Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.-Interpone la representación procesal de D. Phillip recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada por el mismo frente a la entidad Banco Santander, S. A. en reclamación de la cantidad de 49.000 euros entregada a cuenta del precio para la adquisición de las dos viviendas en construcción adquiridas mediante sendos contratos privados de compraventa de fecha 07/03/2007 sitas en la DIRECCION000, y en la DIRECCION001, ambas del DIRECCION002, en Villanueva del Rosario, Málaga con fundamento en el art. 1.1 de la Ley 57/68.
La Magistrada de Instancia desestima la demanda al considerar que la adquisición de dichas viviendas no está protegida por la normativa tuitiva de la Ley 57/68 al no resultar probado que el destino de tal adquisición fuera el de utilizar las viviendas como residencia habitual o de temporada. Así, en el FD III de la sentencia de instancia se pronuncia en los siguientes términos:
En el supuesto de litis son varios los indicios que llevan a considerar que la finalidad de la adquisición del inmueble litigioso fue especulativa. En primer lugar, es hecho no controvertido que el comprador (Sr. Phillip), ciudadano francés, residía en otro país en el momento de suscribirse los dos contratos. En segundo lugar, según la información proporcionada por la A.C. de AIFOS, el comprador satisfizo cantidades cuantitativamente importantes en concepto de reserva para la compra de los dos inmuebles, alcanzando u total de 49.000 euros en el año 2007/2008. En tercer lugar, el comprador adquirió, en el mismo día, dos inmuebles a la promotora AIFOS en la misma promoción y localidad; la explicación ofrecida al respecto por parte del actor es que adquirió las dos viviendas para destinarla a uso vacacional, y que pretendía pasar los períodos vacacionales junto con su familia y sus dos hijos, e invitar a sus padres, y que su previsión a futuro era que su familia pudiera tener una vivienda propia donde pasar sus vacaciones; sin embargo, dicha alegación ha resultado huérfana de actividad probatoria, no desprendiéndose del tenor literal de los contratos que el comprador hubiera expresado que la finalidad de la adquisición de dos inmuebles en unidad de acto tuviera dicha finalidad o destino. Tampoco se ha alegado (ni probado) que las dos viviendas se hubiesen adquirido con la finalidad de unirlas materialmente para conformar una sola vivienda, no constando acreditada la contigüidad física de las dos viviendas ni la posibilidad técnica de convertirlas en una sola. Por otro lado, en ninguno de dichos contrato se especificó por parte del comprador cualquier referencia sobre el destino que pretendía dar a las dos viviendas que adquiría, ni identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia permanente o temporal dicho inmueble. El conjunto de circunstancias indicadas (domicilio del comprador, número de viviendas adquiridas, precio cuantitativamente importante abonado por el comprador, omisión del destino que pretendía darse a cada inmueble), permiten considerar acreditado que la finalidad de la adquisición fue meramente especulativa, lo que determina la inaplicabilidad de la Ley 57/68.
Y frente a tal pronunciamiento se alza la parte apelante alegando como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba insistiendo en la aplicación de la ley 57/68 (alegación 2ª ya que la alegación primera la dedica a exponer los antecedentes de autos) al haber alegado en la demanda que las viviendas adquiridas iban a ser destinadas a uso propio de residencia temporal por lo que la carga de acreditar que la adquisición tenía una finalidad especulativa correspondía a la parte demandada. Las alegaciones tercera y cuarta las dedica la parte a motivar la estimación de la demanda para el caso de que se revoque la sentencia de instancia y se entienda que la adquisición entra dentro de las previsiones de la ley. Así, se refiere a la acreditación del incumplimiento de la promotora de entregar la vivienda y la inexistencia de mutuo disenso por impago previo (alegación 3ª) y a la responsabilidad de la entidad Banco Santander, S.A. como avalista de la promotora, infringiendo la sentencia dictada el artículo 1.1 de la ley 57/1968 (alegación 4ª). Finalmente dedica la alegación 5ª al pago de los intereses legales.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO.-El motivo de apelación que se invoca para atacar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que determina que la adquisición no entraba dentro de las previsiones de la Ley 57/68 es el error en la valoración de la prueba.
En cuanto al error en la valoración de la prueba se refiere, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:
Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,
"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".
Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:
Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .
Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada. Y caba adelantar que la respuesta ha de ser negativa, procediendo la Sala a fundamentar tal decisión.
TERCERO:Lo primero que se discute en esta alzada es si la adquisición que realizó el Sr. Phillip con la suscripción de dos contratos privados de compraventa ambos de fecha 07/03/2007 por los que adquiría las viviendas sitas en la DIRECCION000, y en la DIRECCION001, ambas del DIRECCION002, en Villanueva del Rosario, Málaga, entra dentro de las previsiones de la Ley 57/68.
Como dijo esta misma Sala en sentencia de 17 de mayo de 2022 (recurso 160/2021), en supuestos de reclamación de anticipos por la compra de viviendas sobre plano amparadas por la Ley 57/68, la carga de la prueba sobre el destino de la vivienda recae en quien invoca una finalidad especulativa, de manera que únicamente en los casos de indicios razonables de inversión especulativa, la carga de la prueba recaerá sobre el comprador, indicios que deben ser de tal fuerza que permitan invertir la carga de la prueba. Y en nuestra sentencia de 30 de junio de 2020 (recurso 333/2019), nos pronunciamos sobre la carga de la prueba en relación con el destino de la vivienda, o la condición de inversionistas de los demandantes, en los términos siguientes:
Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante (l)una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria.
Ello es reiterado en sentencias posteriores de esta misma Sección, pudiendo citar entre las más recientes, la sentencia nº 537/2023 de 27/07/2023, recurso 1635/2021 ( ROJ: SAP MA 2395/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:2395) o la sentencia nº 501/2023 de 07/07/2023, recurso 1616/2021 ( ROJ: SAP MA 2423/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:2423).
Por lo tanto, si la adquisición se compadece de forma natural con la finalidad que contempla el art. 1 de la Ley 57/68, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar la aplicación de la Ley; ahora bien, en el caso de que existan indicios para la inaplicación del art. 1 de la Ley 57/68 será el comprador el que tendrá que probar tal extremo. Todo ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en sentencia 161/2018 de 21 de marzo, siguiendo la línea de otras, como las sentencias 582/2017 y 33/2018 y otras precedentes como la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre, insistiendo en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.
En el caso de autos, la parte demandada introdujo la duda de que la adquisición tuviera cabida en la ley 57/68 y es que el hecho de que se adquieran dos viviendas en una misma promoción y en la misma fecha puede considerarse un indicio de que el comprador tenía una finalidad especulativa por lo que es al Sr. Phillip al que le corresponde acreditar que no era así. En tal sentido y como ya se ha expuesto, el comprador debía: 1º) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que venían a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y 2º) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria. Efectivamente en el Hecho III de la demanda el Sr. Phillip justificaba la adquisición de dos viviendas en la misma promoción en los siguientes términos:
El Sr. Phillip adquirió las dos viviendas en MIJAS para destinarla a uso vacacional o de temporada, dada su situación en la admirada para los británicos Costa del Sol malagueña. Es por ello, que a la hora de considerar la adquisición de una vivienda de temporada optara por la provincia de Málaga, donde pretendía pasar los períodos vacacionales junto con su familia, teniendo 2 hijos, así como poder invitar a sus padres para que pudieran disfrutar de la zona junto con ellos, por lo que su previsión a futuro era que éstos pudieran tener una vivienda propia donde pasar sus vacaciones.
En el momento en el que se firmó el contrato mi representado trabajaba por cuenta propia en actividad relacionada con la agricultura, teniendo la ocupación de técnico agrícola, sin que nunca se haya dedicado a actividades inversoras o relacionadas con el sector inmobiliario.
Por otra parte, y viéndose frustrada la operación de compraventa, nuestro representado no volvió a adquirir una vivienda en España, aunque sí han seguido viniendo a pasar sus vacaciones a la Costa del Sol.
(...)
Ahora bien; nada de ello ha probado. Así, lo primero que llama la atención es que se dice en la demanda que se adquieren dos viviendas en Mijas dada su situación en la Costa del Sol malagueña, cuando las viviendas realmente estaban ubicadas en Villanueva del Rosario, Málaga, localidad de interior. Pero es más; se dice que la intención era utilizarlas como vivienda de temporada para disfrutarlas junto a su familia ya que tenía dos hijos, siendo su intención que la otra fuera utilizada por sus padres. Pero tampoco se ha probado la situación familiar del Sr. Phillip lo que para el mismo era fácil pudiendo haber aportado al menos el libro de familia que acreditara la existencia de hijos. Sin embargo lo único que consta en autos es que el Sr. Phillip era soltero pues así aparece en el poder general para pleitos aportado. O bien pudiera la parte haber solicitado la práctica de alguna testifical que corroborara la situación familiar alegada, lo que tampoco hizo. Asimismo alegó que trabajaba por cuenta propia en actividad relacionada con la agricultura, teniendo la ocupación de técnico agrícola, pero nada de ello consta en autos. No consta tampoco el número de habitaciones que era previsible que tuvieran las viviendas, tan solo que las mismas eran aproximadamente de 100 m2. Y tampoco consta la ubicación de las mismas, su posibilidad de unión o su cercanía. Y finalmente cabe hacer mención al poder general para pleitos aportado en el que se pone de manifiesto que el Sr. Phillip, en la misma fecha en que otorga el poder, suscribe un contrato de prestación de servicios con un despacho de abogados que "...se obliga a anticipar fondos y financiar los gastos para presentar y defender una reclamación que cumpla con los criterios de admisibilidad en favor del Cliente y el Cliente se obliga a remunerar a JLCA&AS-LAWYERS, S.L. una cantidad de honorarios solo en el caso de que ésta sea resuelta con éxito que se cobrará de las cantidades efectivamente recuperadas", de lo que parece desprenderse que se trata de una reclamación en masa de un despacho de abogados, abstrayéndose el comprador de un resultado negativo del litigio que no llevaba consigo ningún coste.
En definitiva el actor apelante no ha probado que el destino de la adquisición fuera el de residencia familiar, con carácter permanente o bien residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1 de la Ley 57/68).
Y no es admisible la alegación de que, en todo caso, las partes pactaron la aplicación de la ley 57/68 en ambos contratos puesto que dicha cuestión ha sido nuevamente reiterada por el Tribunal Supremo en la sentencia 857/2021 de fecha 10/12/2021, donde en el FD IV analiza la jurisprudencia al respecto, recordando:
2. Según la citada sentencia 573/2021 , la jurisprudencia sobre la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 a compraventas con finalidad no residencial se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión.
En este sentido, puntualiza:
"La sentencia 161/2018 recuerda que la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , ya consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:
""Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".
"En suma, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. En este sentido, la citada sentencia 161/2018 puntualizó lo siguiente:
""Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores"".
Esta última jurisprudencia ha sido también aplicada por las sentencias 36/2020, de 21 de enero , y 587/2020, de 10 de noviembre , en el sentido de que un eventual pacto entre comprador y vendedor para aplicar las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley.
Y en el FD V, concluye:
3.ª) Por tanto, lo que verdaderamente se discute en casación, dada la razón decisoria de la sentencia recurrida, es si, a pesar de esa finalidad de explotación turística, puede considerarse aplicable en contra del banco demandado la Ley 57/1968 en virtud de pacto expreso de las partes para someterse al régimen de garantías de dicha ley.
4.ª) Pues bien, la decisión de la sentencia recurrida de considerar aplicable en contra del banco la Ley 57/1968 en virtud de acuerdo expreso de las partes, no es conforme con la jurisprudencia de esta sala.
Es cierto que, aunque el banco empiece por negar la existencia misma de dicho pacto, la sentencia recurrida no puede tacharse de infundada por considerarlo existente, toda vez que la referencia a la Ley 57/1968 no se limitó a las causas de resolución previstas en su art. 3 , sino que de la estipulación novena, interpretada en su conjunto, se colige que comprador y promotora pactaron que para el caso de no llegar la construcción a buen fin la devolución de los anticipos a cargo del promotor estaría garantizada por aval del banco hoy recurrente otorgado al amparo de la Ley 57/1968.
Sin embargo, lo que la sentencia recurrida no tiene en cuenta es que, en tal caso, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial, y que por esta razón no es aplicable en favor del comprador de un inmueble para finalidad no residencial la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. Y como en este caso no resulta de las pólizas de contragarantía del Banco Pastor S.A. ningún pacto expreso que amparase a todos los compradores de viviendas de la misma promoción ni que asumiera frente al comprador-demandante el compromiso de avalar individualmente sus anticipos conforme a lo previsto en la Ley 57/1968, la conclusión no puede ser otra que la inexistencia de responsabilidad del banco demandado.
En definitiva, no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de esa imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación.
Por lo tanto, la cláusula 6ª de los contratos objeto de autos suscritos entre comprador y vendedor no puede vincular al banco. La sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá, en el caso de autos, de lo pactado entre las partes, pero no de la ley ni de su interpretación jurisprudencial.
Todo lo expuesto lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando en su integridad la sentencia dictada en la instancia.
CUARTO:En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en su redacción dada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que se remite al 394 del mismo Texto Legal, procede su imposición a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
