecha cuando la parte da largas , y otra serie de actuaciones , llevan a presumir que el préstamo no va a ser devuelto .

A demás de todo cuanto se expone , lo relevante y esencial para resolver la cuestión planteada es que la donación en ningún supuesto se presume , y asi lo viene declarando reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre las múltiples recaídas de forma similar, la STS 4776/2016 de fecha 31/10/2016 cuando afirma que:

"No cabe argumentar, como pretende el demandado que, al ser las partes padre e hija el actor entregaba el dinero con ánimo de liberalidad; en primer lugar, porque ello sería una presunción en contra de la carga de la prueba que establece la jurisprudencia antes citada, y en segundo lugar, porque ni siquiera nuestro Código Civil, presume que las cantidades entregadas lo sean con dicho ánimo de liberalidad. Hemos de afirmar, por tanto, que el animus donandi no se presume ni siquiera entre cónyuges o familiares cercanos"

Por lo tanto, es doctrina jurisprudencial reiterada la de la presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega. En el supuesto que nos ocupa , no se ha probado por la demandada quien alega onerosidad , su concurrencia .

Es evidente de cuanto se ha expuesto que tanto la jurisprudencia como nuestro derecho exigen prueba suficiente de la transmisión gratuita , y por tanto quien alega haber recibido bienes a titulo gratuito debe acreditarlo en forma , y en caso de no hacerlo , conforme a las reglas de la carga de la prueba del art 217 LEC , quien invoca la gratuidad , habrá de de sufrir las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba . Así pues que a falta de prueba de la intención de donar no puede considerarse donación un negocio jurídico , según resulta de lo dispuesto en el articulo 1289 CC , en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos la duda se resolverá , sin que se presuma la intención de donar .

Ahora bien en el supuesto que nos ocupa , ninguna duda tiene esta Sala , que estamos ante un préstamo , sin que concurra elemento alguna que permita deducir en derecho el animus donandi , máxime , pues tal y como alega la apelada , en el recibo de transferencia , la fijación expresa de " Préstamo " en el concepto , y tras años de espera y habiéndose reclamado su devolución , dentro de plazo para ello , no puede considerarse que se haya presentado de contrario la mas mínima prueba que desvirtúe la idea de que el dinero fue entregado como préstamo y por tanto con la obligación de devolución de la cantidad percibida que en modo alguno se cuestiona .

SEXTO .-Se impugna también por el apelante la condena al pago intereses por mora establecida en los arts 1000 y 1008 CC y su aplicación al supuesto de autos La apelante al tratar este motivo de recurso vuelve a traer a colación que el único legitimado es el Sr Santiago , invocando el art 1385 de C Código Civil .

Esta Sala , no va a incurrir en repeticiones y se remite a cuanto ya expuso al resolver en relación con la legitimación activa , dándolo por reproducido . No podemos compartir por las razones ya expuestas, las alegaciones de la actora que solo la reclamación por parte del Sr Santiago , conllevaría , en el supuesto de ser un crédito , la mora se hubiera producido , ni la afirmación de que la cantidad no se constituyó en crédito , ni la inexistencia de mora , pues desde el 25 de diciembre de 2020 , entiende no ha existido sucesión procesal . Lo ya razonado sobre el particular nos lleva sin mayor argumentación al rechazo de este motivo de recuso

La actora Sra. María Inés , esta legitimada para ejercitar en su propio nombre y en el su marido en razón del matrimonio, la ganancial dad del régimen económico del mismo, y además ser cotitular de la cuenta desde la cual se hizo el préstamo la acción personal deducida , acción estimada con la consecuente condena a la demandada a la devolución de la cantidad prestada .

Por tanto resulta de aplicación lo establecido en el articulo en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo incurrido la demandada en mora, procede condenarla al pago de los intereses legales de la suma objeto del principal, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, debiéndose confirmar este particular .

SEPTIMO .- Por ultimo , la apelante afirma que lo aquí reclamado ya fue objeto de reclamación en otro procedimiento seguido con el numero 547 / 2019 , en el mismo juzgado , donde se estimó la excepción planteada de falta de legitimación pasiva y se dejó abierta la via civil para interponer el procedimiento que en su dia considerara oportuno , absolviendo en la instancia ,al demandado en aquel Sr . Leonardo .

Este procedimiento anterior en modo alguno cierra la puerta al procedimiento que hoy nos ocupa , es mas remite a un nuevo procedimiento , si persiste en la reclamación ante la entidad o persona como legitimación pasiva para soportar la accion personal de reclamación de cantidad deducida con base al préstamo alegado .

A mayor abundamiento se trata las cuestiones ahora planteada de alegaciones ex novo , que debieron ser alegadas en su momento .Las mas alegaciones de la demandante mente para crear una especie de sospecha sobre la imparcialidad de la sentencia recaída con un ejemplo sobre una sentencia recaída hace más de un año y que conocía perfectamente, porque la apeló.

Ante lo cual solo cabe el rechazo por los mismos motivos que expone la apelada y que compartimos . y por tanto si , que si entendió que el reparto al mismo Juzgado perjudicaba algún derecho suyo, dispuso de otro plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución para utilizar el instrumento de la recusación y no reservar ahora esta velada sospecha cuando no ha obtenido un fallo favorable.

E inevitablemente, el mismo argumento debemos exponer en lo relativo al cuestionamiento (novedoso, de nuevo) que hace in fine de la fecha de la letra manuscrita del recibo que ahora se hace, un documento que, recordemos, jamás fue mínimamente impugnado cuando tuvo oportunidad.

Es preciso traer a colación como no es admisible en apelacion alegaciones ex novo . Como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur"; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas; aun inspirada la segunda instancia en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto la quaestio facti como la quaestio iuris, se mantienen como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdicción se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en la primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos fuera del limitado cauce del artículo 286 de la L.E.C, cauce intentado por la parte apelante y que fue reconducido por esta Sala, al ser incorrecto, a las previsiones del artículo 271 de la L.E.C, y ya nos hemos referido con anterioridad la carencia de trascendencia a los efectos del recurso de apelación que nos ocupa, de las Resoluciones judiciales aportadas por la recurrente. Las alegaciones que expone la recurrente, recordemos, en los ordinales tercero, cuarto y quinto, constituyen una mutatio libelli, pues plantean la cuestión defensiva de manera novedosa, con alteración de la causa de pedir y ello impide su estimación por este Tribunal de alzada pues conculcaríamos el artículo 218 de la L.E.C, en relación con el artículo 456 del mismo Texto Procesal. El artículo 218.1, párrafo segundo de la L.E.C, prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su Resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir), distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación, precisamente, con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia

Todo lo cual nos lleva a rechazar este ultimo motivo de recurso y con ello el recurso de apelación deducido y confirmar la sentencia recurrida en todos sus particulares .

OCTAVO -: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación