Sentencia Civil 1125/2022 del Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2259/2021 de 17 de noviembre del 2022

Primero. Planteamiento

1. El litigio se inicia por demanda interpuesta por GUADAFRUIT DE LORCA, S.L., AGRÍCOLA GABARRÓN GARCÍA, S.L., SAT GAHOSUR 9740 y AGRÍCOLA VALLE ESPUÑA, S.L frente a PRODUCTORES HORTOFRUTÍCOLAS DE LORCA, S.L. y MILLENNIUM VENTAS, S.L así como contra NATURAL SALADS, S.L con motivo de la decisión adoptada en la junta general de socios de NATURAL SALADS, S.L de 8 de noviembre de 2018 en relación al punto primero del orden del día relativo a la exclusión de los socios PRODUCTORES HORTOFRUTÍCOLAS DE LORCA, S.L. y MILLENNIUM VENTAS, S.L ( en adelante PHL y MILLENNIUM) por incumplimiento de las prestaciones accesorias previstas en el artículo 29 de los estatutos de la sociedad.

Con invocación del art 7.2CC en relación con el art 350LSC, se ejercita acción declarativa de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo por los citados socios demandados (PHL y MILLENNIUM ) , al haber votado en los acuerdos de exclusión del otro socio, y de manera acumulada, la acción de impugnación y nulidad del "no acuerdo" o "acuerdo no adoptado" relativo a la exclusión de los citados socios, interesando, además de esta declaración , que se proceda a excluir del cómputo de los votos del citado "no acuerdo" el voto de PHL en la votación de la exclusión de MILLENNIUM y el voto de MILLENNIUM en la exclusión de PHL y, en consecuencia, se estimen aprobados los acuerdos de exclusión de los citados socios

2. En tanto que NATURAL SALADS, S.L se allana, se oponen PHL y MILLENNIUM, que alegan la improcedencia de la impugnación del "no acuerdo" y de su integración, y que la votación por los socios fue legítima, y que lo abusivo es la actuación de los socios actores, pues estamos ante un supuesto de "tiranía de la minoría", así como que no concurre el incumplimiento de las prestaciones accesorias

3. La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda. Considera que el ejercicio del derecho de voto por las demandadas constituye un comportamiento abusivo, y que su expulsión es procedente, ya que han incumplido su obligación de realizar las prestaciones accesorias asumidas de aportación de producto durante varias campañas, que constituye causa de expulsión

4. Frente a ella se alzan los demandados que, aunque en escritos separados, comparten, en esencia, los motivos de apelación , que, en extracto, son los siguientes : 1º) infracción del art 7 CC y de la teoría del abuso de derecho, al no concurrir sus requisitos en el ejercicio del voto por los demandados, sin que proceda judicialmente suplir la voluntad de la junta y declarar aprobados los acuerdos de exclusión de los socios PHL y MILLENNIUM ; 2º) infracción del artículo 350 LSC relativo a las causas de exclusión , al considerar incumplidas voluntariamente las prestaciones accesorias; 3º) error en la valoración de la prueba, con quiebra de los artículos 316, 326 y 376 LEC

5. Las demandantes piden la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la valoración probatoria y aplicación de derecho contenida en ella

6. La mercantil demandada NATURAL SALADS, S.L, que se allanó a la demanda, se adhiere a la oposición a la apelación formulada por las actoras - y ahora apeladas-, en un escrito que resulta prescindible, al carecer de amparo legal y que en todo caso nada aporta

7.La resolución de las cuestiones planteadas aconseja que dejemos previamente constancia del marco societario en el que se enmarca el litigio, y las condiciones en que se desarrolló la votación de la exclusión de los socios, por lo que alteraremos el orden de examen de los motivos invocados, al ser más adecuado tratar en primer lugar el identificado como error en la valoración de la prueba

Segundo. -Marco societario relevante. Valoración de la prueba

1.Ante las alegaciones de la apelada sobre la revisión en esta alzada de la valoración probatoria, debemos recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012). Por tanto, no es cierto que el ámbito de valoración de la actividad probatoria practicada en la instancia por este tribunal se encuentre constreñida en los términos propuestos por la apelada, que es más propio de un recurso extraordinario, pues es doctrina del TS, expuesta, entre otras, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 la que dice:

«Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )»

Ello no es incompatible con afirmar que la valoración del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, siempre que la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo

2. El punto de partida es que están dispensados de prueba los hechos conformes ( art 281 LEC) y que la afirmación de un hecho como probado es el resultado de la valoración conjunta y libre del material probatorio, más allá de un medio concreto de prueba. En palabras de la STS 241/2013, de 9 de mayo

«en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-". Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE »

En consecuencia, el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba aportada o propuesta por la parte no supone ni quiebra del art 218 LEC ni error en la valoración de la prueba ( sentencias de este Tribunal de 6 de septiembre de 2018 y 23 de mayo de 2019). No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna. Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016 o STS 541/2018, de 1 de octubre, con cita de la nº 445/2014, de 4 de septiembre , que recuerda que el que no se tome en consideración una prueba- en ese caso, un documento- no supone per se incurrir en un error en la valoración de la prueba ni vulneración de la exigencia de exhaustividad de las sentencias " puesto que no existe una obligación de motivar por qué determinadas pruebas no son consideradas relevantes y decisivas"

Por tanto, el que se prescinda de los interrogatorios o de las testificales no es relevante si los hechos a acreditar tienen constancia documental, o son de los que de ordinario se acreditan documentalmente; especialmente es así en el caso de las declaraciones de las partes, que, por su interés y parcialidad, lógico e inherente a su condición, resultan poco hábiles para soportar un relato fáctico a su favor, según se infiere del apartado 2º del art 316 LEC en contraposición con el 1º

3. Los antecedentes fácticos que se deducen de las alegaciones no controvertidas y del conjunto de prueba practicadas, en especial de la documentación aportada, así como de resoluciones judiciales ya dictadas, inclusive por este Tribunal, son los siguientes:

3.1 R elativos a NATURAL SALADS SL

i) la mercantil NATURAL SALADS, S.L se constituyó en julio de 2001 y su objeto social consiste en la producción, manipulación, intermediación y comercialización de productos hortofrutícolas y otros productos del campo, y está constituida como una Organización de Productores de Frutas y Hortalizas (OPFH), en la que sus socios productores tienen la obligación de comercializar su producción a través de la citada organización.

Sus cuyos socios son Productores Hortofrutícolas de Lorca, S.L ( 26,1758% ) ; Millennium Ventas, S.L ( 26,1753%) ; Guadafruit de Lorca, S.L ( 19,0121% ) ; Agrícola Gabarrón García, S.L (14,810% ) SAT Gahosur 9740 ( 10,2439% ) ; Agrícola Valle Espuña, S.L (2,2915% ) ; Unión de Regantes de Purias Ancorsa nº 1, S.L (1,2882% ) y Porlan Export, S.L ( 0,0022% ) .

Vemos que, salvo las dos últimas socias, con un porcentaje residual , que permanecen al margen de esta litis, las cuatro actoras son socias, representando cerca del 46% del capital social , en tanto que las dos primeras son las demandadas, que ostentan entre sí un poco más del 52% del capital social, y que son sociedades vinculadas al grupo empresarial de los hermanos Vicente Rodrigo, según figura en la publicidad de AMB Holding ( doc. nº 6 de la demanda) , que comparten domicilio social y están administradas, cada una de ellas, por uno de los hermanos Rodrigo Vicente

ii) el órgano de administración de NATURAL SALADS, S.L. lo constituye un consejo de administración

Estaba integrado desde el día 20 de marzo de 2017 hasta el día 22 de noviembre de 2018 por siete miembros, que eran Vicente y Rodrigo , Victorio, Jose Luis, Roque, Santiago y Jose Ángel, todos ellos legales representantes de las sociedades que a su vez son socias de NATURAL SALADS, S.L.

En junta celebrada el 22 de noviembre de 2018 los referidos miembros (salvo los hermanos Vicente Rodrigo) fueron cesados del órgano de administración de la sociedad NATURAL SALADS, S.L por el ejercicio de la acción social de responsabilidad, de modo que no puede funcionar al solo continuar como consejeros dos de los siete; acuerdo impugnado y que ha dado lugar el Procedimiento Ordinario nº 28/19 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia.

3.2 R elativos al conflicto societario entre el bloque societario vinculado a la familia Rodrigo Vicente (PRODUCTORES HORTOFRUTÍCOLAS DE LORCA, S.L. y MILLENNIUM VENTAS, S.L) por un lado, y de otro, GUADAFRUIT DE LORCA, S.L., AGRÍCOLA GABARRÓN GARCÍA, S.L., SAT GAHOSUR 9740 y AGRÍCOLA VALLE ESPUÑA, S.L:

i) a finales de agosto de 2018, ante el impago de importantes cantidades por parte de una sociedad del grupo Abellaneda (ARKADIA EUROPA 1983 S.L) a NATURAL SALADS SL, que se arrastraba ya desde 2017 y que se incrementó considerablemente en los últimos meses, se acordó por el consejo de administración de esta última dejar de suministrarle mercancía y reclamar judicialmente su pago formulándose a principios de septiembre de 2018 una demanda en reclamación de 7,3 millones de euros

ii) desde septiembre de 2018 diversas sociedades del grupo Abellaneda o vinculadas al mismo (SEMILLEROS TECNOLOGICOS DEL MEDITERRANEO S.L, CONTROL LOGISTICO DEL SURESTE S.L., PRODUCTORES HORTOFRUTICOLAS DE LORCA S.L y VERCO EXPORT S.L) han formulado demandas de reclamación contra NATURAL SALADS SL y en ocasiones, de forma acumulada, de responsabilidad contra sus consejeros (salvo los hermanos Vicente Rodrigo)

iii) en septiembre de 2018 diversas sociedades del grupo Abellaneda interponen demanda de concurso necesario contra NATURAL SALADS SL tramitada ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Murcia, en P.O.407/2018, que fue denegado y confirmado por esta Audiencia Provincial

iv) en octubre de 2018 los hermanos Rodrigo Vicente y sociedades de su grupo empresarial o vinculadas formulan querella por delitos de apropiación indebida, falsedad documental, administración desleal, entre otros, contra los restantes miembros del consejo de administración y las sociedades socias de NATURAL SALADS que aquí son actoras, al imputarles la comisión de importantes irregularidades en su gestión, que da lugar al procedimiento abreviado número 856/2018, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Lorca

v) por Vicente y Rodrigo presentaron el 4 de febrero de 2019 una solicitud de disolución de NATURAL SALADS SL y de nombramiento de liquidadores que ha dado lugar al procedimiento ordinario 74/19 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la que se acuerda su disolución, confirmada por sentencia de esta Audiencia Provincial por sentencia 659/2022, de 16 de junio, que ha devenido firme

3.3. R elativos a la junta general de 8 de noviembre de 2018 de NATURAL SALADS

i) en la junta general extraordinaria de socios celebrada el pasado 8 de noviembre de 2018 se incluyó como primer punto del orden del día el siguiente

"aprobación, en su caso, de la exclusión de los socios PRODUCTORES HORTOFRUTÍCOLAS DE LORCA, S.L. y MILLENNIUM VENTAS, S.L. por incumplimiento de las prestaciones accesorias previstas en el artículo 29 de los Estatutos de la Sociedad".

ii) se procedió a votar separadamente la exclusión de uno y otro socio, y en la de PRODUCTORES HORTOFRUTÍCOLAS DE LORCA, S.L. no votó ésta y en la de MILLENNIUM VENTAS, S.L. no lo hizo, pero ambos votaron en contra de la exclusión del otro

El resultado de la votación, sobre un quorum del 73,82% del capital social (una vez excluido el socio respecto del cual se votaba la exclusión) fue de 47,64% a favor y 26,18% en contra de la exclusión, por lo que no se aprobaron los acuerdos, al precisar una mayoría cualificada de 2/3 de los votos correspondientes (acta notarial de la junta, doc. nº 12 de la demanda).

iii) la demanda de impugnación del "no acuerdo "de exclusión se interpone el 8 de noviembre de 2019

3.4. Relativos a la aportación a NATURAL SALADS de la producción agrícola:

i) en el art 29 de los estatutos sociales se fija el régimen de las prestaciones accesorias en los términos siguientes

""Artículo 29.- Prestaciones accesorias

Se configura como prestaciones accesorias de todos los socios, de carácter gratuito, además de las legalmente previstas, y las contenidas en los presentes estatutos, las de conformidad a lo previsto en el artículo 11 c) del Reglamento (CE) 2200/96, del Consejo , se incluyen a continuación:

(...)

3.- Vender la totalidad de la producción de sus explotaciones a través de la Organización de Productores, para todos los productos hortofrutícolas para los que esta Organización de Productores está calificada según el Reglamento (CE) nº 2200/96, del Consejo . La Organización de Productores podrá excepcionalmente autorizar a los socios mediante acuerdo de la Junta General, y en las condiciones obligatorias que específicamente se determine en el mismo, para que puedan:

a) Efectuar en su propia explotación ventas directas al consumidor para sus necesidades personales siempre que tales ventas no sobrepasen el 25% de la producción de la organización de frutas y hortalizas.

b) Comercializar, directamente o por medio de otra Organización de productores designada por su propia organización, los productos que representen un volumen marginal con relación al volumen comercializable de ésta.

c) Comercializar a través de otra Organización de Productores designada por su propia organización, los productos que, debido a sus propias características, no respondan, en principio, a las actividades comerciales de esta última Organización.

d) Estar autorizados conforme al procedimiento legalmente previsto, a celebrar, hasta el 31 de diciembre de 1999, con carácter excepcional, decreciente y transitorio, contratos directos con las empresas de transformación para determinados productos, si por la naturaleza de los productos así procediere.

(...)

10) Poner a disposición de la Organización, la totalidad de la producción de sus explotaciones referente al producto o productos para los cuales se haya adherido".

ii) en el periodo relevante consta:

a) MILLENNIUM VENTAS aportó producción agrícola en 2016 a NATURAL SALADS por importe de 106.522,57 euros, sin que conste que tuviera producción en los ejercicios 2017 y 2018

b) PHL aportó producción agrícola en 2016, 2017 y 2018 por NATURAL SALADS importe de varios millones de euros y solo figura una factura de 288€ emitida en 2016 a un tercero como consecuencia de la venta de lechuga baby

c) PORLAN EXPORT, S.L. o UNIÓN DE REGANTES DE PURIAS ANCORSA 1 no consta que hayan aportado producción agrícola a NATURAL SALADS.

iii) previo a la junta general de noviembre de 2018 no consta reclamación por NATURAL SALADS a sus socios productores por falta de aportación de la producción hortofrutícola (ratificado por testifical de personal de Natural Salads)

iv) no consta sanción ni pérdida de la condición de OPFH de NATURAL SALADS por incidencias relativas a falta de cumplimiento de la aportación por parte de sus socios en el periodo relevante (ratificado por testifical de personal laboral de Natural Salads)

4. Con lo expuesto damos respuesta al motivo de apelación referente al error en la valoración de la prueba, supliendo la ausencia de relato fáctico que padece la sentencia de instancia. De forma específica en cuanto al apartado 3.4, debemos aclarar, de una parte, que lo declarado probado resulta de la documentación contable, mercantil (facturación, soportada con albaranes-documentos de transportes) y fiscal (declaraciones fiscales) aportada por las demandadas en su contestación (doc. nº 5 a nº 8 y nº 10 a nº 16 de MILLENNIUM, doc. nº 18-19 de PHL), así como en la audiencia previa, junto con los completados en periodo probatorio, al atender el requerimiento documental acordado; y, de otra parte, que, al ser acuerdo negativo de exclusión de noviembre de 2018 el incumplimiento imputado es el previo a esa fecha, de modo que lo relevante es la aportación o no de producción previa a noviembre de 2018, no la de los ejercicios posteriores. En todo caso respecto de estos también figuran algunas aportaciones

5. Lo anterior hace que resulte innecesaria la documental aportada por la codemandada en su escrito de "adhesión a la oposición ". pues al margen de lo ya dicho sobre lo peculiar de ese escrito, el documento anexado - consistente en un acta emitida por la consejería murciana de agricultura- nada aporta, pues lo que contiene son manifestaciones del apoderado de NATURAL SALADS relativas al año 2019, que no es el periodo relevante. Documento sobre el que no nos pronunciamos previamente, pues no se dio cuenta del mismo a los efectos del art 460LEC, y la propia parte aportante consintió la resolución de señalamiento de deliberación y votación, sin queja alguna, por lo que, en aras a evitar mayores dilaciones en la tramitación, por la sobrecarga que pesa sobre este órgano judicial, damos respuesta sobre su improcedencia en la presente resolución

Tercero. - La separación forzosa del socio. El ejercicio del derecho de voto.

1. La sentencia, al margen de recoger la postura de las partes y el conflicto societario, así como la exposición general de la doctrina sobre el abuso de derecho, y después de reconocer que es indiscutido que cada uno de los demandados se abstuvo de votar el acuerdo relativo a su propia expulsión, y que no tenían obligación legal de abstenerse en relación al acuerdo de expulsión del otro socio, considera que ese ejercicio del derecho de voto constituye un comportamiento abusivo. Se limita a decir : " que la actuación por parte de los actores de no abstenerse de votar la expulsión de la sociedad de un socio, que si bien no pertenecen al mismo grupo tienen enormes vinculaciones ( son sociedades familiares) e intereses contrarios al resto de socios ( por la existencia del conflicto al que antes se ha hecho referencia) es contraria al principio general de la buena fe que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretadora del art. 7.1º del Código Civil equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado ,apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos", lo que supone la ineficacia del acto, en el caso del voto favorable a la no expulsión".

A ello añade, tras la cita del art 350LSC, que procede su separación. Argumenta que "han incumplido su obligación de realizar las prestaciones accesorias asumidas de aportación de producto durante las campañas 16-17 a 19-20, salvo en la campaña 17-18 en la que solo aportó PRODUCTORES HORTOFRUTÍCOLAS DE LORCA, S.L. lo que constituye causa de expulsión, y que está más que justificada teniendo en cuenta que las demandadas son socias mayoritarias de NATURAL SALADS, y que, -como ha manifestado el testigo y gerente de la citada mercantil, Dª Damaso- los gastos de estructura de la citada mercantil se costean con el producto que aportan los socios, y la falta de aportación de producto por los mayoritarios obliga a pechar con tales gastos al resto de socios, causándoles un perjuicio manifiesto el mantenimiento en la sociedad de los socios incumplidores. Cierto que el mismo testigo ha manifestado que es posible que algún socio no haya aportado producto en algún ejercicio, y que ello no ha conllevado consecuencias, pero ha añadido que era debido a que el funcionamiento de la sociedad era familiar hasta el conflicto"

2. En los recursos se invoca, como primera línea argumental, la infracción del art 7 CC por no existir abuso de derecho en la conducta desarrollada por PHL y MILLENNIUM al ejercitar su derecho de voto en la Junta

Se parte de que la sentencia reconoce que no existe conflicto de interés del artículo 190 de la LSC que obligue a los socios PHL y MILLENNIUM a abstenerse en la votación del otro, , y con profusión argumental, refieren que (i) la mera vinculación familiar entre los administradores de las demandadas o la existencia de intereses contradictorios con otros socios no supone que PHL y MILLENNIUM deban abstenerse de la votación y (ii) que el voto de PHL y MILLENNIUM no perjudica al interés social y se produce en el ejercicio de un interés legítimo: defender la inexistencia de un incumplimiento voluntario de las prestaciones accesorias imputado, esto es, la no concurrencia de la causa de exclusión, que niegan. Consideran, en cambio, que la situación de abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo es la llevada a cabo por los actores - socios minoritarios- que buscan excluir a PHL y MILLENNIUM de la sociedad, con un trato desigual respecto de otros socios

Por otra parte, la segunda línea argumental se centra en reseñar que la sentencia suple indebidamente la voluntad de la junta, al declarar aprobados los acuerdos de exclusión de PHL y MILLENNIUM, con quiebra del art 352LSC y de la doctrina jurisprudencial que proclama la excepcionalidad en la impugnación de acuerdos negativos, que no procede en el caso presente

Valoración del Tribunal

3. Para dar respuesta a estos planteamientos, conviene recordar que la separación y exclusión de socios, reguladas en el Titulo IX de la LSC, son instituciones encaminadas a regular la salida del socio de la sociedad (voluntaria, en el primer caso, forzosa en el segundo), al implicar la extinción de su vínculo contractual con esta. Se ha dicho que permite poner remedio a tensiones entre la mayoría y la minoría, lo que no significa que desaparezcan las desavenencias, sobre todo en caso de divergencia de pareceres en cuanto al valor razonable de las participaciones o acciones del socio afectado

En lo que aquí interesa, el art 350 LSC determina que "(l)a sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias" en tanto que el artículo 352.1 indica que (l) a exclusión requerirá acuerdo de la junta general. En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo" con un tratamiento específico en caso de socio de relevancia, pues "(s)alvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada" con una cautela final, ya que "(c)ualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión". Regulación a completar con el deber de abstención que proclama el art 190.1.b) ya que "el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus ... participaciones cuando se trate de un acuerdo que tenga por objeto [...] excluirle de la sociedad " ,con la consecuencia de que esas participaciones " se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos" , que en este caso es la reforzada del art 199 LSC según el cual " la exclusión de socios requerirán el voto favorable de , al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social "

4. Del régimen legal se desprende, en primer lugar, que la exclusión o salida forzada del socio se prevé como respuesta que tiene la sociedad ante determinados incumplimientos graves del contrato social por parte de aquel. A ello se refiere la STS 314/2015, de 12 junio, al interpretar el precedente art 98LSRL

«El derecho de exclusión es un mecanismo de protección del interés de la mayoría frente a la conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su pertenencia a la sociedad (la obligación de realizar prestaciones accesorias), así como al socio administrador (que infrinja la obligación de competencia o hubiere sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad). Junto a las causas legales de exclusión de socios, inderogables, los estatutos de la sociedad pueden ampliar el número de causas, bien porque se pactaron en la fundación de la sociedad, bien porque se incorporaron a los estatutos con el consentimiento de todos ( artículo 351 LSC )»

Mecanismo de respuesta de lectura estricta y no automática. En cuanto a lo primero, añade esta sentencia que « tratándose el artículo 98 LSRL de una norma de carácter represivo, no caben interpretaciones extensivas de la misma». Respecto de lo segundo es importante destacar que la sola concurrencia de una causa legal o estatutaria de exclusión no supone la exclusión automática del socio afectado, sino que faculta a la sociedad para decidir la exclusión del socio ("podrá excluir") . Será la sociedad la que deberá valorar si interesa o no ejercer esa facultad. Lo que el ordenamiento jurídico no contempla es una acción de exclusión en favor de la minoría social. Un socio no puede acudir al juez y pedir la salida forzosa de otro socio, a pesar de que éste esté incurso en causa de separación. Solo es la sociedad la legitimada para expulsar al socio incumplidor. Ello no debe confundirse con la acción del art 352.3 LSC en caso de exclusión de socios con una participación relevante

En segundo lugar, esta decisión social se reserva al órgano soberano, al ser preciso la adopción del correspondiente acuerdo social de exclusión, que, además, requiere la mayoría cualificada del artículo 199.b) LSC. Es, por tanto, esa mayoría de dos tercios, excluido el socio afectado, que tiene prohibido ejercitar su derecho de voto, la que está facultada para decidir si conviene o no a la sociedad apartar al socio incumplidor, pues nada obliga a la sociedad a separarlo. Nada impide, en principio, que se entienda por esa mayoría que lo más interesante es que ese socio siga formando parte de la sociedad (por ejemplo, para que siga obligado a realizar prestaciones accesorias, cuyo cumplimiento puede exigir); exigencia de acuerdo de exclusión que se considera por la doctrina de carácter imperativo.

En tercer lugar, si el socio afectado es titular de una participación igual o superior al 25% del capital social, no solo se exige el acuerdo social, sino, además, una sentencia judicial firme, salvo que la causa de exclusión sea la condena en sentencia firme al administrador a indemnizar a la sociedad ( artículo 352.2 LSC), con la previsión , a tal efecto, de una acción para llevarlo a efecto, con legitimación subsidiaria de los socios que hayan votado a favor del acuerdo de exclusión .Ello revela que la sentencia -aquí constitutiva, RDGRN de 16 de octubre de 2000, BOE 10.11.2000 y STS 776/2007, de 9 de junio y STS 345/2013, de 27 de mayo- no desplaza al acuerdo social , sino que lo presupone , al ser siempre necesario que la sociedad decida por mayoría cualificada apartar al socio

En cuarto lugar, ante el conflicto de intereses que supone la decisión de exclusión, la respuesta legal es la imposición de un deber de abstención del socio afectado o en conflicto, y sus participaciones se deben deducir del capital social para el cómputo de la mayoría necesaria de votos

Prohibición de voto que solo se puede predicar del socio directamente afectado .Lo exige la naturaleza restrictiva de la norma ( art 4CC) , que excluye un derecho esencial del socio ( art 93 c) LSC) en el convencimiento de que el art 190 LSC recoge un numerus clausus de supuestos de conflicto de intereses, que no puede ser ampliado vía interpretativa .Así, entre otras, SAP de Madrid , Sección 28ª , nº 233/2017 de 25 de mayo, con cita de la precedente sentencia del mismo Tribunal de 9 de febrero de 2012

Es pacífico por ello que si en la misma junta general se decide la exclusión de varios socios es preciso que cada una se adopte en un acuerdo separado, de manera independiente (art 197bis), inclusive cuando la causa de exclusión que afecte a esta pluralidad de socios sea la misma. Ello supone que el socio tiene prohibido votar en el acuerdo que le afecte a él directamente, pero no en los acuerdos de exclusión de los demás socios afectados. Criterio que recoge la doctrina registral (RDGRN de 16 de octubre de 2000, BOE 10.11.2000) y la jurisprudencia en la STS 776/2007, de 9 de junio, según la cual

«Una interpretación extensiva de este precepto (según la cual el acuerdo de exclusión puede votarse conjuntamente respecto de varios socios, permitiendo de esta forma, al quedar excluidas sus participaciones, alcanzar la mayoría necesaria exigida por el artículo 53.2.b] LSRL , cuando de otro modo no podría conseguirse), sería contraria al rigor con que debe interpretarse, como toda norma limitativa de derechos, un precepto que comporta la exclusión radical de los derechos del socio. Esta interpretación, asimismo, sería susceptible de alterar gravemente el funcionamiento de la sociedad, en especial en una sociedad cerrada, pues haría posible privar del derecho de voto a la mayoría de sus miembros con la consiguiente repercusión en el funcionamiento de la Junta; y son otros los principios generales que permiten salir al paso de situaciones en que el derecho de voto se ejercite de forma abusiva por varios socios de consuno impidiendo el funcionamiento de la sociedad.»

Esta lectura restrictiva impide predicar la prohibición de voto del socio en los casos de conflictos de intereses indirectos. Al respecto, la STS nº 68/2017, de 2 de febrero, al analizar si el deber de abstención que afecta al socio conflictuado se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, es socio mayoritario, dice

"En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC. Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL , al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas.

Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL , circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados.

Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que, en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad.Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia ( art. 65 LSRL ) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio".

5. A la vista de estas consideraciones, procedemos a analizar la primera de las líneas argumentales de los recursos relativa a la indebida apreciación de abuso de derecho en la actuación de PHL y Millennium por intervenir y votar en el acuerdo de expulsión del otro socio

Conocido es que está recogido en el art 7.2CC cuya apreciación precisa los siguientes requisitos: i) uso aparente o formalmente correcto de un derecho subjetivo o potestad jurídica; ii) que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, el acto u omisión cuestionado sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho; y iii) que se cause daño a un tercero porque se afecte negativamente a un interés que no está específicamente protegido por una prerrogativa jurídica

En todo caso no basta solo invocar un perjuicio, pues el ejercicio de los derechos por parte de su titular puede afectar negativamente al ámbito jurídico de los terceros, pero eso no lo convierte en ilícito. El axioma clásico ya nos dice que "el que usa de su derecho no causa daño a nadie". Lo que lo convierte en ilícito es ese uso abusivo por amoral o antisocial

5.1 Respecto del primero de los requisitos, la sentencia reconoce - y ello no es contradicho en esta alzada, al no impugnarse por los apelantes - que PHL y Millennium (que se abstuvieron de votar el acuerdo relativo a su propia expulsión) no tenían obligación legal de abstenerse en relación al acuerdo de expulsión del otro socio.

Por tanto, al no concurrir el supuesto del art 190LSC, los demandados ejercieron formalmente el derecho político esencial que les reconoce el art 93 c) LSC

5.2 En cuanto al segundo de los requisitos, se infiere que la sentencia lo aprecia porque PHL y Millennium "si bien no pertenecen al mismo grupo tienen enormes vinculaciones (son sociedades familiares) e intereses contrarios al resto de socios (por la existencia del conflicto al que antes se ha hecho referencia) "que implica que su comportamiento (votar) sea contrario al principio general de la buena fe.

Se viene , en esencia, a asumir el parecer de los actores que en la demanda sobre el particular afirman que, siendo PHL y Millennium sociedades del mismo grupo de empresas ( aunque después parece reconocer que no lo son a los efectos previstos en el art. 42 CCo, limitándose a predicar que entre ambas existe una estrecha vinculación, pues el capital social y órganos de administración están gestionados, directa y/o indirectamente, por los hermanos Vicente Rodrigo) , y estando en la misma situación (ya que se solicitaba su exclusión por idéntica causa), ambas votarían en contra de la exclusión del acuerdo de la otra sociedad, con la única finalidad de bloquear la exclusión y conseguir que los dos socios se quedasen en la sociedad. Refieren que en el acta de la junta no se recoge ni una sola manifestación en cuanto a la concurrencia o falta de concurrencia de la causa de exclusión, más allá de la mera alegación de que no concurre la referida causa, lo que resulta indiciario de la voluntad de PHL y MILLENNIUM de oponerse sin ningún motivo a la exclusión de socios, al ser conscientes que con la oposición de una a la exclusión de la otra conseguían que no se aprobase ninguno de los acuerdos de exclusión. Se tilda esa actuación de abusiva y que constituye un ejercicio antisocial del derecho, pues su única finalidad era mantenerse ambas mercantiles como socias, aun cuando estaban incumpliendo la previsión estatutaria y perjudicando el interés social de NATURAL SALADS, S.L.

Anticipamos ya que la argumentación anterior no resulta convincente para predicar de la conducta realizada por PHL y MILLENNIUM (intervenir y votar en el acuerdo relativo a la expulsión del otro socio) la inmoralidad o antisocialidad que, en palabras de la STS 73/2018, de 14 de febrero, precisa el art 7.2CC. Y ello por las razones siguientes:

i) el que un socio se encuentre en la misma situación que otro no impide que pueda ejercer su derecho de voto en los acuerdos de exclusión de los demás socios afectados. Tiene prohibido votar en el acuerdo que le afecta a él directamente, pero no en los acuerdos de exclusión de los demás socios afectados, según la doctrina registral y jurisprudencial antes citada

ii) el que los socios tengan vinculaciones entre sí no altera lo anterior. Al margen de que no consta que PHL y MILLENNIUM formen parte de un grupo empresarial en el sentido del art 42 Cco, resulta innecesario que precisemos si las vinculaciones entre ambas permiten su catalogación como "enormes" según la sentencia, pues en todo caso el deber de abstención se debe predicar por una situación conflictual propia de cada socio con la sociedad

Imponer el derecho de abstención - por la vía del abuso del derecho - a otros socios atendiendo a la existencia de vinculaciones entre los mismos puede suponer en las sociedades cerradas (y NATURAL SALADS lo es, pues son ocho los socios, de los cuales dos son en la práctica testimoniales) una alteración grave del principio de mayorías que rige el funcionamiento de la sociedad. Esa extensión desmesurada del deber de abstención - por el hecho de compartir determinadas vinculaciones los socios - puede conllevar que se prive de voto a socios que representan más del 50%, y con ello dejar en manos de la minoría, la decisión social, con quiebra del art 159LSC. Riesgo que aquí se actualiza- pues precisamente es a lo que da lugar la sentencia - y que ya venía apuntado en la RDGRN de 16 de octubre de 2000, cuando dice:

"Un excesivo rigor en la privación del derecho de voto podría dar lugar a una situación contraria a la que se quiere corregir, pasando del protagonismo del socio mayoritario a la primacía del o de los minoritarios que, invocando el conflicto de intereses, quedarían como únicos legitimados para ejercitarlo, pues una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías.".

Riesgo que también se refleja en la STS 776/2007, de 9 de junio antes trascrita, o en la SAP de Madrid, Sección 28ª, nº 233/2017 , de 5 de mayo, que se hace eco de la doctrina científica que advierte que si el deber de abstenerse se generaliza y éste afecta al socio mayoritario, el poder para decidir sobre los asuntos de la sociedad acabaría atribuyéndose a la minoría, cuando nada acredita que el accionista minoritario, a diferencia del mayoritario, vaya a votar a favor del interés del conjunto de la sociedad y no del suyo particular.

iii) el que PHL y MILLENNIUM tengan intereses contrarios al resto de socios, como dice la sentencia, en ningún caso puede servir para tachar como inmoral o antisocial el ejercicio del derecho de voto por los primeros. Es evidente que los socios pueden tener intereses contrapuestos. El que la regla de funcionamiento de la sociedad no sea la unanimidad, sino el principio de mayorías así lo revela

Y si lo que quiere decir la sentencia es que el conflicto es de PHL y MILLENNIUM con la sociedad (esto es, con NATURAL SALADS) como parece que se deduce cuando afirma que ello es "por la existencia del conflicto al que antes se ha hecho referencia ", tampoco la existencia de divergencias con la sociedad - algunas judicializadas - es causa que justifique el deber de abstención del socio. Es cierto que se puede predicar un deber de lealtad del socio, que un sector doctrinal lo deriva del principio de buena fe en el cumplimiento de los contratos ( art. 1258 CC y 57 del CCo), que no puede ser ajeno al contrato de sociedad, como contrato colaborativo encaminado a la obtención de un fin común ( artículos 1665 CC y 116 CCo), pero ello no significa que el socio no pueda discrepar con la sociedad. Lealtad no es obediencia ciega

En todo caso, ya hemos dicho que el catálogo del art 190 que regula los conflictos de intereses que imponen el deber de abstención es solo el del apartado 1 - numerus clausus -, y no admite interpretación extensiva, pues de existir otros conflictos distintos, ello no conlleva privación del derecho de voto (art 190.3); apartado 3 que siquiera se invoca

iv) la finalidad espuria que se alega que guía la actuación de PHL y MILLENNIUM (bloquear la exclusión y conseguir que los dos socios se quedan en la sociedad) no se puede predicar ya que se basa en una inferencia no probada , pues los demandados afirman en contestación - y reiteran en el recurso - que votaron en contra de la exclusión porque entendían que no concurrían la causa de separación; y aunque no fuera preciso, lo cierto es que en el acta de la junta sí consta que ya se alegó la no concurrencia de la causa de exclusión, sin que baste para desvirtuarlo decir que fue una mera alegación genérica. Difícilmente puede apreciarse ejercicio abusivo del voto cuando se presenta como razonable, al no ser pacífica la concurrencia de la causa de exclusión.

Pero es que, en todo caso, la ausencia de acuerdo de expulsión no consta que responda a un bloqueo fruto de una actuación obstruccionista: se debe simplemente a que los socios partidarios de ella no alcanzan (después de excluir del cómputo las participaciones del socio conflictuado) las mayorías cualificadas precisas para la expulsión. Afirmar que hay un bloqueo antijurídico porque se vota en contra de la expulsión es tanto como sostener que solo el voto a favor de la expulsión es el ajustado a la buena fe.

No solo esa tesis supone dar por supuesta la concurrencia de la causa de separación (que el socio puede cuestionar, como aquí ocurre, al negar que estemos ante un incumplimiento voluntario de las prestaciones accesorias), sino que, ante la concurrencia - en vía de hipótesis- de una causa de separación, solo se viene a considerar admisible el voto a favor de la expulsión. Ello se antoja un exceso, pues no olvidemos que la expulsión no es una consecuencia automática y necesariamente ligada a la concurrencia de la causa de separación, e implicaría esa lectura la supresión de la libérrima voluntad del socio para decidir sobre la conveniencia de la expulsión y con su voto poder conformar la voluntad de la sociedad ( por ejemplo, porque, no obstante el incumplimiento de la previsión estatutaria- en vía de hipótesis- resulta más conveniente que el socio continúe en la sociedad y con ello seguir obligado a realizar las prestaciones accesorias, que, de otro modo, no podrían ser exigibles)

En conclusión, no hay prueba que permita predicar de la actuación de PHL y MILLENNIUM - al votar en el acuerdo de expulsión del otro socio - las notas de inmoralidad o antisocialidad que exige el TS, ni en su manifestación subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo) u objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)

5.3 Finalmente, en cuanto al tercer requisito referente a la causación del daño, deducimos que la sentencia lo aprecia cuando dice que "los gastos de estructura de la citada mercantil (NATURAL SALADS) se costean con el producto que aportan los socios, y la falta de aportación de producto por los mayoritarios obliga a pechar con tales gastos al resto de socios, causándoles un perjuicio manifiesto el mantenimiento en la sociedad de los socios incumplidores." Por su parte, las actoras en su demanda - y reiteran ahora en la oposición al recurso- indican que la actuación de los socios mayoritarios fomenta el incumplimiento de la prestación accesoria y se está perjudicando a NATURAL SALADS S.L. y a los socios que sí cumplen con la prestación accesoria, ya que la falta de aportación de producción hace que deban ser el resto de socios quienes con su producción contribuyan al mantenimiento de los gastos de estructura (sueldos y salarios, hipotecas, suministros, etc....) de NATURAL SALADS, S.L. y den cumplimiento a las obligaciones asumidas frente a terceros

También la apreciación de este requisito presenta dificultades. El perjuicio debe predicarse del comportamiento tachado como abusivo (no abstenerse en la votación del acuerdo de expulsión del otro socio), no del acto que constituye la causa de expulsión (el invocado incumplimiento de la prestación accesoria), que es a lo que en realidad se refiere la sentencia y los apelados. En la hipótesis de partida - los gastos de estructura de NATURAL SALADS se costean con el producto que deben proporcionar los socios- lo que causará los daños es su falta de aportación, y en todo caso, ante esa contingencia, la ausencia de reclamación o de las consecuencias derivadas de ello. Pero aquí ello no se plantea. A lo que se opone PHL es a la expulsión de MILLENNIUM y éste a la de aquel, que no está ligado causalmente con ese invocado daño. Es más, solo si PHL y MILLENNIUM continúan en la sociedad seguirán obligados a realizar las prestaciones accesorias, que, de otro modo, dejarían de serles exigibles

6. En definitiva, no compartimos el parecer de la sentencia, y consideramos que la apreciar actuación abusiva de PHL y MILLENNIUM se vulnera el art 7.2CC

Cuarto. - La impugnación de los acuerdos negativos

1. La segunda línea argumental de los apelantes antes apuntada denuncia que la sentencia suple indebidamente la voluntad de la junta, al declarar aprobados los acuerdos de exclusión de PHL y MILLENNIUM, con infracción del art 352LSC. Con apoyo en la sentencia nº 119/2019, de 14 de junio, del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra se expone la excepcionalidad de la impugnación de acuerdos negativos y que la obtención de un pronunciamiento judicial declarativo de la existencia del acuerdo únicamente procede cuando se haya emitido el voto en un supuesto de conflicto de interés de los contemplados en el 190 de la LSC. Fuera de esos casos el juzgador no puede suplir la voluntad de la junta y lo procedente sería exigir o reclamar la oportuna indemnización a los socios que, en su caso, hubieran actuado con abuso de derecho

Valoración del Tribunal

2. Se plantea el espinoso tema de la impugnación de los acuerdos negativos y el alcance de la intervención judicial respecto de los mismos, que suscita división hasta en la terminología

Entendemos que lo más claro a efectos de impugnación es distinguir, de una parte, el «acuerdo inexistente» , que es el que no ha sido propuesto, y de otra, el «acuerdo negativo» entendido en un sentido amplio, comprensivo tanto del «acuerdo contrario» , que es aquel que contiene una obligación de no hacer, como « el no- acuerdo o negativo en sentido estricto» que es el que , propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas. Y ello porque en estos últimos casos sí pueden ser impugnables. Como dice la SAP de Madrid, sección 28º, nº 659/2022, de 16 de junio

«Con carácter general, no apreciamos obstáculos para considerar que podrían ser susceptibles de impugnación aquellos acuerdos negativos que pueden identificarse con un acuerdo positivo, pero de contenido negativo. Tanto da rechazar una propuesta de cambio de domicilio social (acuerdo negativo) que aprobar un acuerdo consistente en no modificar el domicilio social (acuerdo positivo de contenido negativo o de no hacer)».

3. En la citada sentencia, la Audiencia madrileña de forma profusa y exhaustiva deja constancia de las diferentes posturas en la doctrina científica y en los Tribunales acerca de los casos en que resulta admisible la impugnación, con cita de las SAP de Barcelona, sección 15ª, de 25.7.2014 o de Pontevedra, sección 1ª, de 18.12.2014 y 3.6.2015 o de las misma Sección 28ª, de 8.2.20007 y 22.4.2016. Además del precedente de la STS de 27.3.2001, de forma expresa su impugnabilidad se reconoce por el TS en la sentencia nº 286/2015, de 2 de junio, con ocasión de un rechazo por mayoría del ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, en el que el Alto Tribunal indica que «acuerdo lo hay, aunque su contenido sea que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad», y si resulta improcedente su impugnación lo es porque la Ley ya prevé cómo se puede recabar el auxilio judicial para contradecir lo acordado y hacer efectivo lo pretendido con el acuerdo, que no es su impugnación, sino que los socios minoritarios que tengan un 5% del capital social puedan ejercitar directamente la acción social de responsabilidad, de forma subsidiaria y en interés de la sociedad.

En la mentada sentencia nº 659/2022, de 16 de junio, la AP de Madrid se inclina por excluir del ámbito de la impugnación los acuerdos negativos discrecionales

«No consideramos que puedan impugnarse acuerdos negativos por los que se rechaza determinada propuesta cuando la propuesta no aprobada no es la única alternativa posible que pudiera ser valorada y aprobada por los socios, pues de otra forma el juez supliría la voluntad social con grave quebranto de las competencias de un órgano social. Se trata de acuerdos discrecionales en tanto que dependen de la libérrima voluntad de los socios, o sea, de una decisión estrictamente política que atiene exclusivamente al gusto o a la conveniencia de cada votante.

No se trata solo de que no pueda imponerse judicialmente determinada decisión a los socios, entre varias alternativas, sino que el acuerdo no es susceptible de impugnación. Carece de sentido sostener la impugnación de un acuerdo negativo para eventualmente dejarlo sin efecto, porque tal declaración no produciría efecto alguno al no poder el juez suplir la voluntad de la junta.

Sí consideramos posible la impugnación de los acuerdos negativos cuando la propuesta rechazada sea un imperativo legal o estatutario y no se prevea otro cauce específico para exigir su cumplimiento.»

En parecidos términos, la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, nº 612/2019, de 12 de noviembre, en la que trae a colación la STS nº 569/2010, de 6 de octubre y su precedente sentencia de 18 de diciembre de 2014 , se dice

«Ahora bien, una cosa es que la decisión sea impugnable y otra muy distinta que, para que prospere la impugnación de un acuerdo negativo o no adoptado, es necesario que el Juez pueda adoptar un acuerdo, supliendo la falta de mayoría suficiente en el seno de la junta, lo que exige, como ya se expuso, que el acuerdo venga impuesto, en su contenido y oportunidad, por la ley o por los estatutos.

[...]

Lo que no se contempla es la posibilidad, al menos con carácter general de que, adoptado un acuerdo negativo en un sentido amplio, cuya impugnabilidad no es controvertida, el socio minoritario pueda reaccionar exigiendo, al margen de la junta general competente, que se dicte una resolución judicial que declare un acuerdo societario en el sentido interesado por la minoría. No puede justificarse en el derecho de sociedades este gobierno judicial a instancia de la minoría, adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar».

Tesis esta que nos parece acertada. Fuera de los imperativos legales o estatutarios, como hemos dicho en nuestra sentencia nº 1114/2020, de 17 de diciembre, la concreción del interés social compete a la mayoría de los socios

«dado el principio mayoritario que rige en las sociedades de capital, y que no corresponde a los jueces inmiscuirse en la vida y gestión social, salvo que los acuerdos sociales sean desleales, bien con la propia sociedad (por lesionar el interés social en sentido estricto) bien con la minoría (por resultar expropiatorios de estos en interés propio de la mayoría). Dicho de otra manera, no se trata de que los tribunales determinen que es lo más correcto, sino si el acuerdo no debe ser amparado porque resulta desleal por infracción del deber de lealtad del socio que pretende obtener ventajas particulares para sí o para terceros a costa de la sociedad, en un caso, o a costa de la minoría, en otro.»

En cambio, no podemos dejar de mencionar la más reciente SAP de A Coruña, sección 4ª, nº 239/2022, de 1 de abril, parece apuntar hacia una línea más abierta, y confirma la estimación de la demanda en la que se pedía la aprobación judicial de las cuentas formuladas por la liquidadora correspondientes a varios ejercicios, así como la del balance final de la liquidación y la propuesta de reparto del haber social , que no habían podido ser aprobados por el voto en contra del socio que representa el 50% del capital social. No incide tanto en la justificación de la impugnabilidad de acuerdos negativos, sino que pone su énfasis en el comportamiento abusivo y obstruccionista que imputa al socio disidente, incompatible a su entender con la buena fe que ha de presidir el ejercicio de los derechos

4. En el caso presente no estamos ante una impugnación de acuerdos sociales por abuso de mayoría del art 204.1 párrafo segundo, pues la decisión de exclusión se adoptó por la mayoría, pero no la cualificada exigida por la ley. Lo que se pide es que se declare la voluntad social una vez excluido el voto del socio que indebidamente - a su juico - ha votado, porque ese voto no debería computarse por ser fruto de un ejercicio abusivo del derecho. Así lo entiende la sentencia cuando dice que en el supuesto de autos "se da la peculiaridad de que lo impugnando por las mercantiles actoras es el acuerdo no adoptado de exclusión de socios, y lo hace apoyándose en una sentencia de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2014 que admite tal posibilidad excepcionalmente en el caso de que el acuerdo no fuera adoptado debido al voto contrario de quien debiera haberse abstenido en la votaciónlo que nos lleva a analizar, en primer lugar, si los demandados deberían haberse abstenido en la votación de expulsión, no solo de la propia, sino también de la del otro socio al que se propuso esa misma sanción " y cuando concluye ( de lo que discrepamos ) que los demandados actúan con abuso de derecho, indica que ello "supone la ineficacia del acto, en el caso del voto favorable a la no expulsión"

Por tanto, no es cierto el argumento de los recurrentes de que la juez a quo viene a suplir la voluntad social. No estamos ante una decisión judicial que supla la voluntad social, sino que se limita a su declaración, o sea, a proclamar el resultado de la votación favorable a la exclusión sin voto en contra, una vez excluido el voto del socio que, a su entender, debía haberse abstenido

5.Ahora bien, aunque se deseche este argumentario de los apelantes, no se altera el resultado estimatorio del recurso. Ya hemos dicho que no consta probado el abuso de derecho en la actuación de PHL y MILLENNIUM, y, por tanto, la consecuencia es que no es posible declarar judicialmente un acuerdo de expulsión que no reúne la mayoría cualificada que exige la ley

Ya hemos razonado que no hay razón para excluir el voto de PHL y MILLENNIUM en la junta porque más que inmoralidad o antisocialidad en el ejercicio del derecho de voto por estos , lo que este procedimiento refleja - como ya ha tenido ocasión esta Sala de comprobar en otros expedientes mencionados en los escritos de las partes- es que nos encontramos ante una sociedad con dos bloques definidos , con desavenencias entre ellos que no son puntuales ni esporádicas ni transitorias, que impiden la adopción de acuerdos sociales que precisen una mayoría cualificada - relación de supuestos ampliados por previsión estatutaria- de modo que al bloqueo del órgano soberano se une el del órgano de administración. Paralización que no desaparece porque los bloques no sean paritarios, por la imposibilidad de adopción de acuerdos fundamentales que precisan una mayoría reforzada.

Ante esta realidad, la respuesta que da el ordenamiento jurídico no es la exclusión de la mayoría por la minoría, con un retorcimiento del mecanismo previsto en los art 350 y ss. LSC en relación con al art 7.2CC, acudiendo a la figura del abuso del derecho (que es lo pedido en demanda y consagra la sentencia apelada), sino la disolución judicial, como así ha sido ya acordada, en resolución confirmada por este Tribunal, que ha devenido firme. La reciente STS 701/2022, de 25 de octubre reconoce que se puede impugnar por contrario a la ley el acuerdo social adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 CC), de mala fe ( art. 7.1 CC) o con abuso de derecho ( art. 7.2 CC) pero advierte "que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice."

6. En definitiva, la estimación del motivo invocado en primer lugar por los apelantes hace innecesario que entremos a dilucidar si concurre o no la infracción del art 350 LSC, pues en todo caso lo relevante es que no hay acuerdos sociales con las mayorías necesarias que decidan la exclusión de los socios apelantes. En todo caso , a mayores, dado que el incumplimiento de las prestaciones accesorias ha de ser voluntario ( art 350LSC, al no alegarse previsión estatutaria que prevea la pérdida por incumplimiento voluntario) resulta ciertamente cuestionable que si no hay producción agrícola en unos años en una de las socias, pueda tildase como voluntaria la falta de aportación de esos años, pues esa voluntariedad presupone , como reseña la SAP de Barcelona , sección 15ª, nº 207/2017, de 15 de mayo, que el socio esté en posición de poder cumplir y, pese a ello, se abstenga de hacerlo .Con más razones respecto de la otra, de la que no consta que destinara su producción , salvo una cuantía ínfima e irrelevante , a terceros ajenos a la OPFH

Quinto.Costas

1.La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas ( art 398 LEC)

2.La desestimación de la demanda provoca que las costas de la instancia se impongan a la parte actora ( art 394LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.