Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 80/2012 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 519

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 80/2012

JUICIO Nº 539/2007

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de octubre de dos mil trece. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos MAPFRE INDUSTRIAL que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D RAFAEL F. ROSA CAÑADAS y defendidos por el letrado Dª FATIMA CORTES LEOTTE, Son partes recurridas D Blas , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ ,y BENALCASA 2000 S.A. , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dª BELEN OJEDA MAUBERT .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de JUnio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por don Blas , representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Buxó Narváez frente a la entidad mercantil Ángeles 98, S.L., que al no haber comparecido en tiempo y forma ha sido declarada en la situación de rebeldía procesal, la también mercantil Benalcasa 2000, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Ojeda Maubert y la entidad Mapfre Industrial, representada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas, y en consecuencia condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 63.112,91 euros, la cual devengará desde la fecha del accidente, 7 de junio de 2005, y respecto de la compañía de seguros demandada, el interés legal previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán abonadas por mitad.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de Octubre de 2013 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena solidariamente a las demandadas en la instancia a que abonen al actor la cantidad de 63.112,91 euros (33.112,91 euros por lesiones y secuelas más 30.000 euros por incapacidad permanente parcial) y frente a estos pronunciamientos se alza, en primer lugar, la representación procesal de BENALCASA 2000 S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación. 1) Infracción de los artículos 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales puesto en relación con el artículo 42.3 de la Ley 5/2000 de 4 de agosto sobre infracciones y sanciones en el orden social y jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.2) Culpa exclusiva de la víctima, concurriendo al respecto un claro error en la valoración de la misma, puesto que al dejar caer el actor todo el peso sobre la barandilla, debió prever que ésta podría caerse por muy bien que sujeta que estuviese, cosa que ocurrió. 3) Infracción del artículo 1902 del Código Civil en relación con la interpretación dada por la sentencia a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ya que en el peor de los casos, para la aplicación del artículo 24.3 de la Ley 31/95 su mandante únicamente podría haber sido sancionada por incumplimiento de su deber de vigilancia de la normativa de riesgos laborales, lo que no acontece en el caso de autos. 4) Duplicidad de resarcimiento, prohibición de enriquecimiento injusto, de conformidad con la doctrina sentencia en Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2007 . 5) Prescripción, al no haberse dirigido la acción penal contra su mandante y teniendo en cuenta que el accidente se produce el día 7 de junio de 2005 y que la demanda se fue admitida a trámite el día 7 de junio de 2007, se había ejercitada transcurrido más de un año desde que pudo dirigir la acción contra su representada.

En segundo lugar, interpone recurso de apelación la representación procesal de MAPFRE EMPRESAS, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Prescripción de la acción. 2) Infracción del artículo 1902 del Código Civil . 3) Infracción de Ley de Contrato de Seguro por inaplicación del sublímite pactado de 60.000 euros por víctima en accidente de trabajo. 4) Infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , dado que su mandante no ha tenido conocimiento anterior del siniestro al no haber sido parte en la Diligencias Previas. 5) Infracción de la norma y jurisprudencia respecto de la aplicación del Baremo de accidentes de tráfico por analogía, al fijar un tanto alzado en concepto de incapacidad permanente total. 6) Duplicidad de resarcimiento, prohibición de enriquecimiento injusto. 7) Error en la valoración de la prueba: a) En cuanto a la condena por responsabilidad extracontractual al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 1902 del Código Civil , concurrencia de culpa exclusiva de la víctima y subsidiaria compensación. B) En cuanto a la estimación indebida de indemnización por incapacidad permanente total, a la vista de la documental obrante en autos que acredita que el actor estaba trabajando con fecha 19 de marzo de 2007 para la empresa GESTIÓN TECNICA HOTELERA S.L., (vida laboral) y certificado el Ministerio de Trabajo en el sentido de no constar antecedentes de incapacidad laboral ni baja médica correspondiente al 7 de junio de 2005 ni incapacidad permanente.



SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación que debe analizarse es la prescripción de la acción, al no haberse dirigido, según se dice, la acción penal contra BENALCASA 2000 S.A., y teniendo en cuenta que el accidente se produce el día 7 de junio de 2005 y que la demanda se fue admitida a trámite el día 7 de junio de 2007, se había ejercitada transcurrido más de un año desde que pudo dirigir la acción contra su representada y por ende, contra la aseguradora de éstas. Pues bien, la prescripción, sostiene la doctrina jurisprudencial, fundada en ser la prescripción una institución basada en la seguridad jurídica, más que en la equidad y en la justicia, interpreta siempre aquélla con criterios restrictivos, especialmente la denominada prescripción de plazo corto aplicable a las acciones a que hace referencia el artículo 1968 CC y concretamente a la regulada en el párrafo segundo de dicho precepto legal, es decir a las que se ejercita por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902,- el caso de autos-, en las que el plazo para exigir la responsabilidad civil es de un año desde que lo supo el agraviado y que la doctrina poniendo en relación esta regulación con la teoría de la ' actio nata ' entiende que el inicio ó dies a quo del cómputo del indicado plazo de un año no puede contarse sino desde el momento en que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido, pues sólo entonces se halla el interesado en condiciones de ejercitar la acción valorando la alcance efectivo y total del daño y el importe de la adecuada indemnización, y que 'no puede entenderse como fecha inicial del cómputo la del alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas siendo en el presente caso el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente del reclamante aquel desde el que hay que partir para contar el plazo prescriptivo.' (TSS. 27 de febrero de 1996, con cita de las Ss. 8 de julio de 1983 y 17 de mayo de 1989 ). Por tanto, si el cómputo inicial es el del alta médica, momento en el que puede el lesionado ejercitar su acción, dentro del plazo de un año, producida ésta el día 18 de septiembre de 2006, la acción no había prescrito al interponerse la demanda, como señala el Juzgador de Instancia, que sólo ' a mayor abundamiento' alude a la existencia de Diligencias Penales archivadas por auto de 28 de junio de 2007.



TERCERO.- En segundo lugar, ejercitándose una acción resarcitoria en base exclusivamente a la infracción de normas de seguridad e higiene el trabajo, procede analizar la infracción alegada, repetitivamente, del artículo 1902 del Código Civil , en relación con los artículos 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 42.3 de la Ley 5/2000 de 4 de agosto sobre infracciones y sanciones en el orden social y jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social que la aplica). Y al respecto debe indicarse, que como señala la Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de marzo de 2012 , 'el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 -. Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS) ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad. La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 ).

Pero esta construcción se torna endeble pues la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1997 (RCL 1997, 2525), sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción)...El argumento de la sentencia recurrida sobre la atribución exclusiva de responsabilidad a la empresa empleadora (contratista) hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias y causas del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. La exoneración de ésta hacía preciso que, pese a haber adoptado por su parte las medias necesarias en cuestión, solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de aquellas medidas'.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia, condena a la mercantil BENALCASA S.A., (fundamento de derecho sexto) en base a no constar que la entidad contratista 'hubiera cumplimentado con las obligaciones' que el artículo 24.3 de la Ley 31/95 impone, conviniendo una responsabilidad por hecho propio al no haber supervisado la obra y no haberse cerciorado de su correcta ejecución; pues bien, el contrato de obra concertado con Ángeles 98 S.L., se establece que 'BENALCASA podría a disposición del subcontratista, el Plan de Seguridad y Salud de la Obra', y que el 'subcontratista habrá de mantener a pie de obra un representante con facultades suficientes para atender las instrucciones de BENALCASA S.A., en orden a la ejecución de las condiciones ofertadas y al cumplimiento de las distintas disposiciones legales en materia de Seguridad y Salud en el trabajo' reservándose el derecho a recusar al representante de la subcontratista por causas justificadas. Por tanto, no es de recibo la alegación de BENALCASA S.A. (sostenida también por la aseguradora) en el sentido de no desarrollarse las obras en su centro de trabajo y no corresponder a su actividad propia. Por el contrario, el precitado contrato pone de manifiesto que donde trabaja el operario accidentado es un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control, reservándose facultades e instrucciones para el cumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo, en base a su deber de vigilancia. Al respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de noviembre del 2003 , considera como lugar o centro de trabajo de la empresa titular -en este supuesto 'TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.'- aquél en el que el contratista realizaba la actividad contratada -montaje de líneas y cables telefónicos aéreos mediante postes en zona no urbana- dado que 'el lugar donde se colocan de los elementos materiales que la soportan, aunque sean en despoblado o en el campo, como en este caso, realmente constituye un centro de trabajo de la empresa principal que ha contratado las tareas.' Es decir, la concurrencia en la propia actividad puede determinar igualmente la ampliación del concepto de lugar de trabajo. En consecuencia, tanto la responsabilidad propia por falta de vigilancia, al no concurre ningún error de valoración de la prueba que ni siquiera se especifica por las partes apelantes, al no constar ninguna instrucción específica a la persona designada por la subcontrata por parte de BENALCASA S.A.,, como la responsabilidad solidaria ex artículo 23.4 de la Ley 3/95 , concurriendo infracción de normas de seguridad e higiene en trabajo que no se cuestiona, BENALCASA S.A., es responsable por aplicación del artículo 1902 del Código Civil en aplicación de la normativa laboral, que es la única acción ejercitada en la instancia.



CUARTO.- En tercer lugar, procede analizar las alegaciones en orden a la culpa exclusiva de la víctima o concurrencia de culpas, cuestión que se esgrime en base al socorrido recurso de denunciar error en la valoración de la prueba, pero sin referencia a prueba alguna practicada en la instancia que pueda servir de apoyo de la pretensión revocatoria, estando huérfana de la misma, la imputación de responsabilidad del actor en la caída que se produce por la no sujeción de la barandilla, no constando tampoco la concreta forma de apoyo, más en todo caso, de haber estado bien sujeta, habría soportado su peso, debiendo ,por ende, confirmarse el particular de la sentencia recurrida.



QUINTO.- En cuarto lugar, procede analizar la combatida concesión de indemnización por incapacidad permanente total, a la vista de la documental obrante en autos que acredita que el actor estaba trabajando con fecha 19 de marzo de 2007 para la empresa GESTIÓN TECNICA HOTELERA S.L., (vida laboral) y certificado el Ministerio de Trabajo en el sentido de no constar antecedentes de incapacidad laboral ni baja médica correspondiente al 7 de junio de 2005 ni incapacidad permanente. Y al respecto, adelantándose el éxito del motivo, se constata no sólo la veracidad del motivo (vida laboral al folio 246), lo que es incompatible con la conclusión a la que llega el perito judicial de afectar al actor una incapacidad permanente total no sólo para su trabajo habitual, sino para cualquier trabajo que requiera 'bipedestación prolongada, subir y baja escaleras y cuestas y caminar', sencillamente, porque de estar realmente afectado para ello no habría vuelto a trabajar tras el alta del Médico Forense que concluye (folio 47) que las secuelas que presenta Don Blas , le suponen una incapacidad permanente 'parcial' para su ocupación habitual. Y es la situación reconocida por resolución de fecha 05.12.2006, esto es, incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibo de una indemnización a tanto alzado de 30.295,20 euros en importe íntegro, siendo responsable del pago la Mutua de AT y EP CEUTA-SMAT. En consecuencia, debe dejarse sin efecto la indemnización fijada en la cantidad de 30.000 euros por este concepto, no sólo por no haberse acreditado, sino por apartarse el Juzgador (incongruencia) de los términos del debate e informe pericial, pues lo pedido en la demanda (hecho séptimo) es una indemnización en base exclusivamente a la edad y resto de años para jubilación por haber sesgado el accidente 'completamente la capacidad para realizar determinadas actividades laborales, más aún cuando no tiene capacitación ni cualificación para dedicarse a otras tareas por haber pertenecido al mundo de la construcción en toda su vida'. Esto es, la petición se parte se circunscribe a incapacidad laboral, ámbito en el que se ha desarrollado todo el proceso, no interesando cantidad alguna en base a la incapacidad reconocida en la Tabla VI del Baremo que persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137, no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social, y que es la finalmente concedida por el Juzgador de Instancia (fundamento de derecho cuarto párrafo segundo ). Así establece la sentencia del Tribunal Supremo, Sala laboral de 17 de Julio de 2007 , al hilo del estudio de la compensación de cantidades alegadas, que: '1. El recurso de la compañía aseguradora alega la infracción de los artículos 1.101 y 1902 del Código Civil en relación con los artículos 127-3 de la Ley General de la Seguridad Social y con el artículo 24 de la Constitución . Sostiene la recurrente que la indemnización a reconocer no puede ser superior al daño causado, sino equivalente al mismo, sin que el perjudicado pueda enriquecerse injustamente cobrando una indemnización por encima del límite racional de una compensación plena. En atención a ello, mantiene el recurso que, para evitar un enriquecimiento injusto del actor, es preciso descontar de la misma el importe del capital coste de la prestación por incapacidad permanente total reconocida al trabajador y el importe de las prestaciones por incapacidad temporal cobradas por el mismo. Consecuentemente, la sentencia recurrida habría infringido los preceptos legales y la jurisprudencia que cita el recurso, al aceptar el criterio de la sentencia de instancia que ha descontado sólo 10.826 '26 euros, dadas las circunstancias concurrentes. 2. La resolución de la cuestión planteada requiere hacer un previo análisis global de la misma. En este sentido conviene reseñar que la mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1-4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. Así lo entendió ya el TS (1ª) en su sentencia en 15 de diciembre de 1981 , donde se afirmaba... 'el perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que, en su caso, de haber obtenido alguna ventaja, ésta habrá de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño y la ventaja, según la opinión de autorizada doctrina, lo cual, en definitiva, no es más que la aplicación del tradicional y siempre vigente principio del enriquecimiento injusto'. Para concluir, resaltar que la idea es que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la Ley para obtener el resarcimiento total de los daños sufridos, pero que esta acumulación de acciones no puede llevar a acumular las distintas indemnizaciones hasta el punto de que la suma de ellas supere el importe del daño total sufrido, ya que, como ha señalado algún autor, de forma muy resumida, la finalidad de las diversas indemnizaciones es 'reparar' y no 'enriquecer'. El principio comentado de la 'compensatio lucri cum damno' ha sido aceptado por esta Sala que lo ha aplicado, entre otras, en sus sentencias de 30-9-1997 (Rec. 22/97 ), 2 de febrero de 1998 ( (Rec. 124/97 ), 2 de octubre de 2000 (Rec. 2393/99 ), 10 de diciembre de 1998 ( (Rec. 4078/97 ), 17 de febrero de 1999 (Rec. 2085/98 ), 3 de junio de 2003 (Rec. 3129/02 ) y 9 de febrero de 2005 (Rec. 5398/03 ), 1 de junio de 2005 (Rec. 1613/04 ) y 24 de abril de 2006 (Rec. 318/05 ). En ellas, resumidamente, se afirma que, como el daño a reparar es único, las diferentes reclamaciones para resarcirse del mismo que pueda ejercitar el perjudicado, aunque compatibles, no son independientes, sino complementarias y computables todas para establecer la cuantía total de la indemnización. De tal solución sólo se han apartado con respecto al recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad las sentencias de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 , entre otras, en las que se ha entendido que, dado el carácter sancionador del recargo, ya que con el se pretende impulsar coercitivamente el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, procede su acumulación a la indemnización total, pues, al estarse ante un daño punitivo, el legislador quiere que el perjudicado perciba una indemnización mayor por cuenta del causante del daño. Incluso la Sala Primera de este Tribunal en sus sentencias de 21 de julio 2000 y 8 de octubre de 2001 ha aplicado, caso prestaciones sociales, la regla de la 'compensatio', aunque en otras posteriores viene manteniendo lo contrario, al estimar que las indemnizaciones concurrentes derivan de hechos distintos: del contrato de trabajo y de la responsabilidad extracontractual. 3. La aplicación del principio estudiado por esta jurisdicción debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable, cual ocurriría, por ejemplo, en el caso de autos si se accediese a las pretensiones de la aseguradora recurrente, ya que, de accederse a los descuentos por ella propugnados se llegaría al absurdo de que el perjudicado, al descontársele las prestaciones de la Seguridad social cobradas, no percibiría cantidad alguna, ni siquiera la mejora que establece el Convenio Colectivo.

Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie.

Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. La compensación parece que será más compleja cuando la cuantía de la indemnización se haya fijado atendiendo con carácter orientador al sistema para la valoración de los daños y los perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, pero la dificultad dicha es más aparente que real. En efecto, el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa. Con respecto a la compensación de las prestaciones por incapacidad temporal, conviene recordar, conforme a lo antes dicho y a la doctrina constitucional citada, que esta jurisdicción no está vinculada por las normas de la Tabla V del Baremo y que la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral, cual se dispone en el artículo 1.106 del Código Civil y se reitera en el artículo 1-2 de la LRCSCVM .

Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que las prestaciones de la S.S. se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral, así como que la responsabilidad principal del pago de esa prestación, al igual que la de la incapacidad temporal, es de la Mutua aseguradora con la que el empresario contrató el seguro de accidentes de trabajo o, caso de incumplir el deber de aseguramiento, del empresario. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por día del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante. Ello sentado, procede señalar que, la Tabla IV del Baremo, cual señala la regla explicativa segunda apartado b) del mismo, describe los factores de corrección que sirven para concretar la indemnización básica, fijada mediante el juego de las Tablas III y VI, esto es tras asignar un número de puntos determinado a cada lesión y multiplicar el total de los puntos por el valor que corresponda, operación con la que se extrae la indemnización básica que luego se incrementa o disminuye en atención a las circunstancias que señala la Tabla IV y en los porcentajes y con los límites que en ella se establecen para cada factor corrector. Sentado lo anterior, conviene realizar un análisis de los factores correctores por perjuicios económicos y por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, pues, del Baremo estudiado se deriva que esos factores correctores son los que compensan por el llamado lucro cesante, ya que los pagos compensatorios que se reconocen con base en otras Tablas resarcen otros perjuicios. El factor corrector por 'perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. ( RCL 1994, 1825) establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.) 4. La aplicación de lo dicho al caso de autos nos obliga a desestimar el recurso de la compañía aseguradora. Ya se dijo antes que lo abonado por la Seguridad Social en concepto de incapacidad temporal no se puede compensar más que con aquellos conceptos indemnizatorios reconocidos para compensar por el lucro cesante y que en cualquier caso la compensación sólo procederá en la parte en que la suma de las diferentes indemnizaciones supere el 100 por 100 del salario cobrado al tiempo del accidente'.

En consecuencia, no procede la compensación solicitada al indemnizarse, finalmente, en esta resolución, la cantidad correspondiente a incapacidad temporal y secuelas, complementaria de la ya obtenida, si bien, es de convenir que la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, única acreditada en autos ya ha sido objeto de indemnización a tanto alzado de 30.295,20 euros en importe íntegro, siendo responsable del pago la Mutua de AT y EP CEUTA-SMAT, procediendo, en definitiva fijar la indemnización a favor del actor en la cantidad de 33.112,91 euros por lesiones y secuelas, que no supera el límite asegurado por víctima de accidente (folio 205).



SEXTO.- Por último, procede analizar el motivo alegado por la Cia. Aseguradora en orden a la imposición de interés por mora, cuya exoneración interesa so pretexto de no haber conocido el proceso penal previo. Sin embargo, aún dando por bueno el argumento dada la fecha de personación en la Diligencias Previas, sí que ha conocido la demanda interpuesta, no siendo necesaria la previa reclamación en vía penal, para que la aseguradora cumpla con su deber de depositar, al conocer la reclamación, al menos en la parte que se le ha condenado, limitándose a negar, sin embargo cualquier responsabilidad de su asegurada. como explica la STS del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-10-1999, nº831/1999, rec.204/1995 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier: Así, dice la sentencia de 27 de mayo de 1998 : Sobre este interés de demora son importantes las declaraciones que hace la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1993, de 14 de enero , en la cuestión de inconstitucionalidad que se planteó respecto a la disposición adicional tercera de la Ley orgánica 3/1989, de 21 de junio , de actualización del Código penal, relativa al interés del veinte por ciento desde la fecha del siniestro, respecto a los procesos relativos a indemnización con motivo de accidentes de circulación. El tema, pues, es el mismo ya que no es sino una aplicación particular de la norma general del artículo 20 de la Ley del contrato de seguro . Aquella sentencia no estima inconstitucional dicha norma de la que dice: 'el precepto cuestionado establece simplemente un interés especial de demora y por tanto el riesgo de ver aumentada la indemnización si finalmente el asegurador es condenado, pero no ningún pago o anticipo previo que condicione el acceso a la jurisdicción...' y califica tal interés como una 'consecuencia gravosa de la resistencia o demora en indemnizar' y añade: '...hay que señalar la posibilidad que tiene el asegurador de evitarlo si consigna en el plazo establecido el importe de la indemnización. En realidad radica aquí la objeción central que formula el Juez al considerar que, no siendo una obligación líquida, su importe sólo podrá conocerse al dictar Sentencia. Esta objeción no es suficiente para calificar la imposición de aquel interés como injustificada o arbitraria ( y contraria por ello al artículo 24.1 de la Constitución ), lo cual ocurriría solamente en el caso de que impidiese el acceso al proceso o lo hiciera desproporcionadamente arduo. Pero debe ponerse de relieve que el asegurador queda ciertamente obligado a satisfacer o consignar la indemnización desde que se produce el siniestro, pues la obligación resarcitoria no nace de la Sentencia y ésta únicamente determinará el importe finalmente acreditado. De aquí que le sea exigible, como obligado, una actuación diligente para determinar pericialmente la cuantía del daño (de hecho, en todos los casos en que se plantearon las cuestiones aquí examinadas habían sido tasados los daños). De modo que la inicial liquidez de la indemnización no impedirá la consignación en el plazo exigido del importe de la tasación. De ahí que la única consecuencia real del precepto cuestionado para el asegurador sea la de estimular la tasación del daño y su pago o consignación dentro de los tres meses'... La sentencia anterior, de 8 de febrero de 1994, con un criterio reiterado en la de 29 de julio de 1998, dijo, a su vez, el asegurador queda ciertamente obligado a satisfacer o consignar la indemnización desde que se produce el siniestro ya que la obligación resarcitoria no nace de la sentencia y esta únicamente determina el importe finalmente acreditado. Estos intereses son claramente sancionatorios como disuasorios de una conducta que dificulta o retrasa el pago y constituyen, en suma, unos intereses especiales de demora, que no exigen la motivación del acreedor puesto que se trata de casos en los que la ley establece directamente la mora sin intimación de aquel conforme a lo prevenido en los artículos 1100 del Código civil (núm. 2 ) y 63.1 del Código de comercio .

En el caso, a la vista del informe del Médico Forense era fácil cuantificar la cantidad conforme a baremo y depositarla en autos, y al no haberlo así efectuado, es merecedora de la sanción impuesta.

SEPTIMO.- Que al estimarse parcialmente los respectivos recursos de apelación interpuestos, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente los respectivos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de MAPFRE EMPRESAS S.A. y BENALCASA 2000 S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos: a) Fijar la indemnización a favor del actor en la cantidad de 33.112,91 euros, por lesiones y secuelas.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.