Sentencia Civil 1214/2022 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 159/2022 de 15 de diciembre del 2022

Primero. Planteamiento

1. Se formula demanda por INSTALACIONES DE FONTANERÍA LÓPEZ ESPÍN, S.L. contra la demandada DOÑA Coral como administradora de la mercantil LA VEREDA DE SUCINA S.L. Expone que fruto de los trabajos a esta última mercantil, consistentes en obras de fontanería respecto de un proyecto de 174 viviendas conforme a los contratos de 10 de marzo de 2008 y de 2 de junio del mismo año, resulta un saldo a su favor de 165.710,18€ (por retenciones practicadas durante el ejercicio de 2008 y no devueltas , y facturas no satisfechas de los ejercicios 2009 y 2010) . Aunque inicialmente se dice que se desconoce por qué se dejó de pagar, después se afirma la situación de falta de liquidez y solvencia notoriamente conocida de la mercantil, así como la falta de actuación de los administradores sociales, de los que refiere que estaban más interesados en el resto de las causas penales abiertas contra ellos que en el buen funcionamiento de la mercantil (con aportación como doc. nº 2 de una noticia de prensa fechada en 2013). Tras la afirmación de que el administrador de la referida sociedad mercantil ha incurrido en una grave y reiterada dejación de sus obligaciones, expone que (i) la mercantil ha incumplido multitud de contratos de servicios, así como el pago de multitud de servicios y ello a pesar de disponer de crédito suficiente para hacer efecto a las mismas, y (ii) que la citada entidad mercantil cesó definitivamente en su actividad , sin que haya iniciado los trámites en orden a la disolución y liquidación de la sociedad, o a interponer el correspondiente concurso voluntario. Y en sede de fundamentos jurídicos menciona que estamos ante la conducta habitual del "cierre de facto" de la empresa, con transcripción de los artículos 236, 241, 225 y 367. LSC y de la STS 472/2016, de 13 de julio

2. Frente a dichas pretensiones la demandada, en su escrito de contestación, opuso la excepción de indebida acumulación de acciones y la prescripción de la acción , a lo que añade en cuanto al fondo (i) que la deuda social fue reclamada en el Procedimiento Ordinario 525/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, pendiente de recurso de casación ; (ii) la falta de legitimación pasiva , por ser las deudas reclamadas previas a la aceptación de su cargo como administradora el 28.12.2010; (iii) que no es cierto que la mercantil La Vereda de Sucina SL haya cesado definitivamente en su actividad, sin que la ralentización del mercado inmobiliario implique cese de actividad, pues se han transmitido viviendas a terceros compradores en los últimos años, y puntualmente alquilado ciertos inmuebles hipotecados ; (iv) que no concurre causa de disolución y liquidación de la sociedad, ni de concurso y (v) no se realiza ningún esfuerzo probatorio para acreditar que de haberse procedido a la disolución de la sociedad podría haberse visto satisfecho su crédito, dado que su activo se compone exclusivamente de inmuebles (viviendas, bajos comerciales y garajes) de promoción inmobiliaria con hipoteca en garantía de préstamos, siendo el proceso disolutorio o liquidatorio inválido para que los posibles acreedores distintos del banco puedan cobrar sus créditos, toda vez que lo conseguido en la venta del inmueble iría a parar íntegramente a la entidad bancaria acreedora.

3. La sentencia desestima la demanda al estar prescrita la acción, sin entrar a conocer las demás cuestiones ventiladas en la litis

4. La mercantil actora solicita su revocación por: 1º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la prescripción de las acciones ejercitadas e infracción del art 241 bis LSC, pidiendo que se estime íntegramente la demanda y 2º) subsidiariamente, la improcedencia de la imposición de las costas, con infracción del art 394LE

5. La demandada solicita la confirmación de la sentencia

6. Reconocido en el recurso que no se ha realizado ninguna valoración respecto al resto de cuestiones controvertidas del pleito, como la legitimación pasiva de la demandada o la concurrencia de los requisitos de la acción entablada, carece del mínimo rigor la afirmación de la apelante según la cual se entiende que ese silencio supone su admisión

Segundo. -La prescripción

1. La sentencia, después de un excurso sobre si el artículo 241 bis LSC introducido por Ley 31/2014, de 3 de diciembre es aplicable a la acción del art 367LSC , superfluo por no ser la acción ejercitada (pues previamente se expone que en el acto de la audiencia previa la actora precisó que ejercitaba únicamente la acción individual responsabilidad del artículo 241 TRLSC y no la acción de responsabilidad solidaria por deudas del artículo 367 TRLSC), se limita a la trascripción del art 1.939 CC, y a desestimar la demanda por estar prescrita la acción con esta lacónica argumentación " En el supuesto de autos la demanda se interpuso el 5 de marzo de 2020, por lo que había trascurrido el plazo cuatrienal desde la entrada en vigor de la LSC"

2.El recurso, que no es un dechado de técnica y precisión forense y viene a resultar contradictorio, en primer lugar, parece que viene a alegar error en cuanto a la fijación del dies a quo del cómputo de prescripción. Deducimos que se funda en lo siguiente: (i) que el inicio del cómputo del plazo de prescripción ya no es la fecha del cese del administrador, sino desde que se pudiera ejercitar la acción, pero no la fecha de entrada en vigor de la ley 31/2014, con trascripción de una sentencia del JM nº 1 de Murcia y otra del JPI nº 2 de Cuenca ; (ii) que el dies a quo no se puede fijar atendida la fecha de las facturas o la noticia del año 2013 respecto a las irregularidades de D. Landelino, anterior administrador de la Vereda de Sucina, en su posición de presidente de la comisión de control de la CAM, al ser una noticia que versa sobre una materia distinta al presente procedimiento y (iii) que el momento relevante es aquel en que se tiene constancia de que la actuación negligente de la administradora ha dado lugar a una situación de insolvencia y que por tanto, los créditos no van a ser abonados, y que la actora no tuvo conocimiento de la situación real de las cuentas en estado de insolvencia de la demandada hasta el año 2018, y fue a través de información de terceros, por el incumplimiento por parte de la administradora del deber de depositar las cuentas en el Registro Mercantil como de solicitar el concurso de acreedores de la mercantil

En segundo lugar, y parece que, de forma subsidiaria, alega la infracción del art 241LSC en relación con el art 949 CCo, al considerar que es aplicable la normativa anterior a la reforma 31/2014 de 3 de diciembre. Inferimos que se basa en que (i) el artículo 1939 CC es aplicable únicamente al propio Código Civil y no supone uno norma aplicable a todas las disposiciones que carezcan de régimen transitorio y (ii) no puede el Juzgado insertar una disposición transitoria cuando el propio legislador no la introdujo, con una crítica de la SAP de Murcia de 18 de junio de 2020

Tras ello literalmente dice "La realidad, es que la limitación del plazo de ejercicio de la acción del artículo 241 al momento en el que la acción nace, sería echar por tierra las expectativas de acreedores que en 2013, como es el caso, tenían motivos para reclamar, y que sin embargo no lo hacían por intentar llegar a un acuerdo con la empresa, dilatándose así en el tiempo esta situación por pura intención del administrador, pero que sin embargo, quedaba salvaguardado su derecho hasta que el mismo cesara en su cargo, pues la acción va dirigida de manera personal contra el mismo, y de conformidad con el artículo 949 del C.Com . era aplicable dicho plazo de prescripción. La consideración del nuevo tenor literal del artículo 241 del TRLSC tras la reforma del año 2014 no puede ir en detrimento de los acreedores ni mucho menos fijar un plazo perentorio de cuatro años desde dicha fecha para ejercitar acción alguna, sino que se debe mantener el tenor literal de la norma, existiendo dicho plazo de 4 años desde el cese del administrador" ( remarcado añadido) y concluye que el hecho que da lugar a responsabilidad nació en 2013 y el régimen jurídico aplicable es el artículo 241 del TRLSC con su tenor literal anterior a la reforma

Valoración del Tribunal

3.Con el fin de aclarar nuestra respuesta , dejaremos en primer lugar cuál es el marco legal aplicable y después procederemos a la subsunción de los hechos invocados en el mismo, sin entrar a enjuiciar si el art 241 bis LSC introducido por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo es aplicable tanto a las acciones social e individual de responsabilidad como a la acción de responsabilidad objetiva por deudas sociales, pues esta última no es ejercitada, como se aclara en la audiencia previa

4. Sobre la aplicación del art 241 bis LSC a la acción de responsabilidad por deudas por no disolución nos hemos pronunciado en varias ocasiones en sentido opuesto al mantenido por la recurrente.

El precepto mantiene el plazo de cuatro años, pero ahora se computa no desde el cese, como el art 949Cco, sino « desde el día en que hubiera podido ejercitarse», que es idéntica expresión a la contenida en el art 1969CC, que supone acoger el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010). Este principio exige ( SSTS 13 enero de 2015 y 4 de junio de 2014, entre otras)

«para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar»

5. La ausencia de norma transitoria en la Ley 31/2014 sobre el particular genera una nota de incertidumbre añadida. Ello nos obliga a acudir al Código Civil, que actúa como derecho transitorio común ( STS 16 de noviembre de 1988), que impone estar al art 1.939 del Código Civil (" La prescripción comenzaba antes del Código, se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuera puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo" ) así como a la Disposición Transitoria 4ª (" Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer , a lo dispuesto en este Código ") y al principio general del art 2 CC, según el cual las leyes no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario . A partir de este conjunto normativo podemos distinguir varias hipótesis respecto de la responsabilidad por hechos acaecidos antes de la Ley 31/2014:

a) si el administrador hubiera ya cesado antes de su entrada en vigor (que era el dies a quo del art 949 CCo), prescribirá la acción (esté o no ejercitada judicialmente) a los cuatro años, a contar desde el cese de los administradores. Entre otras, SAP de Navarra, de 26 de junio de 2019

b) si el administrador no hubiera cesado a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, habría que discriminar a su vez dos supuestos:

1º) si los hechos que dan lugar a la acción eran ya conocidos a la entrada en vigor de la nueva ley, los cuatro años se computarán desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, atendido al principio general de irretroactividad. Si no se tomara como "dies a quo" el de la entrada en vigor de la nueva norma y se acogiera como "dies a quo" el del conocimiento, se estaría aplicando retroactivamente el nuevo precepto, sin que tal aplicación retroactiva esté amparada por disposición expresa. Así lo apuntábamos en nuestra previa sentencia de 2 de junio 2016 y de igual modo, entre otras, SAP de Asturias de 24 de julio de 2019, SAP de Alicante de 9 de julio de 2019; SAP de Barcelona, de 27 de septiembre de 2017 y SAP de Madrid, de 21 de septiembre de 2018

2º) si los hechos que dan lugar a la acción no eran conocidos a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, los cuatro años se computarán desde el conocimiento del hecho, según la nueva Ley. Así lo apuntábamos en nuestra previa sentencia de 2 de junio 2016

6. No obsta a ello lo argumentado por la recurrente, que cita resoluciones que se refieren a un problema distinto (el de la aplicación del art 241LSC a las acciones del art 367LSC) o que precisamente lo que siguen es el parecer indicado, como la SAP de La Rioja, nº 114/2019, de 21 de marzo o la SAP de A Coruña, nº 142/2019, de 10 de abril. Tampoco se infringe ninguna norma por acudir al art 1939CC y a las Disposiciones transitorias del CC para resolver el problema intertemporal ante la ausencia de previsión legal al respecto en la Ley 31/2014, pues como la STS núm. 14/2018 de 12 de enero del Tribunal Supremo señala

"El juez ha de atender fundamentalmente a las disposiciones de Derecho transitorio que se contengan en una ley y, de no existir, a las normas que con carácter general regulan las cuestiones de Derecho transitorio, esto es, de los efectos de la sucesión de normas en el tiempo, fundamentalmente el art. 2.3 y las disposiciones transitorias del Código Civil . Si una determinada ley no contiene ninguna norma específica sobre Derecho transitorio, el juez ha de negarle efecto retroactivo en virtud de lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil ".

8. En el caso concreto que nos ocupa, dado que la administradora demandada no ha cesado en el cargo a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (no controvertido), no hay problema alguno en computar los cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, siempre que los hechos que dan lugar a la acción fueran ya conocidos a la entrada en vigor de la nueva ley. Esta es la tesis del Juzgado, escueta en grado sumo, al no identificar los hechos generadores de responsabilidad y limitarse a decir que la demanda se interpuso el 5 de marzo de 2020, trascurrido el plazo cuatrienal desde la entrada en vigor de la LSC

9. No obstante ese déficit argumental, la respuesta de instancia debe ser confirmada, atendido los términos del propio recurso la actora. Si bien inicialmente viene a fijar el dies a quo en 2018, al decir que no tuvo conocimiento de la situación real de las cuentas en estado de insolvencia de la demandada hasta ese año 2018, después se desdice y dice que el hecho que da lugar a responsabilidad nació en 2013, sin que aporte dato ni explique por qué ese conocimiento lo posdata a 2018

Ello se explica - pero no se justifica- por la ausencia de precisión de la demanda a la hora de concretar el ilícito orgánico al que debe anudarse los daños reclamados en la acción del art 241LSC. Demanda en la que, al margen de referirse a la deuda social, menciona unas causas penales abiertas contra el que fuera en su día administrador en 2013 (por su actuación como cargo del CAM), el incumplimiento de multitud de contratos y el cese de hecho, sin mayor concreción cronológica. Falta de precisión que únicamente puede perjudicar a quien la causa, que no es otra que la actora

En definitiva, si se reconoce en el recurso que el hecho que da lugar a responsabilidad nació en 2013, y la demanda se presenta en 2020, transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor en diciembre de 2014 del art 241bis, la respuesta ha de ser que la acción estaba prescrita

Tercero. - Ausencia de responsabilidad

1.Aunque lo anterior colma la respuesta judicial, en todo caso, aunque diéramos por buena la hipótesis de que el conocimiento de los hechos en que funda la demanda tuviera lugar en 2018, con ánimo de exhaustividad debemos reseñar que la desestimación debería igualmente predicarse por el defectuoso planteamiento de la actora, que olvida que las SSTS 580/2019, de 5 de noviembre y 612/2019, de 14 de noviembre enseñan que

« cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar "la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador" ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo , y 274/2017, de 5 de mayo ).

Por eso venimos insistiendo que "para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito" ( sentencia 580/2019, de 5 de noviembre ).

Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual.»

2. En el caso presente lo primero que llama la atención es que se reclame como daño una deuda social que no se discute que estaba pendiente de resolución judicial, al estar recurrida en casación, que en la lógica procesal debería haber dado lugar a la suspensión por prejudicialidad civil, si bien después desaparece al acreditarse la firmeza por inadmisión del recurso de casación contra la sentencia que fija la deuda social

3. Pero lo más relevante, como ya hemos indicado, es que el recurso adolece de precisión al identificar qué ilícito orgánico se imputa. Las aseveraciones genéricas de que se la sociedad era insolvente (aunque contradictoriamente también se dice que tenía activos) no son bastantes para fundar la responsabilidad pretendida. La mera insolvencia no genera responsabilidad individual del administrador y no consta que se realizara la contratación en condiciones tales en las que se era plenamente consciente de la imposibilidad definitiva de pago. La invocación de unos activos en la sociedad parece que viene a desdecir esa afirmación

En cuanto al cierre de hecho y liquidación desordenada, ya resulta discutible el presupuesto de partida cuando no se cuestiona que la mercantil demandada, dedicada a la promoción inmobiliaria, en 2017 a 2019 ha realizado al menos tres ventas de inmuebles de la promoción en la que se llevaron a cabo los trabajos impagados y un arrendamiento de local (documental aportada en contestación), que desdice la inactividad y desaparición del tráfico jurídico. Que la actividad inmobiliaria no sea profusa no equivale a cierre de facto

4. Ello hace innecesario plantearnos si la demanda colma el requisito del "esfuerzo argumentativo" exigido jurisprudencialmente ( STS de 13 de julio de 2016, de Pleno, que se hace eco de la previa de 14 de abril de 2016) para ligar a ese invocado cierre de hecho- que no consta probado, repetimos- los daños reclamados por estar los activos titularidad de la mercantil deudora gravados con garantía real, de cobro preferente en caso de liquidación, ya societaria ya concursal

Cuarto. - - Las costas de la instancia

1.El art 394 LEC consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido. Aunque parte del principio "victus victori", como recuerdan las STS núm. 597/2006 de 9 junio, y 715/2014, de 16 de diciembre, tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art 394.1), y, en segundo lugar, no obstante la estimación parcial de las pretensiones, se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad (art 394.2).

Respecto de la primera, que es la aquí interesa, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada , y con ello la fijación fáctica, ya las normas y conceptos jurídicos a aplicar admitan varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resulten lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico

2.En el caso presente, al margen de la genérica alegación de estilo de que concurren serias dudas, ni se identifican ni se justifican, de modo que decae el presupuesto de la impugnación. Nos resulta por ello imposible verificar si se ha producido infracción del art 394LEC, pues no corresponde a la Sala suplir la inactividad argumental de la parte apelante

Quinto. Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.