Sentencia Civil 10/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 120/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se interponen sendos recursos de apelación por cada uno de los codemandados, con muy distinto contenido. Así, por la representación de Arcadio se plantea un doble motivo de impugnación de la sentencia, alegando la excepción procesal de inadecuación de procedimiento y solicitando la nulidad del procedimiento al entender que existe justo título, el contrato de arrendamiento suscrito con la abuela del recurrente, por lo que la actora debería de haber planteado el juicio verbal de desahucio y no el de precario.

En segundo lugar, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba en tanto si que consta título que acredita la existencia del arrendamiento, el contrato de 1.975 aportado como documento 3 de la demanda, habiendo comunicado el demandado por burofax a la persona que pensaba era el propietario de la finca, Don Maximiliano, su voluntad de subrogarse en el contrato en el año 2.017.

La parte recurrida se opone al recurso e impugna el mismo, alegando, en cuanto a la inadecuación del procedimiento, que el contrato de 1.975 no estaba firmado por el arrendador y que en todo caso, la abuela del recurrente podía tener contrato pero no este, que ni se subrogo en el mismo ni podía subrogarse.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, considera irrelevante que la sentencia considere que no había contrato de arrendamiento, pues el demandado ni se subrogó en el contrato ni podía subrogarse en la posición de su abuela en el contrato.

Por su parte, la representación de Doña Esther alega en su recurso que se ha infringido el contenido del artículo 396 de la L.E.C. y que habiéndose desistido de la demanda respecto de la misma, debieron imponerse las costas a la parte actora. La actora se opone al recurso afirmando que la demanda debía ir dirigida también contra esta como ocupante de la vivienda, no en vano recogió un burofax en el domicilio, siendo la madre del otro codemandado y nuera de la arrendataria, sin que exista error alguno en la sentencia recurrida.

Comenzando por la pretendida inadecuación de procedimiento al encontrarnos, supuestamente, ante una cuestión compleja a tramitar por el juicio verbal de desahucio, el artículo 250.1 de La Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". El recurso entiende que el procedimiento aplicable sería el verbal de desahucio, que hay que entender que es el previsto en el apartado 1º de este artículo 250.1 que establece que se decidirán en juicio verbal "las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca". Como se puede observar, el juicio verbal de desahucio será el trámite a seguir cuando se haya producido el impago de la renta o expirado el plazo de arriendo, supuestos que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa en que lo que se alega, es que el arriendo se extinguió en su día por el fallecimiento de la arrendataria y que el demandado no tiene ni ha tenido relación contractual alguna con los titulares de la vivienda, por lo que se encontraría, supuestamente, en precario.

Tanto el juicio de desahucio como el de precario se tramitan por el juicio verbal, por lo que el procedimiento sería el mismo y no se plantea un cambio de procedimiento. Ninguno de los dos es un juicio sumario, desde luego el precario, que es el utilizado, no lo es y así, el artículo 447.2 de la L.E.C. establece que "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

Esta postura es la mantenida por la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales. Así, la de Madrid en sentencia de 10 de octubre de 2.022 establece que "partiendo del concepto amplio de precario admitido por la Jurisprudencia que, como ha quedado dicho, va más allá de la mera posesión consentida o tolerada del dueño, el juicio de precario contemplado en el artículo 250-1-2º de la L.E.C. es un proceso declarativo especial como resulta del artículo 447 de la L.E.C. y no de naturaleza sumaria al no estar comprendido entre los procedimientos cuyas sentencias no producen el efecto de cosa juzgada lo que autoriza a debatir en su seno cuestiones complejas y en concreto la confrontación entre los diversos títulos posesorios invocados por las partes en virtud de los cuales la actora pretende la recuperación de la posesión del inmueble y la demandada el derecho a mantenerse en la posesión.

Como tiene declarado esta sección en sentencia de fecha 1 de marzo de 2.022, entre otras, la pretensión tendente a la recuperación de la plena posesión de una finca urbana detentada en precario "...ha de decidirse, incuestionablemente, en el proceso declarativo especial contemplado en el número 2.º del artículo 250.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

El proceso declarativo especial contemplado en el número 2.º del artículo 250.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de su inmediato antecedente el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565-3.º de la derogada Ley de 1881, es un proceso plenario o de cognitio plena, y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ("La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...") y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario.

Esta circunstancia origina dos importantes diferencias en relación con la derogada normativa de la Ley de 1.881: En primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no determina la enervación de la acción deducida. Y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produce plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada."

En el mismo sentido citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 15 de septiembre de 2.022, que recoge que "la L.E.C. de 2.000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 L.E.C." y que "al no tener carácter sumario, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Citar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de julio de 2.022 en la que se puede leer que "en la actualidad, y nada menos que desde el siete de enero de dos mil uno, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes".

En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de junio de 2.022 que concluye que "tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas". No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, , ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil" .

La Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 20 de junio de 2.022 también mantiene que siendo el juicio por precario un juicio plenario, no cabe alegar nos encontremos ante una cuestión compleja de cara a alegar la inadecuación de procedimiento, de modo que "en el marco del desahucio por precario, nada impide que se examinen las dos cuestiones antes apuntadas: la suficiencia y la subsistencia del título opuesto por el demandado, todo ello a los efectos de resolver sobre la posesión controvertida (que es lo que constituye el objeto de este procedimiento).

Esta misma posición es mantenida por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 1 de marzo de 2.022, la de Tenerife en sentencia de 24 de marzo de 2.022, la de la Palmas en sentencia de 25 de marzo de 2.022, Salamanca, en sentencia de 4 de noviembre de 2.022 o la de Castellón, en sentencia de 11 de febrero de 2.022.

En consecuencia, no cabe sino coincidir con el acertado y más que fundado criterio del Juez de Instancia rechazando que exista inadecuación de procedimiento, debiendo dilucidarse en este procedimiento plenario el examen del supuesto título del demandado y cualquier otra cuestión "compleja" acerca del derecho a poseer.

SEGUNDO.- Se alega la existencia de error en la apreciación en la prueba en tanto por una parte, se afirma que el Juzgador de Instancia se equivoca al decir en el fundamento tercero de la sentencia, que no obraba en autos el título de arrendamiento, el contrato de arrendamiento de 1.975 suscrito con la abuela del demandado, cuando lo cierto es que si figuraría en autos. Además, se alega que se subrogó en dicho arrendamiento mediante comunicación a Don Maximiliano, que pensaba seguía siendo el propietario.

El artículo 456.1 de la L.E.C. relativo al ámbito y efectos del recurso de apelación, establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Como ha venido reiterando la Sala I del Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, el órgano de apelación no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan." Como se recoge en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.009, "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En consecuencia, resulta posible valorar y analizar de nuevo toda la prueba practicada en primera instancia y en especial, la documental aportada, debiendo ponerse de manifiesto que el demandado no aporta en ningún momento el contrato de arrendamiento de 1.975, sino que se limita a aportar el certificado de empadronamiento en el domicilio y la documentación que acredita la relación de parentesco con su abuela, documentos irrelevantes a los efectos que nos ocupan. Además, como es obvio, el demandado no tiene ningún contrato firmado con los titulares de la vivienda, sino que se limita a pretender subrogarse en el derecho de su abuela al fallecimiento de esta, que según certificado de defunción aportado como documento 11 de la demanda, falleció el 19 de febrero de 2.020.

En la demanda se dice que "Una de estas viviendas, la demarcada con el número NUM000, se ocupaba por doña Esther (Q.E.P.D.) con carácter de arrendatario, cuyo contrato de arrendamiento al parecer, llevó a cabo con el entonces administrador del antiguo propietario de la finca, Don Aquilino, en fecha uno de marzo de 1975, si bien el contrato no se encuentra firmado por el arrendador por lo que la entonces propietaria no le reconoció su derecho arrendaticio. Lo anterior se deduce de la demanda de juicio ordinario de retracto numero 28-2013 del juzgado número tres de melilla y que se incorpora como documento número siete Don Aquilino, en fecha uno de marzo de 1975, si bien el contrato no se encuentra firmado por el arrendador por lo que la entonces propietaria no le reconoció su derecho arrendaticio".

El documento 7, salvo error, no aparece aportado con la demanda pese a que se menciona como tal en la misma y en él índice de documentos, pero es que además, no sería suficiente para fundar el derecho del demandado a permanecer en la vivienda, pero en todo caso, hay que decir que no consta en autos un contrato como tal firmado por arrendador y arrendatario, por lo que mal se puede alegar que el Juzgador de Instancia ha errado al decir que "no obra en autos el título de arrendamiento."

Corresponde al demandado acreditar su derecho a subrogarse en la posición de su abuela en el arrendatario y que dicha subrogación tuvo lugar. La Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/94 de 25 de noviembre, relativa a contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1.985, en su apartado A) regula el "Régimen normativo aplicable", estableciendo que "los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1.985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria".

En el apartado B), relativo a la "extinción y subrogación", en el punto 4 se recoge que "a partir de la entrada en vigor de esta ley, la subrogación a que se refiere el artículo 58 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964, sólo podrá tener lugar a favor del cónyuge del arrendatario no separado legalmente o de hecho, o en su defecto, de los hijos que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento; en defecto de los anteriores, se podrán subrogar los ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y conviviesen con él con tres años, como mínimo, de antelación a la fecha de su fallecimiento".

Resulta evidente que la subrogación solo podía producirse a favor del cónyuge, de los hijos que convivieran con el arrendatario y de los ascendientes y carece de derecho alguno de subrogación el nieto, de modo que el demandado no podía subrogarse en el contrato de arrendamiento.

Tampoco parece que se hubiera ejercitado correctamente ese hipotético derecho a subrogarse en el arrendamiento. El art. 58.4 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 establece que "la subrogación deberá notificarse fehacientemente al arrendador dentro de los 90 días siguientes a la fecha del fallecimiento del inquilino. Si el arrendador no recibiese en tiempo tal notificación, podrá requerir a los ocupantes de la vivienda para que se le comunique la subrogación del beneficiario con advertencia de que, transcurridos treinta días sin recibir esta última notificación tendrá lugar la resolución del contrato de arrendamiento". El único documento relativo a la subrogación es el burofax de fecha 20 de abril de 2.020, remitido el 7 de mayo de dicho año, remitido a Don Maximiliano, documento que no consta recibido por el mismo y que desde luego, no se dirigía al propietario del inmueble que no era Don Maximiliano, que dejó de ser propietario de la mitad indivisa de la finca, en 2.017, según escritura aportada como documento 8 del expediente digital), siendo el demandante don Augusto el titular de la otra mitad indivisa desde el año 2.011.

Ningún valor puede tener una comunicación de que se subroga, sin tener derecho a ello como nieto de la supuesta arrendataria, dirigida a quien no era dueño del inmueble, por lo que el demandado no tiene el menor derecho a permanecer en la vivienda.

El Tribunal Supremo en su sentencia 34/2.017 de 28 de febrero, en relación a la figura del precario nos dice que: "esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013, 28 de febrero; 557/2.013, 19 de septiembre; 545/2.014, de 1 de octubre). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores". A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título alguno que legitime su posesión".

En el caso que no ocupa nos encontramos ante un mero precario, el demandado vivía con su abuela y al fallecimiento de esta, sigue viviendo en precario en la vivienda sin derecho alguno y los titulares del inmueble, una vez extinguido el arrendamiento por el fallecimiento de la arrendataria y no existiendo posibilidad de subrogarse en el contrato por el demandado, tiene derecho a recuperar la posesión, de modo que el recurso presentado en nombre de Arcadio debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- En cuanto al recurso presentado en nombre de Marí Luz, recodemos que solicita la imposición de las costas a la actora al haber desistido de la demanda contra la misma. El desistimiento aparece regulado en el artículo 20 de la citada Ley, recogiendo su apartado 2 que "el demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía". Por su parte, el apartado 3 establece que "emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Letrado de la Administración de Justicia se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto".

La condena en costas cuando el proceso termina por desistimiento aparece regulado en el artículo 396 de la L.E.C. que establece: "1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas. 2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes".

Nos encontramos ante un desistimiento de la actora respecto de Doña Marí Luz que se produce en el propio acto de la vista, al inicio de la misma, alegando la parte actora que desiste en tanto la demandada reconoce que no ocupa la vivienda, desistimiento que se acepta por la demandada, pero siempre que se condene en costas al actor.

No hay que perder de vista que el desistimiento si es consentido por la demandada que, a su vez, solicita que se impongan las costas a la actora. También debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un desistimiento parcial, en el sentido de que solo se refiere a uno de los codemandados, estimándose la demanda respecto del otro, que es el hijo de Doña Marí Luz.

Es preciso destacar también que el desistimiento se produce a raíz de las alegaciones de la demandada en su contestación a la demanda, cuando Doña Marí Luz reconoce que no vive en la casa desde el año 2.007 y en consecuencia, no es ocupante de la vivienda, pero es que antes podía tener la actora la creencia legítima de que sí que vivía en la casa junto con su hijo pues no en vano y como resulta del documento 12 de los acompañados a la demanda, la persona que recibe el burofax dirigido a Arcadio requiriéndole para que abandone la vivienda, es su propia madre, Doña Marí Luz, que se encontraba en la vivienda, lo que pudo suponer la creencia legítima de la actora de que igualmente residía allí, sin que esta durante el periodo de tiempo que trascurre desde que firma la recepción del burofax, el 7 de abril de 2.021, realizara alegación alguna o se pusiera en contacto con los titulares de la casa para poner de manifiesto que no vivía allí.

No se ha producido un desistimiento a todo el proceso, sino solo respecto a una de las demandadas que además, propició la creencia legítima de que también era ocupante de la vivienda y que no hizo nada por desvirtuar esa impresión, obligando a la actora a demandarla, incluso es emplazada por el Juzgado en el propio domicilio que nos ocupa, habiendo desistido en cuanto tiene conocimiento de que Doña Marí Luz no defiende permanecer o estar en la finca, sin que esta se opusiera al desistimiento, lo que nos lleva a la existencia de serias dudas de hecho sobre si ocupaba o no también la vivienda y a que no proceda hacer especial declaración sobre las costas de la primera instancia, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- La desestimación de los recursos de apelación presentados conlleva la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,