Sentencia Civil 1036/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1044/2022 de 19 de octubre del 2023

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de anatocismo, suelo e intereses de demora, así como de las comisiones de posiciones deudoras y apertura, condenando a la demandada al abono de las cantidades correspondientes consecuencia de la nulidad de las citadas cláusulas, más intereses y costas de la primera instancia.

2.- La recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: a) inexistencia de cláusula suelo en la escritura objeto de este proceso; b) validez del pacto de amortización y anatocismo; c) validez de la comisión de apertura; y d) indebida condena al pago de las costas de la primera instancia.

3.- Por los apelados se oponen al recurso y solicitan la desestimación del mismo, confirmando la sentencia apelada.

Segundo : Examen de la existencia de cláusula suelo.

4.- Siguiendo el orden del recurso, la primera cuestión que debe ser objeto de examen es la relativa a la existencia de la cláusula suelo, cuya nulidad se declara en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada y cuya existente es negada por la parte apelante al entender que la cláusula tercera bis de la hipoteca de 31 de mayo de 2007 lo que está fijando es un interés variable puro y no una limitación de la variabilidad de dicho interés.

5.- Efectivamente, tiene razón la parte apelante en relación a este motivo, pues examinada la escritura de 31 de mayo de 2007 (documento nº 1 de la demanda) en la misma no se contiene cláusula suelo alguno a pesar de lo señalado en la sentencia apelada. Así, en su cláusula tercera, se fija un interés aplicable al periodo inicial de un 4,80 %. Por su parte, en la cláusula tercera bis, relativa al tipo de interés variable, señala que " transcurrido el periodo inicial a tipo fijo, el tipo de interés de convertirá en variable y su determinación se realizará de acuerdo con las siguientes reglas: ...". Para el cálculo de dicho interés variables se fija, como índice de referencia, el Euribor (cláusula 3 bis. 3.a), añadiendo un margen del 0,50 % (cláusula 3 bis.2), regulando posteriormente, en el apartado 3.b el índice de referencia sustitutivo, la obligación de comunicación a la parte prestataria del tipo de interés aplicable (apartado 4) y un límite de aumento del tipo de interés a los efectos hipotecarios (apartado 5). En ninguna parte del contenido de la citada cláusula 3 bis ni en el resto de la hipoteca se contiene la referencia a una cláusula suelo, operando el préstamo, durante toda su vigencia, como interés variable salvo la parte inicial de interés fijo.

6.- En consecuencia, procede estimar el presente motivo y dejar sin efecto en el fallo el siguiente pronunciamiento: " Como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la parte demandada deberá de restituir a la actora cualquier cantidad que se hubiese pagado de más, como si no existiese esa cláusula, con los correspondientes intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil desde cada pago por exceso, a determinar en ejecución de Sentencia. También deberá de rehacer el cuadro amortizatorio."

Tercero: Validez del pacto de amortización y anatocismo.

7.- En el siguiente motivo de apelación se discute la declaración de nulidad del sistema de amortización pactado en relación con el anatocismo previsto en la cláusula segunda de la escritura de 31 de mayo de 2007 (documento nº 1 de la demanda). Entiende que la cláusula es válida conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no siendo la misma prohibida en la Ley Hipotecaria y cumple las exigencias de transparencia, destacando que es una posibilidad de anatocismo autorizada por el artículo 1109 CC y 317 CCom, así como por la jurisprudencia.

8.- Por lo que respecta al pacto de anatocismo, como señala la SAP Alicante (8ª) 1298/22:" El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses. Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código civil (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio ), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses" añade que "los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos". En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que "el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ", con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor". En parecidos términos se pronuncia la SAP Zaragoza (5ª) 8/23, de 4 de enero.

9.- En el presente caso, la previsión de anatocismo que se discute se establece en la cláusula 2ª del préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2007. En dicho documento público se fijan cuatro periodos de amortización o fracciones temporales que operan en los tres primeros meses del préstamo (primera fracción), otro diferente en los 21 siguientes meses (segunda fracción), un tercero que las cuotas restantes hasta alcanzar los 60 meses (tercera fracción) y un último hasta el fin de la duración pactada (cuarta fracción). En ellas se incluye el pacto de anatocismo en los siguientes términos: " Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de intereses aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera de "Intereses Ordinarios" y Tercera Bis "Tipo de interés variable" y del importe a pagar durante la segunda fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio ". Hay que destacar que dicho anatocismo se fija durante las fracciones primera y segunda, sin que se de la misma referencia en las fracciones tercera y cuarta.

10.- En relación a esta cuestión, fundamentalmente en préstamos otorgados por la demandada Unión de Créditos Inmobiliarios, este tribunal ya se ha pronunciado sobre cláusulas semejantes, declarando su nulidad. En tal sentido nos hemos pronunciado, como la última resolución sobre esta cuestión, en la SAP Murcia (4ª) 754/22, de 7 de julio y en la 575/23, de 8 de junio en las que indicábamos: " Sobre esta cuestión este tribunal ya se ha pronunciado en sentencias de 28 de enero de 2016 y 12 de julio de 2018 , como refiere la sentencia ahora recurrida, en las que se partía de que estamos ante condiciones generales de la contratación (se trata de cláusulas predispuestas por una parte a la otra, sin posibilidades de negociación), en las que de los cinco periodos previstos, en los cuatro primeros se establece que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable en cada fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, remitiéndose a lo previsto en el art. 317 del Código de Comercio .

No se cuestiona que, tras diez años de pagos conforme a lo previsto en el contrato, el capital que se seguía debiendo era superior al inicialmente concedido.

Claramente estamos ante un pacto de anatocismo, pues los intereses generados y no satisfechos se acumulan al capital, y a su vez generan nuevos intereses.

No se trata en el presente caso, como pretende la apelante, de determinar la validez o no general del pacto de anatocismo, pues estamos ante una relación entre un profesional (la demandada) y dos consumidores. Al tratarse de una obligación impuesta por aquélla a éstos, se ha de determinar si se ha infringido o no la normativa aplicable (LGCG y LGDCU), por lo que resulta irrelevante si estamos ante intereses moratorios o remuneratorios, pues lo definitivo es que tal pacto es susceptible de control de transparencia y de abusividad.

El consumidor medio debe estar en condiciones de poder apreciar desde el primer momento la trascendencia la carga económica y jurídica que conlleva el contrato que el profesional le presenta con cláusulas pre-redactadas y la mera lectura de la misma en el presente contrato, no permite en ningún momento apreciar su trascendencia económica ni obligacional, pues en ningún momento del contrato se evidencia que el sistema establecido conlleva el riesgo evidente de que el capital, pese a los pagos que se han previstos, continuamente vaya incrementándose".

11.- La declaración de nulidad de la cláusula de anatocismo en préstamos hipotecarios, a falta de un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la materia, no es una cuestión pacífica en la jurisprudencia menor. No obstante, la mayor parte de los pronunciamientos, seguidos contra la misma parte ahora apelante, se resalta la falta de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad de la citada cláusula, como evidencian, a modo de ejemplo, entre las más recientes las SSAP Barcelona (15) 1382/22, de 22 de septiembre; Granada (3ª) 640/22, de 22 de septiembre; Las Palmas (4ª) 1172/22, de 10 de octubre; Alicante (8ª) 1298/22, de 21 de octubre; Madrid (28ª) 916/22, de 2 de diciembre; Asturias (1ª) 982/22, de 13 de diciembre; Zaragoza (5ª) 8/23, de 4 de enero; Toledo (1ª) 44/23, de 30 de enero. En consecuencia, procede confirmar los acertados razonamientos de la sentencia apelada sobre este extremo, contenidos en su fundamento de derecho cuarto, y desestimar este motivo de apelación.

Cuarto: Examen de la validez de la comisión de apertura .

12.- El primer motivo de apelación radica en la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura alegando los motivos habituales de las entidades de crédito en defensa de la citada comisión, esto es, su carácter de parte esencial del contrato al formar parte del precio, la validez de la misma derivada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de alteración de dicha doctrina por la jurisprudencia comunitaria, la superación del control de transparencia y la correspondencia con servicios efectivamente prestados por la entidad de crédito con carácter previo a la concesión del préstamo.

13.- En relación a la comisión de apertura, debemos de señalar que el examen de su abusividad queda marcado por la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ), poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. Debe añadirse que el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario. Por ello, se hace necesario delimitar cómo queda el tratamiento de la comisión de apertura tras el dictado de ambas resoluciones.

14.- La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE " una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse " que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).

15.- La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.

16.- Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC.

17.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control " de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

18.- La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023. Así en su parágrafo 30 señala que " ...la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...". Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que " ...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él... " (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que " ... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 32).

19.- Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que " El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra. 20.- Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

21.- Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional " ...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen". Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:

a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).

b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).

d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

22.- En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Criterio igualmente destacado por la STS 816/23.

23.- En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.

24.- Lo primero que es preciso señalar es la normativa bancaria aplicable, en atención a la fecha en la que se otorgó la escritura de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, de fecha 31 de mayo de 2007, lo que implica que regía las previsiones de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En la misma, se impone en su artículo 3.1 a las entidades de crédito la obligación de entregar un folleto con un contenido mínimo en los términos del anexo I de dicha norma. Debe añadirse que, en su artículo 4.3 de dicha OM, establece que el folleto indicará los gastos preparatorios de la operación que se considerarían a cargo del cliente, aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse. En caso de accederse a la concesión del préstamo, la entidad, por imperativo del artículo 5 OM, estaría obligada a la entrega al cliente de una oferta vinculante, por escrito y con aportación de las condiciones financieras aplicables al mismo, conforme al contenido del anexo II de la citada Orden Ministerial.

25.- Las consecuencias que se desprenden del régimen normativo anterior son: a) es obligación de la entidad de crédito y no del cliente, la de evaluar el nivel de solvencia del mismo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo, sin perjuicio de la necesidad de que el cliente colabore con la entidad en dicho examen de solvencia; b) la entidad de crédito debe de cumplir unos altos estándares de información precontractual, correspondiendo a dicha entidad la carga de la prueba que justifique el cumplimiento de tales obligaciones; y c) en relación a las comisiones, las mismas deben de corresponder a servicios prestados efectivamente, expresamente solicitados por el cliente.

26.- Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre " Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..." (apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, tanto la Ley 2/2009 como la OEHA 2899/11, no se incluye definición alguna de dicha comisión de apertura, por lo que habrá que entender que sigue siendo igualmente válida para comprender el alcance de la misma y de los aspectos que son objeto de pago a través de dicha comisión.

27.- Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar, no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.

28.- En segundo lugar, es una comisión que redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos. En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU, en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.

29.- En tercer lugar, no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica traslada costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.

30.- En definitiva, el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023, dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

31.- Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17), viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

32.- La STS 816/23, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia, siguiendo los criterios fijados por la STJUE de16 de marzo de 2023. Ello nos lleva a la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por la citada STS 816/23, de 29 de mayo, sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en el fundamento de derecho 7º de dicha sentencia, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados.

33.- Según el tenor de la cláusula litigiosa, contenida en el apartado 4 de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2007 (documento nº 1 de la demanda), se fija una comisión de apertura de 2.820 € pagadera en el mismo acto y por la que se da expresa carta de pago al otorgar la escritura. Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC. Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

34.- En primer lugar, debemos comprobar sí es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura.

(i) La entidad bancaria aportó con su contestación la documentación precontractual facilitada al prestatario, debiendo de procederse al análisis de cada uno de estos documentos:

- En concreto aportó como documento nº 2 de la contestación la solicitud de préstamo, documento no firmado por los prestatarios en el que no consta referencia alguna a la comisión de apertura ni su relación con el estudio de la operación crediticia por la entidad prestamista. Es cierto que consta una autorización de los prestatarios para que la entidad de crédito lleve a cabo el estudio del mismo, el análisis de riesgo, aunque tampoco se hace constar en el mismo que en virtud de dicha solicitud se deberá de abonar cantidad alguna por el citado estudio o análisis de riesgo, por lo que no es un documento que sirva para justificar el conocimiento previo de la comisión de apertura.

- En segundo lugar, como documentos 3 y 14 de la contestación se aportan unos documentos inocuos a los efectos de la información. Así, el acta de decisión (documento nº 14) se trata de un documento interno de la entidad de crédito que carece de cualquier referencia a la comisión de apertura. Por su parte, el folleto informativo sobre los diferentes tipos de préstamos hipotecarios ofertados por UCI (documento nº 3, fechado en agosto de 2006) no consta que fuese entregado a los prestatarios previamente a la concesión del préstamo y, por otro lado, su texto genera confusión, pues basta leer su página 7, en el apartado relativo a comisiones, para apreciar que incluye una comisión de estudio e información, diferente de la comisión de apertura sin especificar ni justificar la diferencia entre ambas comisiones.

- En tercer lugar, se aporta como documento nº 6, el folleto de comisiones, entregado y firmado por los prestatarios. Ahora bien, en dicho folleto ni se explica qué se remunera con la comisión de apertura y ni siquiera se indica anticipadamente el importe de dicha comisión, ni en cantidad ni en porcentaje, dado que, literalmente, expresa que " su importe es el que figura en la escritura o póliza de préstamo", lo que parece dar a entender que sólo en la escritura se informará al consumidor de lo que debe de pagar por este concepto.

- Por último, se aporta como documento nº 5 la oferta vinculante, firmada por ambos prestatarios, en el que sí se indica el importe de 2.820 € y la forma de pago. Lo primero que es preciso destacar es que no se incluye una descripción de cuales fueron los servicios que se remuneran con tal comisión o la determinación de los gastos que la entidad de crédito debió de asumir para la gestión y concesión del préstamo. Es una mención genérica de la comisión sin mayores explicaciones a diferencia de otros aspectos de la citada documentación precontractual en los que existe una mayor información. De hecho, es llamativo que en dicha oferta se describa, siquiera de forma somera, las causas por las que se generan las otras comisiones de reembolso anticipado, subrogación, modificación de las condiciones contractuales, posiciones deudoras, certificación de saldo, cancelación, subrogación acreedora o modificación del calendario de amortización. Sin embargo, en la comisión de apertura se limita a fijar el importe y la forma de pago, sin ninguna explicación añadida. En todo caso, aunque se admitiese que el consumidor tuvo conocimiento de la misma antes de celebrar el contrato, ello no es suficiente para entender que el prestatario podía conocer la naturaleza de los servicios prestados por dicha comisión, sobre los que nada se les dice, por lo que no es posible, para un consumidor medio, poder comprobar si tales servicios (en su totalidad o en parte) correspondían o no a la tramitación singularizada del préstamo hipotecario o sí existía una duplicidad con otras comisiones o cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la concesión del préstamo hipotecario.

(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de apertura, fijando su importe y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de la escritura pública aportada por la parte actora, la mención a dicha comisión de apertura se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023, que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estaría en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma y no podemos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura, sin que tampoco se pueda considerar que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura. Es la entidad de crédito sobre quien recae la carga de la prueba de este extremo.

(iii).- Finalmente consta en la escritura la existencia de las advertencias realizada por el notario autorizante sobre la existencia de oferta vinculante, la coincidencia de las condiciones financieras con las plasmadas en la escritura, así como la disposición de una copia de la escritura antes del otorgamiento de la misma. Sin embargo, dejando a un lado que tales advertencias no dejan de ser nada más que el cumplimiento de las exigencias legales impuestas al notario, que se encuentran incorporadas al final de la escritura pública y que no sirven para justificar la efectiva información que el consumidor debió de recibir previamente a la firma, lo más que se puede entender es que el notario habría informado al consumidor de la obligación de pagar la comisión de apertura impuesta por la entidad de crédito y el importe de dicha comisión, pero en modo alguno consta que se le informase de qué servicios fueron remunerados por tal comisión, se insiste, siquiera fuese de una forma genérica sin necesidad de un detalle minucioso de los gastos previos que debe soportar la entidad de crédito para la concesión del préstamo. Por ello, esta información, facilitada inmediatamente antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario es insuficiente para que el consumidor pueda conocer sí los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario o el posible solapamiento con otras comisiones y gastos que remuneren los mismos o semejantes conceptos.

35.- Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de apertura y la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios. Por otro lado, no hay base para entender que la comisión fijada sea proporcional en relación a los servicios prestados. Es un hecho notorio que las comisiones de apertura varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital. En este concreto caso la comisión de apertura fijada en la escritura no puede afirmarse que sea proporcional, pues entendemos que no debe de compararse con el capital prestado sino con los servicios prestados, de manera que, desconociendo los mismos es imposible realizar el juicio de proporcionalidad a favor de la entidad de crédito.

36.- En definitiva, y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de apertura fijada en el este préstamo hipotecario debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a los concretos prestatarios estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. En definitiva, y de acuerdo con los parámetros de control de transparencia señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad por lo que resulta nula de pleno derecho.

Quinto: Costas de la primera instancia .

37.- El último motivo de apelación radica en la discrepancia por la entidad de crédito con la condena en costas impuesta en la sentencia apelada, al entender que no deben ser impuestas a la misma, bien porque se haya estimado alguno de los motivos del recurso o bien por la existencia de dudas de derecho sobre la materia.

38.- Tal motivo debe de ser desestimado. En primer lugar, aunque se ha estimado el motivo en relación con la nulidad de la cláusula suelo indebidamente declarada y se puede considerar que existe una estimación parcial de la demanda, sin embargo, tras las últimas resoluciones del Tribunal Supremo, la jurisprudencia sobre las costas en procedimientos de nulidad por condiciones abusivas es clara al imponer las mismas siempre a la entidad de crédito, incluso en supuestos de estimación parcial de la demanda, en atención a la primacía del derecho comunitario y a su principio de efectividad y para evitar el efecto disuasorio inverso, de manera que la introducción de cláusulas abusivas en un contrato no suponga coste alguno para el profesional que las incorpora en perjuicio del consumidor. Conforme señala la STS 252/23, de 14 de febrero: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ". En atención a dicha doctrina, en virtud de la cual el principio de primacía del derecho comunitario prevalece sobre el texto del articulo 394.2 LEC, no afecta a la condena en costas la estimación parcial de la demanda.

39.- Por lo que respecta a las dudas de derecho a las que también se alude en el recurso, es necesario atender a la clarificación del criterio en materia de costas derivado de las STJUE de 16 de julio de 2020 y la posterior sentencia del Pleno del TS de 19 de septiembre de 2020, que restringen la posibilidad de apreciar dudas de derecho en el ámbito de las acciones de nulidad de cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores.

40.- En tal sentido, la STJUE de 16/07/2020 (asuntos acumulados C- 244/19 y C-259/19), en su apartado 5 del Fallo recoge como conclusión el punto 99 de la sentencia que decía:

"99. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

En el apartado 85, al que repetidamente se remite la comentada resolución, se establecía:

"85. Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."

41.- Esta doctrina ya ha sido acogida por la reciente sentencia de Pleno del TS nº 472/2020, de 17 de septiembre acerca de su trascendencia en materia de costas en litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, pero no se imponían las costas por apreciar serias dudas de derecho ante la existencia de pronunciamientos contradictorios en los tribunales, y ello por la efectividad del Derecho de la Unión Europea para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la excepción de la condena en costas basada en serias dudas de derecho, no aplicando la regla general del art. 394, pues con ello no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se retraería a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se retraería a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

Sexto: Costas de esta alzada.

42.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación no procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.