PRIMERO.- La sentencia definitiva que bajo número 18/2023, de 18 de enero, es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 995/2022, estimatoria de la demanda, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación por la representación procesal de las entidades mercantiles demandadas en prolijo escrito que puede quedar resumido en los siguientes apartados: 1º) Señalando que los Sres. Alejandra Clemente interpusieron demanda solicitando la nulidad de un contrato de adquisición de derechos personales de uso de fecha 18 de noviembre de 2005, relativo al Marriott's Club Son Antem; 2º) Que, la parte actora fundamentó su pretensión de nulidad del contrato alegando, en síntesis, que el mismo incurría en causa de nulidad por no informar sobre su duración y por falta de determinación del objeto sobre el que recaen los derechos, y además, los demandantes solicitaron que se condenase a las demandadas a pagar el precio del contrato que había abonado infringiendo -supuestamente- la prohibición de percibir el precio de forma "anticipada", pretensiones a las que se opuso la demanda solicitando su íntegra desestimación; 3º) Que, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda promovida por los Sres. Clemente Alejandra, declarando la nulidad del contrato, argumentando que (i) MVCI Management S.L. tiene legitimación pasiva no sólo respecto de la acción de nulidad del contrato, sino también en relación con la pretensión de restitución del precio del mismo (págs. 7 y 8 de la sentencia), (ii) resulta irrelevante realizar un pronunciamiento expreso sobre si se entregaron a los demandantes las condiciones generales o no, dado que dicho documento " no permite la identificación del inmueble sobre el que recae el derecho con los requisitos exigidos por la Ley" (pág. 8 de la sentencia), (iii) el contrato tiene una duración superior a la máxima legal permitida por el artículo 3 de la Ley 42/198 (págs. 8 a 10 de la sentencia), (iv) existe una indefinición del objeto del contrato " ya que ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales aportadas con la demanda, se especifican los inmuebles objeto del contrato" (págs. 11 y 12 de la sentencia), (v) la sentencia declara, asimismo, que las acciones ejercitadas no pueden considerarse prescritas (págs. 4 a 7 de la sentencia), y (vi) asimismo, considera la sentencia que MVCI incumplió la prohibición legal de percibir pagos anticipados (págs. 12 y 13 de la sentencia) y condena a las demandadas solidariamente a abonarle los pagos realizados antes del transcurso del plazo de tres meses desde la firma del contrato; 4º) Por todo lo anterior, la sentencia condena "MVCI Management S.L." y "MVCI Holidays S.L.", solidariamente, a pagar a los Sres. Clemente Alejandra la cantidad de 35.096 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y las costas del procedimiento, y 5º) La parte demandada discrepa de los pronunciamientos de la sentencia que le resultan perjudiciales, por lo que interpone en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, con fundamento en los siguientes motivos: (i) la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L. en relación con la pretensión de condena a la devolución del precio abonado por los Sres. Clemente Alejandra, y del tanto de los importes percibidos supuestamente de forma anticipada; puesto que consta probado que la sociedad MVCI Management S.L. no fue la entidad vendedora de los derechos y que, por tanto, no percibió el precio, no negando que dicha sociedad tenga que ser parte en el procedimiento como parte demandada, pues firmó el contrato cuya nulidad se pretende, pero ello no implica que tenga legitimación para ser condenada a la devolución del precio del mismo ya que no fue dicha entidad la que lo percibió, (ii) en segundo lugar, la sentencia infringe el principio de seguridad jurídica y es contraria al criterio del Tribunal Supremo al rechazar la excepción material de prescripción de las acciones de restitución y de reclamación por supuesta infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, que fue invocada en la contestación a la demanda, (iii) con relación a la duración del contrato, la sentencia incurre en las siguientes infracciones (a) infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2º (tercer párrafo) y apartado 3º de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que, aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3º de la Disposición Transitoria 2ª, declarando que el régimen continuaría " por plazo cierto", los derechos que se transmitan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998, infringiendo la sentencia recurrida así la referida Disposición Transitoria, al dar un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistentes previstas en la misma y admitir solamente la posibilidad de que los regímenes preexistentes se adaptasen a la Ley 42/1998 transformando los derechos ya creados pero aun no transmitidos, en derechos de aprovechamiento por turno, (b) en relación con el pronunciamiento anterior, la sentencia infringe también los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al propugnar una aplicación retroactiva de la Ley 42/1998, y (c) subsidiariamente, al declarar la nulidad del contrato por supuesta duración excesiva, la sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos, pues la cláusula V.G de las condiciones generales (pág. 14 del documento 5.2) dispone que, en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez, (iv) con relación a la determinación del objeto del contrato, la sentencia incurre en las siguientes infracciones, (a) infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la valoración de la prueba documental, pues no es correcta la conclusión fáctica que alcanza la sentencia al afirmar que "[e] xiste una indefinición del objeto del contrato ya que, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales aportadas con la demanda, se especifican los inmuebles objeto del contrato" (pág. 11 de la sentencia), ya que la prueba practicada rectamente valorada ha demostrado que el objeto del contrato se encuentra determinado con claridad y precisión, (b) en relación con lo anterior, la sentencia es errónea al declarar en el Fundamento Tercero que " Resulta irrelevante para resolver sobre la nulidad solicitada por la parte actora realizar un pronunciamiento expreso sobre la entrega o no a los demandantes de las condiciones generales de contratación puesto que las condiciones tampoco permiten la identificación del inmueble sobre el que recae el derecho con los requisitos exigidos por la ley, por lo que, aunque para la parte demandada sea una cuestión controvertida, no es preciso un pronunciamiento expreso sobre su entrega al no modificar el motivo por el que se estima la demanda", y a juicio de la parte recurrente el hecho de si las condiciones generales fueron entregadas a los adquirentes, sí es relevante ya que, si la Audiencia Provincial o en su día el Tribunal Supremo acogieran las alegaciones de la recurrente y alcanzasen una conclusión distinta a la que ha alcanzado el Juzgado respecto del contenido de dicho documento en cuanto a la determinación del objeto, sería necesario y relevante el pronunciamiento sobre la entrega de las condiciones generales, toda vez que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las condiciones generales pueden incorporarse a un contrato, no solo mediante la firma estampada en ese documento, sino mediante la firma de una declaración contenida en otro documento, siempre que se haya acreditado que fueron entregadas a la parte contratante, (c) infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2, en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley 42/1998, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no considerar aplicables las sentencias del Tribunal Supremo (núm. 96 de 19 de febrero de 1996, núm. 112 de 1 de marzo de 2016, núm. 125 de 24 de febrero de 2017 y auto de 4 de octubre de 2017, entre otras), en las que el Tribunal Supremo declaró que la eventual falta de indicación en el contrato de alguno de los requisitos del artículo 9 de la Ley 42/1998, legitimaría al titular de los derechos, en caso de tratarse de una omisión relevante que hubiera frustrado sus legítimas expectativas de uso, a ejercitar una acción de resolución, prevista en el artículo 10 de la misma Ley, esto es, en el plazo de 3 meses desde la firma del contrato, pero no a instar una acción de nulidad absoluta, y (v) al declarar que se percibió el precio de forma "anticipada" y condenar a la devolución del mismo la sentencia infringe el artículo 11 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
SEGUNDO.- Planteado del debate en alzada en los términos relatados, procede dar contestación a los diversos motivos el tribunal colegiado de la segunda instancia en base a las siguientes consideraciones: 1ª) En relación con la falta de legitimación pasiva "ad causam" de la codemandada "MVCI Management S.L." el argumento sobre el que se sustenta la tesis recurrente es inacogible, ya que, como ya en muchas otras ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse este tribunal "ad quem" para casos similares al que ahora nos ocupa, se tiene dicho que la falta de legitimación pasiva causal lo que contempla es la relación sustantiva del demandado con el derecho ejercitado y su posible ausencia de vinculación con el negocio jurídico o derecho material que constituye el objeto del proceso, dando lugar a lo que se conoce como falta de legitimación "ad causam" o de la condición de parte procesal legítima, ex artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, identificada con la misma cuestión de fondo suscitada y cuya estimación, por inexistencia de acción, implica la resolución definitiva de la cuestión litigiosa a través de la negación del derecho reclamado y la desestimación de la demanda respecto al actor, que produce el efecto de la cosa juzgada, resultando que en el caso analizado esa legitimación pasiva de la mencionada demandada que la juzgadora aprecia concurrir, considera el tribunal sentenciador de segunda instancia ser acertada la respuesta ofrecida en tales términos, habida cuenta que dicha mercantil codemandada si bien aparece consignada en el contrato que se pretende anular como "sociedad gestora o administradora", no siendo la vendedora, sin embargo, es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la demandante y acogida en la sentencia recurrida, máxime cuando su llamada al proceso judicial obedece bien a las claras a ser una de las partes intervinientes en la relación contractual que se pretende su nulidad y, en su consecuencia, es parte interesada en la decisión judicial a adoptar, sin perjuicio de las relaciones internas que pueda mantener con la otra codemandada ""MVCI Holidays S.L." (vendedora), de modo y manera que su intervención contractual impone que, solidariamente, deba responder de los pagos anticipados realizados, máxime siendo perceptora de gastos de mantenimiento; 2ª) En cuanto a la excepción perentoria reproducida de prescripción opuesta al amparo de lo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, indicar que las consideraciones que al respecto ofrece la juzgadora de primer grado, y que el tribunal hace suyas, se presentan como acertadas y ajustadas a derecho, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2022 (asunto C-82/21) y que por su importancia procedemos a reproducir, en el sentido de que " 90 Si bien el Tribunal de Justicia ha considerado que una acción ejercitada por un consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre este y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 38 y jurisprudencia citada), también ha precisado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada). 91 Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 40 y jurisprudencia citada). 92 Por lo que se refiere a la duración del plazo de prescripción al que se sujeta una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 , procede señalar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la compatibilidad con el principio de efectividad de plazos de prescripción inferiores al controvertido en el litigio principal, de duraciones de tres y cinco años, que se opusieron a acciones dirigidas a hacer valer los efectos restitutorios de una declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual. A condición de que se establezcan y conozcan con antelación, dichos plazos son, en principio, suficientes para permitir que el consumidor interesado prepare e interponga un recurso efectivo. Por lo tanto, plazos de prescripción de tres a cinco años no son, en sí mismos, incompatibles con el principio de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 41 y jurisprudencia citada). 93 En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de diez años, como el controvertido en el litigio principal, opuesto a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 , no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 . En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual. 94 No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 45 y jurisprudencia citada). 95 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de diez años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo este que corresponderá comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de cláusulas que contravienen la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , 96 Así pues, por lo que respecta al momento de inicio del plazo de prescripción controvertido en el litigio principal, existe un riesgo no desdeñable de que, habida cuenta del modo en que la jurisprudencia nacional determina dicho plazo, el consumidor no se encuentre en condiciones de hacer valer útilmente los derechos que le confiere la Directiva 93/13 . 97 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente se desprende que el plazo de prescripción de diez años empieza a correr desde la
fecha de cada prestación realizada por el consumidor interesado, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo deprescripción legal de diez años. 98 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada). 99 Pues bien, oponer un plazo de prescripción de diez años, como el controvertido en el litigio principal, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de una cláusula abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13 , contenida en un contrato de crédito celebrado con un profesional, que empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor interesado, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años, no puede garantizar a ese consumidor una tutela efectiva. Tal plazo hace pues excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor y vulnera, por tanto, el principio de efectividad. 100 De ello se sigue que, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso, treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años", de lo que cabe colegir, como bien apunta la juzgadora, (i) que no cabe establecer como "dies a quo" en la computación del plazo prescriptivo el de la fecha en la que se realizaron los pagos, ya que en ese momento no existía ninguna resolución relevante en la que la parte actora pudiese fundar sus pretensiones de nulidad, y (ii) por no ser admisible pretender fijar como fecha la del 15 de enero de 2015, pues parece de difícil entendimiento exigir a un consumidor extranjero tener conocimiento de la jurisprudencia dictada en este país y puede reaccionar de forma ágil para obtener la nulidad de su propio contrato, máxime cuando son las propias demandadas las que defienden que comercializan derechos de uso de naturaleza personal, que nada tienen que ver con los derechos de aprovechamientos por turno; 3º) En tercer lugar, se invoca en cuanto a la duración del contrato, infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2º y 3º, de la Ley 42/1998, 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, planteamiento de tesis que se presenta como improcedente siendo de destacar en este sentido (i) en cuanto al plazo de duración del contrato, señalar que el artículo 9 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, establece los "requisitos mínimos" de los contratos, siendo uno de ellos la determinación del "plazo de duración del contrato", elemento esencial cuya ausencia comporta la nulidad radical de contrato, indicando la comentada norma en su apartado 1.10º que "[e]l contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos: (...) 10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta", continuando sin solución de continuidad diciendo que "[s]i el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra", y, por su parte, el artículo 3.1 de la misma Ley establece que el régimen habrá de tener una duración máxima de 50 años, disponiendo que "la duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción", presupuesto esencial que debe constar expresamente en el contrato, dado que de no recogerlo, los efectos que derivan no son otros que los prevenidos por el artículo 1.7 conforme al cual "[e]l contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos", y tales términos contundentes se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en su sentencia número 78/2017, de 9 de febrero, declarando la nulidad radical del contrato por no ajustarse a lo dispuesto en la Ley 42/1998 indicnaod "que se trató de eludir sistemáticamente, especialmente en cuanto a la duración", recogiendo la número 192/2016, de 29 de marzo, que "[e]sta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 de enero , y ha reiterado en la 460/2015, de 8 de septiembre , que: En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley . Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en elartículo 1.6como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir - porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento "determinable por sus condiciones genéricas". Por tanto, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 ", de modo y manera que "[a]l configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración"; a mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo 192/2016, de 29 de marzo, se pronuncia en los siguientes términos, ya recogidos en la anterior 96/2016, de 19 de febrero de 2016, "[a]l configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen", de manera que si se observa infracción de la legislación específica aplicable al caso, en cuanto a la duración contractual, al no ser admisible disponer una duración indeterminada, el efecto que de ello deriva no es otro que la declaración de nulidad radical, de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 del Código Civil, y (ii) que sobre la cuestión sobre la que esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2021 (recurso 87/2020) 21 de septiembre de 2021 (recurso 264/2020) y 19 de enero de 2022 (recurso 721/2020), en las que afirmamos que "La DT Segunda de la Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma: "1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley. Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artíoculo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación. Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición. 2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble. Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto. En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" El Tribunal Supremo, (...), ha interpretado la Disposición Transitoria segunda, entre otras en la sentencia 27/2018 . de 18 de enero de 2018, con cita en la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes: En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"-y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1". No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación". En idéntico sentido se pronuncia la sentnecia 39/2017. de 20 de enero: La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica". Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal. El contrato se concertó el (...), después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando sometido a la limitación temporal de duración de 50 años, por la jurisprudencia anteriormente citada, aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de manera que fijado el plazo de duración en 76 años, hasta la extinción del régimen en 2078, el contrato infringe lo dispuesto en el art. 3 de dicha Ley , lo que implica su nulidad radical, precepto que en ningún caso ha sido aplicado con carácter restroactivo, ya que, insistimos, el contrato se concierta estando en vigor la Ley 42/1998. Es irrelevante que MCVI adaptara los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998, pues como advierte el Tribunal Supremo, en la disposición transitoria segunda de dicha Ley el legislador regula los efectos imponiendo la obligación de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de dicha norma implica que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen, la entidad que, tras la escritura de adaptación decida comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno, deberá constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998"., lo que en su directa proyección al caso analizado en este procedimiento nos reconduce a la desestimación del motivo, por cuanto que es incuestionable que el contrato objeto de litis tiene una duración que excede de los 50 años, no cabiendo posibilidad alguna de que lo sea por tiempo indefinido, sin que a tal efecto sea factible atender a las condiciones generales y pretender llegar la vigencia contractual hasta el 7 de enero de 2079; 4º) Con carácter subsidiario, se denuncia infracción del principio de cumplimiento y conservación de los contratos, lo que cabe rechazar por cuanto que es doctrina jurisprudencial consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otas, en la sentencia de 12 de marzo de 2009, que el principio de conservación de los contratos exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, de manera que no sea posible satisfacer el interés lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 de abril de 1981), por lo que no basta el mero retraso ( sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1993), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( sentencia de 14 de diciembre de 1983), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986), o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencias de 10 de marzo de 1983), y del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 de diciembre de 1980 y 8 de junio de 1993), por lo que sobre la aplicación de la Ley 42/1998 ha de estarse a lo más arriba indicado y además la doctrina que se dice infringida no es aplicable al presente supuesto, pues el contrato es nulo al no respetar el límite temporal de 50 años exigido por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3, ambos de la Ley 42/1998, lo que impide aplicar el principio de la conservación de los contratos, como también la doctrina de los actos propios, pues como dijo esta Audiencia Provincial en sentencia de 14 de junio de 2022 (recurso 299/2021), al dar respuesta al mismo motivo afirmando que "un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno", lo que significa en el caso de autos que si el contrato ha sido redactado al margen de la ley, le es aplicable la consecuencia fijada en el artículo 1.7 de la misma, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos; 5º) En otro orden de cosas, en relación a la indeterminación del objeto del contrato, dispone la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) número 775/2015, de 15 de enero, reiterada por las posteriores 460/2015, de 8 de septiembre, 685/2016,. de 21 de noviembre y 4840/2016, de 210 de noviembre, entre otras muchas, que "[d]eclaramos doctrina jurisprudencial la siguiente: "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en rleaicón con el 9.1.3º de la citada Ley ", de modo que nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado -aunque en el contrato no se precise la naturaleza real o personal del derecho transmitido, faltando a la exigencia del artículo 9.1.2º- al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación. y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina, de forma que al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, a todo lo cual cabe añadir que el artículo 23 viene a establecer que "[e]l derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o con carácter obligacional" y continúa indicando en su apartado 2º que "[e]l régimen de aprovechamiento por turno sólo podrá recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado (...) En este caso el edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado deberá adecuarse tanto a la normativa relativa al régimen de aprovechamiento por turno como a la normativa del -tipo de explotación que corresponda", y el artículo 30.1.3º de la Ley 4/2012 exige lo mismo "(...) descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina", y, por último, del mismo modo, el artículo 23.7 de la actual Ley 4/2012 preceptúa que "è]l contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos", lectura normativa de la que es fácil colegir que para la determinar validez de un contrato de aprovechamiento por turnos, es necesario que exista una descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina, requisitos que no se cumplimentan en el caso que nos ocupa, quedando patente su indeterminación, habida cuenta que de la literalidad normativa expresada en absoluto cabe posibilidad de entender darse cumplimiento a la misma con una mención genérica al complejo inmobiliario, lo que debe traer como consecuencia, igualmente, la nulidad de pleno derecho del contrato y con ello la devolución de las cantidades correspondientes abonadas por el comprador en virtud de dicho contrato, y 6º) Por último, una vez expuestas las anteriores consideraciones, en relación con el pago de cantidades anticipadas el artículo 11 de la comentada Ley 42/1998 recoge bajo el epígrafe "prohibición de anticipos" que "1. queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir" y "2. [s]i el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento", de lo que se infiere que esa pretensión de devolución duplicada de cantidades se puede efectuar en cualquier momento, habida cuenta que el plazo de los tres meses queda previsto para optar por la resolución, y así lo matiza y aclara el propio Tribunal Supremo en sentencia 681/2016 de 21 de noviembre de 2016, al decir que "[s]e trata, en definitiva, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho del pago realizado, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidadal ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades, que es el causante de la nulidad", quedando meridianamente claro que ese plazo legal afecta al plazo de desistimiento y al plazo de la facultad de resolución y que la sanción de esos anticipos prohibidos, en ambos casos, es la devolución de la cantidad duplicada.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 7 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
