Sentencia Civil 129/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 22/2022 de 02 de febrero del 2023

Primero. Planteamiento

1. Se formula por Adoracion, Agueda, Adelaida y Ana en su condición de socias de la Sociedad Cooperativa Centro de Enseñanza Sagrada Familia demanda de impugnación de los siguientes acuerdos sociales: a) acuerdo de la asamblea general celebrado el 6 de febrero de 2019 y b) acuerdo de la asamblea general celebrado con fecha 2 de julio de 2019, por el que se aprueban las cuentas del ejercicio 2018

En cuanto al primero, tras un extenso relato de la vida societaria, se interesa su nulidad de pleno derecho, porque tras aparecer como punto del orden del día debatir el informe del asesor de la cooperativa, se acordó la regularización del activo intangible de la cooperativa, que sirvió para amparar, de forma totalmente torticera, la supresión del capital social reconocido a las actoras en la suma de 65.487,43€ a cada una de ellas, con infracción de las normas sobre convocatoria de junta general ( art. 41.3 de la Ley de Cooperativas, en relación con el artículo 174 de la LSC)

Respecto de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2018, se impugna por no reflejar la imagen fiel. Denuncian que ha desaparecido del activo el inmovilizado intangible por importe de 458.412,01€ con cargo a las aportaciones societarias de las socias impugnantes, limitándose la memoria a decir que esa regularización se efectuó por acuerdo de asamblea extraordinaria de socios, sin identificar la asamblea llevada a cabo en el año 2018 que lo adoptara, con mención al informe negativo de la propia interventora de la cooperativa sobre la legalidad de los movimientos realizados en las cuentas que afectan al capital social de algunos socios y a un informe pericial emitido por auditor de cuentas en el que analiza el tratamiento fiscal del activo intangible y la irregularidad de las cuentas anuales aprobadas por no reflejar la imagen fiel de la sociedad cooperativa al 31 de diciembre de 2018

2.En la contestación a la demanda se expone que en septiembre de 2018 el despacho que asumió el asesoramiento mercantil, fiscal y jurídico de la sociedad cooperativa puso de relieve que la existencia de unos activos intangibles en la contabilidad que estaban siendo amortizados y deducidos fiscalmente como gasto, lo que suponía un riesgo fiscal y financiero para la cooperativa. Por encargo del consejo rector, se elaboró un informe cuyas conclusiones fueron las que se expusieron en la asamblea general de febrero de 2019.

A continuación, indica que los hechos controvertidos y los motivos de oposición a la demanda son (a) la validez del acuerdo de ampliación de capital de 2007 y (b) la regularidad de la convocatoria de la asamblea de febrero de 2019.

Al tratar de lo primero, se explaya sobre esa ampliación de capital mediante aportación de activo intangible, en concreto mediante trabajo realizado por unas socias, considerando que ello no es posible, con mención a opiniones doctrinales y a la SAP de Murcia, Sección 4ª, nº 226/2018, de 18 de junio, con crítica extensa al informe pericial aportado de contrario para legitimar la capitalización de 2007 y amplias consideraciones sobre la normativa del Impuesto sobre Sociedades y las deducciones fiscales. Expone que la propuesta del informe presentada al Consejo Rector y llevada a la Asamblea consistía en eliminar ese activo ficticio, regularizando el saldo contable de las socias afectadas y proceder a presentación de declaraciones complementarias del Impuestos sobre Sociedades de los últimos 4 años no prescritos ( ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017) como así se presentaron el 15 de febrero de 2019, modificando en la partida del Balance el saldo del capital social y modificando la cuenta de resultados y la cuota íntegra a pagar por el impuesto; declaraciones aceptadas por la AEAT que confirma que era incorrecta su previa deducción. Aclara que la regularización de esta contingencia fiscal solo podía realizarse mediante la eliminación del activo y por el mismo importe el saldo de las socias reconocido en las cuentas de capital social, "sin que esta regularización suponga, como pretende la actora, una reducción de capital, sino el ajuste de (sic) contable de un saldo, que recordemos no fue ni elevado a público".

Sobre lo segundo, se relata con detalle la previa reunión del Consejo Rector realizada el día 4 de diciembre en la que los asesores de la cooperativa expusieron la nulidad de la ficticia ampliación de capital del año 2007, sus consecuencias jurídicas y financieras y la propuesta para su corrección en los términos antes dichos, y que el orden del día de la asamblea general expresa que se va a tratar una cuestión que afecta a la situación económica de la cooperativa y a las hojas de liquidación de los socios. Niega que se tratara de una reducción de capital, sino que se trataba de eliminar un activo intangible, incorrectamente activado, y fiscalmente regularizarlo, sin que sea posible esa eliminación del activo y mantener los saldos de las socias.

Añade que no hay denuncia alguna de defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo, que impide luego alegarlos como motivo de impugnación; que no fue impugnado en el plazo de 40 días del artículo 47.4 de la Ley 8/2006 y que no hay falta de concreción en la convocatoria, dado que las socias actoras asistieron a la asamblea, fueron informadas, realizaron preguntas en relación a esta cuestión, recibieron explicaciones y respuestas a sus dudas y no se opusieron a la decisión.

En relación a la elaboración de las cuentas anuales, en el penúltimo párrafo del hecho quinto se limita a decir que el Consejo Rector formula las cuentas anuales en los tres meses siguientes al cierre, "y es por lo que se entiende que la regularización se efectúa ya con fecha de 2018 para evitar la amortización contable y fiscal de los mismos".

3. La sentencia desestima la demanda, sin imposición de costas por las dudas jurídicas.

4.Frente a esta sentencia se alzan las actoras en el que reiteran la nulidad de los acuerdos, por error judicial en la delimitación del objeto de impugnación

5. La parte demandada solicita la confirmación de la sentencia

6. La resolución de la litis pasa por la adecuada delimitación del objeto procesal, lo cual justifica la exposición realizada -ciertamente extensa - de la demanda y contestación, así como reseñar el marco societario en el que se adoptan los acuerdos impugnados y su contenido

Segundo. - Marco societario relevante

1. Para explicar y resolver la litis son datos fácticos esenciales, que se deducen de las alegaciones no controvertidas y documental aportada, los siguientes:

i) las actoras, junto con otras cuatro personas, constituyeron con fecha 20 de abril de 1990 la sociedad cooperativa de Enseñanza COLEGIO SAGRADA FAMILIA DE MOLINA DE SEGURA, con un capital inicial aportado de 100.000 ptas. (600€) cada una de ellas, dándose de baja una de ellas en junio de ese año (no controvertido)

En abril de 2007 por la asamblea general se acuerda por unanimidad de las siete socias existentes (las fundadoras) una ampliación de capital en la cantidad de 458.412,01€, mediante aportaciones no dinerarias, por lo que el capital social aportado por cada de las socias pasaba a la cantidad de 72.000€ ( suma de la cantidad ya aportada en una previa ampliación de 2001, más la ampliación efectuada en base a las aportaciones no dinerarias, 65.487,43€ por socia) (doc. nº 3 de la demanda )

En abril de 2008, con la incorporación de nuevos socios, se adaptan los estatutos a la Ley 8/2006, de Cooperativas de la Región de Murcia y se modifica el capital mínimo obligatorio para ser socio trabajador de la cooperativa, fijándolo en la cantidad de 72.000 € (no controvertido y doc. nº 7 de la demanda)

En 2012 se dio de baja una de las socias fundadoras por jubilación, procediendo la cooperativa a liquidar sus aportaciones por importe de 72.000€ y en 2017 lo hicieron otras dos de las socias fundadoras e igualmente sus aportaciones se reconocieron en la cantidad de 72.000€, pero imputándoles pérdidas, por lo que la liquidación de sus aportaciones fue de 62.155,74€ para cada una de ellas (no contradicho).

ii) en diciembre de 2018 se elaboró un informe para el consejo rector por el despacho encargado del asesoramiento fiscal y jurídico de la cooperativa sobre la improcedencia del registro del activo intangible y su necesaria regularización fiscal (no controvertido y cuadros de datos aportados como doc. nº 2 de la contestación)

iii) en fecha 18 de enero de 2019 se convoca asamblea general extraordinaria, a celebrar el 6 de febrero de 2019 (doc. nº 8 de la demanda), con el siguiente orden del día:

"1.- lectura del acta anterior

2.- Informe del asesor acerca de la situación económica actual de la cooperativa y hojas de liquidación de las socias cooperativistas, votación, si procede, sobre las propuestas del asesor.

3.- Propuesta del Consejo Rector de la revisión del porcentaje de las cuotas de ingreso para realizar futuras incorporaciones como socios cooperativistas y votación, si procede, de la que se considere adecuada.

4.- Ruegos y preguntas "

En el acta de la asamblea de 9 de marzo de 2019 (doc. nº 18.4 de la demanda) consta que el asesor explica que se observa una incidencia en el "activo intangible", el cual es considerado ilegal, por lo que debe regularizarse fiscalmente para evitar que Hacienda sancione, puesto que su amortización es ilegal. Figura al pie una nota con un * en el que literalmente se dice "Lo que queremos decir es que dicho intangible nunca ha existido". Se expone que llevar a cabo esta regularización supone un coste de 7.349 euros, que se puede fraccionar en 12 meses. A continuación, se recoge la votación y votan a favor de llevar a cabo la regularización fiscal 11 votos con 3 abstenciones (las tres socias actoras) y sin ningún voto en contra. Tras ello se recogen las preguntas al asesor de dos de las socias ahora actoras. Una relativa a qué sucederá con las tres socias próximas a jubilar, respondiéndose que se tratará en asambleas posteriores, y otra referente a qué sucede entonces con las socias que ya se han jubilado y se les ha realizado una hoja de liquidación, haciéndose constar que se proponen varias soluciones y que, al no encontrarse en el orden del día, se tratará en asambleas posteriores

Según certificación de la secretaria de la cooperativa de 12 de marzo (doc. nº 10 de la demanda, interesada por las actoras tras la celebración de la junta) en ella se tomaron entre otros los siguientes acuerdos: "Regularizar fiscal y contablemente, con fecha 1 de enero de 2019 los saldos del activo intangible que se reconocieron en 2007 [...]. Aprobar una subida del 1% en las futuras cuotas de ingreso".

iv) La secretaria de la cooperativa en igual fecha certifica que el capital social de cada una de las actoras a fecha 1 de enero de 2019 es de 6.512,57€ ( doc. nº 9 de la demanda) , y en el libro de socios de la cooperativa, figura que a cada una de ellas se le realiza una reducción de 65.487,43€ por "acuerdo de regularización de aportaciones" con fecha 31 de diciembre de 2018 ( no controvertido y doc. nº 16 , a pesar de las dificultades de lectura)

Tercero. Acuerdo de 6 de febrero de 2019 de regularización fiscal

1. La sentencia expone que el acuerdo adoptado en febrero de 2019 tiene por objeto acometer una regularización fiscal, no produciendo una reducción de capital social. Argumenta: "Por tanto, no se está modificando los estatutos, ni se está produciendo una reducción de capital social. Si acaso la parte actora, ad cautelam, estaría interesando la interpretación favorable a la validez del acuerdo de aumento de capital de 2007.

En este sentido no se aprecia ilegalidad en el acuerdo, al circunscribirse a materia fiscal, con independencia de que la opinión de la cooperativa sobre la ilegalidad del aumento de capital pueda producir en un futuro discrepancias entre las partes a resolver en otro litigio. Se está haciendo referencia a la petición de reembolso de las aportaciones llegado el momento"

A continuación, descarta la impugnación por motivos formales (falta de claridad del orden del día de la convocatoria). Tras reproducir el artículo 41.3 de la LCRM y la SAP de Lérida, Sección 2ª, del 10 de julio de 2015 indica que el defecto de forma no se puso de manifiesto constante la celebración de la junta, la cual se desarrolló con un debate adecuado al tema tratado y propuesto en el orden del día. Añade que no se interpuso la acción en el plazo de 40 días exigido por la ley, sin que ningún socio votara en contra del acuerdo y concluye que, en cualquier caso, la dicción del orden del día permitió conocer que se iba a tratar de las hojas de liquidación de las socias" , y así se hizo ponerse de manifiesto una posible ilegalidad en cuanto a la amortización del movilizado intangible" (sic), acordándose únicamente una regularización fiscal.

2. En el recurso se achaca que el juzgador ha equivocado gravemente los términos del debate, ya que lo que se denuncia es la utilización indebida e ilegal del acuerdo de regularización fiscal para producir de forma encubierta y oculta la reducción/supresión/modificación del capital social que tenían reconocido las actoras hasta ese momento, pasando de los 72.000€ reflejados en el libro de aportaciones sociales a cada una de ellas a 6.512,57€, y con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2018. Por ello reseña que se pide que se deje sin efecto ese acuerdo, y se ordene a la cooperativa reponer la situación del capital social de las actoras al momento anterior a la celebración de la citada asamblea; petición esta última que, dicho sea de paso, no figuraba en la demanda

Insiste en que esa es la cuestión que se planteó en el presente procedimiento y por la que esta parte solicitó la nulidad del acuerdo, y que simplificar la petición en un supuesto defecto de forma, en que no se denunció en la asamblea y en el transcurso de los 40 días establecidos para impugnar los acuerdos anulables, supone un error grave, dado que ese no era el objeto de la pretensión, e indica que " (e)l acuerdo es legal si tratamos la regularización fiscal como tal, pero no si en base a esa regularización fiscal el Consejo Rector suprime el Capital social reconocido de mis representadas"

Valoración del Tribunal

3.Es conocido que las sentencias deben ser congruentes - art 218.1 LEC- con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito; pretensiones que se delimitan teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]

4. En el caso presente no consideramos que yerre el juzgador a quo al delimitar el objeto procesal en este particular. Estamos ante una demanda de impugnación de acuerdos sociales en el que se pide es que se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo de asamblea general celebrada con fecha 6 de febrero de 2019, que no es otro que la aprobación de la regularización fiscal propuesta por el asesor (petitum), por ser contrario a la normativa reguladora de la convocatoria (causa petendi)

5. Lo que decidió la asamblea no fue otra cosa que aprobar esa regularización fiscal propuesta, de modo que es ese acuerdo lo que se impugna y fija el objeto procesal. Y que en estos términos no se incurre en la infracción legal denunciada en la demanda relativa a las normas sobre convocatoria contenidas en el art. 41.3 de la Ley de Cooperativas de la Región de Murcia no se discute en esta alzada. Se asume en el recurso que se desprende del orden del día, de modo que se cumple la finalidad de esta exigencia que no es otra que garantizar que los socios tengan conocimiento de qué asuntos iban a tratarse en la reunión a celebrar el 6.2.2019. Así se reconoce en el propio recurso de apelación cuando se dice que es legal "si tratamos la regularización fiscal como tal".

6. Acierta el recurso al decir que esa reducción de las aportaciones al capital social de las actoras no estaba en el orden del día, pero es que ello no fue acordado por la asamblea general de modo que no cabe apreciar la infracción del art 41.3 citado. Lo corrobora las respuestas a las preguntas planteadas por las socias, en las que se difiere su tratamiento a asambleas posteriores, sin que se participe de la tesis de la apelada que sostiene en su oposición que el objeto de la asamblea era la irregularidad de la ampliación de 2007, más allá de que ello fuera debatido en precedentes ocasiones

7. Cosa distinta es la consecuencia que la cooperativa pretende derivar de ese acuerdo de regularización fiscal, y, en concreto si en base a esta regularización procede la reducción de las aportaciones al capital social de las actoras, que pasan de 72.000€ reflejadas en el libro de aportaciones sociales a cada una de ellas, a 6.512,57€ para cada una. Ahora bien, ello no es objeto de una acción de impugnación, que es la aquí ejercitada, delimitadora del pronunciamiento judicial, de modo que esa actuación de la cooperativa queda imprejuzgada, siendo la mención del recurso a que se ordene a la cooperativa reponer la situación del capital social de las actoras al momento anterior a la celebración de la citada asamblea un exceso al ser una petición que no figuraba en la demanda

8. Que el problema societario de fondo que subyace sea ese, es decir, qué aportaciones al capital social han realizado las socias fundadoras, y de forma específica en 2007, no justifica la estimación del recurso porque el Juzgado da respuesta al objeto procesal tal y como se define en la demanda. Esa problemática probablemente se plantee con ocasión de la liquidación de la baja de las socias actora (ante su jubilación), y en ese momento será donde deberá recibirse respuesta, si no hay acuerdo entre los interesados sobre la cuota de liquidación

9. En conclusión, aunque no participamos de las referencias de la sentencia a que no se interpuso la acción en el plazo de 40 días exigido por la ley ( pues ello es predicable de los acuerdos anulables, art 47.4 de la Ley 8/2006 y aquí lo que se denuncia es una infracción legal ( art 47.2 en relación con el art 41.3) o a que ningún socio votara en contra del acuerdo ( pues la oposición al acuerdo es exigible en los acuerdos anulables, art 47.4 ) ni a que la dicción del orden del día permitió conocer que se iba a tratar de asuntos distintos a la regularización (que además es contradictorio con la previa delimitación del acuerdo), ello no significa que proceda su revocación y la estimación del recurso, que se rechaza por las razones antes expuestas

Cuarto. - Acuerdo de 2 de julio de 2019 de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018

1.La sentencia estima que para determinar si las cuentas anuales del ejercicio de 2018 reflejan fielmente la situación financiera de la cooperativa, es necesario analizar la posible falta de validez del aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias de 2007 porque dice que por vía de excepción la demandada mantiene la nulidad de este último para sostener la validez del acuerdo impugnado.

En ese análisis de la ampliación de capital de 2007, con trascripción de las SSAP de Murcia de 12 de abril y 18 de julio de 2018, afirma que el trabajo y la gestión realizados por las socias se consideran salario, pero no activo intangible de la sociedad. Dado que las cuentas anuales de 2018 aprobadas parten de ese criterio, concluye que las mismas reflejan cabalmente la situación financiera de la cooperativa, con independencia de que no se haya modificado "el tema de las aportaciones" en los estatutos.

2. En el recurso se reitera la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018. Se sostiene que un acuerdo celebrado en 2019 no puede tener incidencia en las cuentas ya cerradas del 2018 , sin que proceda analizar la validez de ningún acuerdo de aumento de capital de 2007, al no haber sido objeto de debate ni de este procedimiento ni en ningún momento a lo largo de la vida de la cooperativa, por lo que es incorrecto el razonamiento judicial. A ello añade que, al verse privada de su posibilidad de defensa en cuanto al acuerdo de ampliación de capital de 2007, se le causa indefensión, no siendo trasladable a este supuesto lo resuelto en las sentencias de AP de Murcia citadas por el juzgador a quo ya que en la ampliación de capital de 2007 lo que hacía era aportar como capital los créditos laborales que las actoras tenían contra la cooperativa, y que eran debidos por ésta , no el trabajo, que se admite que no se puede capitalizar como aportación

Valoración del Tribunal

3. Llevan razón las apelantes al denunciar la delimitación del proceso seguida en la sentencia porque no se vislumbra en la contestación a la demanda la excepción a la que se refiere la sentencia apelada. Lo único que se dice en relación a la elaboración de las cuentas anuales, en el penúltimo párrafo del hecho quinto, es que el Consejo Rector formula las cuentas anuales en los tres meses siguientes al cierre, "y es por lo que se entiende que la regularización se efectúa ya con fecha de 2018 para evitar la amortización contable y fiscal de los mismos". Por tanto, yerra la sentencia al introducir como objeto de debate, para justificar las cuentas del ejercicio 2018, la validez del acuerdo de ampliación de capital de 2007, que no es objeto de esta litis

Ello hace que sea improcedente ese análisis de la eficacia de esa ampliación de 2007, por lo que huelga verificar si el planteamiento judicial acarrea la indefensión denunciada, y si es o no trasladable lo resuelto por el TS en la sentencia 488/2021, de 6 de julio que confirma la sentencia de la AP de Murcia citada por el juzgador a quo, recaída precisamente en un litigio sobre liquidación de aportaciones tras la baja de socio (que es la polémica de fondo). Si se suscita ese litigio, allí será en el que se dilucide qué reembolso de aportaciones procede y qué eficacia tienen las aportaciones no dinerarias de 2007

4. Pero no solo lo anterior ya priva de soporte el argumentario judicial, sino que olvida que las cuentas del ejercicio 2018 deben reflejar la imagen fiel del patrimonio de la cooperativa a 31.12.2018. Como se expone en la demanda (por lo que no es cierto que estemos ante una cuestión nueva, como se dice en la contestación al recurso) se produce la desaparición del activo de la partida de "inmovilizado intangible" por importe de 458.412,01€, sin más explicación en las páginas 11 y 12 de la memoria que ha causado baja por acuerdo de asamblea extraordinaria de socios, que no se identifica. Dado que no consta que tuviera lugar ninguno con ese contenido en 2018, compartimos con las apelantes que las cuentas anuales no ofrecen la imagen fiel de la cooperativa a 31.12.2018.

5. No desvirtúa lo anterior que antes de la formulación de las cuentas se adoptara el acuerdo de febrero de 2019. Al margen de que lo acordado fue la regularización fiscal, de admitirse también la regularización contable, ello no habilita para alterar el estado de la contabilidad a 31.12.2018. Así lo entiende el informe del auditor de cuentas aportado en la demanda (doc. nº 22 de la demanda) que indica que la regularización si fuera correcta debería realizarse y afectar a los resultados del ejercicio en el que se produce el acuerdo. Aunque no sea aplicable directamente- pero su ratio- a ello responde la previsión del art 260 LSC al decir que la Memoria deberá mencionar las circunstancias de importancia relativa significativa que se produzcan tras la fecha de cierre del balance y que no se reflejen en este

6.En conclusión, se estima en este punto el recurso y se dejan sin efecto las cuentas anuales del ejercicio 2018

Quinto. - Costas

1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.