Sentencia Civil 37/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 613/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO- Lázaro formuló demanda contra su hermano Julio ejercitando la acción reivindicatoria sobre el trastero (almacén) situado en el noreste de su vivienda y que considera que se encuentra dentro de la finca registral de su propiedad nº NUM000; declarativa del derecho de vuelo sobre su propia vivienda reconocido en escritura de obra nueva, donación y división horizontal de 5 de abril de 2006, corregida por la de 26 de septiembre del mismo año; finalmente solicita la condena de Julio al pago de 6.000 € como indemnización de daños y perjuicios por la ocupación indebida del hermano.

Julio contestó a la demanda rechazando las pretensiones de Lázaro y, al mismo tiempo, planteó demanda reconvencional frente a éste pretendiendo que se le reconociera la titularidad del almacén (f. registral. NUM000), y que se declarase constituido el derecho real de servidumbre de uso, paso y luces y vistas sobre la cubierta plana de la vivienda de su hermano Lázaro, al ser concedido por sus padres como "servidumbre del pater familiae".

La sentencia estimó parcialmente la demanda de Lázaro reconociendo a éste el dominio del "trastero" (realmente almacén) como anejo a su finca registral NUM000 de su propiedad; declaró también el derecho de vuelo de Lázaro sobre la referida finca registral NUM000; rechazando la indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 6.000 € a favor de Lázaro y con cargo a Julio, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de dicha demanda. Al mismo tiempo rechazó la demanda reconvencional de Julio al que impuso las costas de dicha reconvención.

Julio recurre la sentencia insistiendo en la desestimación total de la demanda e insistiendo en su demanda reconvencional para que se le reconozca la servidumbre de uso, paso, luces y vistas sobre la cubierta de la vivienda de Lázaro.

Lázaro solicita la confirmación.

Ha devenido firme la desestimación de la demanda principal relativa a la indemnización de daños y perjuicios a favor de Lázaro, limitándose la controversia en esta alzada en recurso de apelación planteado por Julio a dos extremos conforme a su demanda reconvencional: 1) Titularidad del almacén que constituye la finca registral NUM000 y referencia catastral nº NUM001; y 2) Existencia de una servidumbre del padre de familia sobre la cubierta de la casa de Lázaro que constituye la finca registral NUM000 y referencia catastral NUM002, con lo que no se cuestiona que exista un derecho de vuelo de Lázaro sobre la vivienda de éste; dicho derecho de vuelo fue constituido en la escritura de 5 de abril de 2006 de obra nueva, donación y división de propiedad horizontal, pero sí su alcance.

La aceptación de alguno de dichos motivos del recurso de apelación comportará la modificación de los pronunciamientos de la sentencia sobre la demanda principal de Lázaro, dado que la sentencia ha estimado las pretensiones de éste en tales aspectos.

SEGU NDO.- Ubicación de los distintos elementos que permitan resolver sobre el presente recurso de apelación.

Conf orme a la escritura de obra nueva, donación y división horizontal de 2006 (documento 2 de la demanda), a la certificación del Registro de la Propiedad de fecha 6 de febrero de 2017 (aportada como documento 11 por la parte actora) y al resto de la documental unida a los autos (documentos e informes periciales), esta Sala precisa los siguientes extremos:

La finca matriz aparece en el Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia el nº NUM003, pertenecía a los padres de ambas partes Gaspar, fallecido en 2007, y Marisol, fallecida el 7 de noviembre de 2009:

El 5 de abril de 2006 se otorgó escritura pública en la que intervinieron la madre, y dos de sus cinco hijos ( Lázaro y Higinio), siendo corregida posteriormente por la escritura pública de 26 de septiembre de 2016 del mismo año; dicha escritura es de Obra Nueva, donación y división horizontal (documentos 1 y 2 de la demandad, acontecimiento 4).

De dicha escritura el Registrador de la Propiedad deduce que sobre el solar de dicha finca sito en el partido de Aljucer, DIRECCION000 nº NUM004, NUM005 y NUM006, de 838,50 metros cuadrados que linda al Norte con Tatiana y Modesto, está atravesado de Norte a mediodía por la entrada de carril de cuatro metros de ancho, que parte del carril denominado "Torre Salinas".

En dicha certificación se hace constar que: "existe construido un CONJUNTO EDIFICADO" compuesto de las siguientes construcciones":

1)Co nstrucción de planta baja, nº NUM004 del DIRECCION000, cubierta de tejado que ocupa una superficie construida de 17 metros cuadrados y útil de 15 metros cuadrados que se ubica al mediodía de la entrada o carril propio de la finca donde se ubica en que se enclava.

2) Construcción de planta baja y en parte alta, nº NUM004, NUM005 y NUM006 del DIRECCION000 dispuesta para tres viviendas: dos en planta baja NUM009) y NUM021Ž), y una en planta NUM016 o NUM018); llevando anejos unos aparcamientos.

Tale s construcciones se describen en la escritura de división horizontal de 2006 formando parte los siguientes elementos:

Nº 1) Vivienda en NUM008 según se entra, que se dona por los padres a su hijo Higinio. Constituye la parcela catastral nº NUM007, se encuentra situada al sur de la vivienda de Lázaro, habiendo sido vendida por José a un tercero. Tiene como número de policía el NUM006. Se corresponde con la letra NUM009. Lleva anexo el apartamiento nº NUM010, y figura como finca registral nº NUM011.

Nº 2) Vivienda en NUM012 según se entra, que se dona por los padres a su hijo Lázaro. Constituye la parcela catastral nº NUM013, y se corresponde con la finca registral nº NUM014, finca del actor; tiene como número de policía el NUM004. Se corresponde con la letra NUM009Ž). Lleva anexo el apartamiento nº NUM015.

Nº 3) Vivienda en planta NUM016, sobre la vivienda de Higinio que se la reservaron los padres. Constituye la parcela catastral NUM017; dicha vivienda fue cedida por la madre al hoy demandado Julio, aparece con una superficie de 125 metros cuadrados y tiene como número de policía el NUM005. Se corresponde con la letra NUM018). Lleva anexo el apartamiento nº NUM019; es la finca registral NUM011.

Nº 4), 5) y 6) Zonas destinadas a aparcamiento.

Nº 7) Construcción en planta baja, uso industrial, que se reservaron los padres, Constituye la parcela catastral nº NUM020, y conforma la finca registral nº NUM000 segregada por la madre y vendida posteriormente a su hijo Julio en escritura pública de 25 de junio de 2017 (documento 6 de la contestación a la demanda).

TERC ERO.- Titularidad del almacén:

Conf orme a lo anteriormente expuesto, el almacén se encuentra relacionado como elemento nº siete de la escritura de división horizontal de 2006, ubicándolo en el nº NUM004 del DIRECCION000, reseñando una superficie construida de 17 metros cuadrados; fue adjudicado a la madre Marisol, y ésta lo vendió al demandado Julio en escritura pública de 25 de junio de 2007 (doc.6 de la contestación a la demanda), conformado la finca registral NUM000 a nombre de Julio y la parcela catastral NUM020.

Fue denominado inicialmente como "trastero" por la Letrada del actor, aunque en el juicio reconoció que en realidad se trata de un almacén conforme exponen los testigos, y se haya construido sobre lo que originalmente eran unas cuadras situadas al norte de la casa original (la que finalmente se atribuye a Julio (planta NUM016) y a Higinio planta baja) conforme a la prueba personal practicada (minutos 10 a 10:47 del cuarto vídeo).

La Juez ha atribuido la titularidad a favor del actor al considerar "el almacén" incluido dentro de la distribución de la finca registral nº NUM014 propiedad de Lázaro conforme a los planos aportados por la actora y al informe del perito judicial, Sr. Mauricio; rechazando la titularidad a favor de Julio por considerar que éste no ha demostrado que estuviera ubicado dentro del conjunto edificado.

Conc lusión que esta Sala no comparte desde el momento en que se considera acreditada la titularidad a favor de Julio por la documental aportada constituida por la escritura pública de venta otorgada por la madre a su favor de Julio de 25 de junio de 2007 (documento 6 de la contestación a la demanda).

Dich o almacén formaba parte del "conjunto edificado" recogido en la escritura de división horizontal y en el propio certificado del Registro de la Propiedad; el mismo viene ubicado por los peritos en el vértice Noreste de dicho conjunto; en consecuencia no se acoge la tesis de la juzgadora de que la compra por Julio de una construcción de 17 metros cuadrados que el mismo reivindica debería ubicarse en alguna otra ubicación fuera de la original finca registral nº NUM003, puesto que la propia escritura de división horizontal lo ubica en el nº NUM004 del DIRECCION000.

En la escritura de compraventa, complementada posteriormente, aparece como colindantes por la parte Norte " Tatiana y Modesto", con lo que, al menos en esta descripción, viene a ratificar que se encuentra dentro del conjunto edificado al coincidir con los lindes de dicho conjunto fijados en la escritura de división horizontal.

En modo alguno puede coincidir con la vivienda que constituía la que denominan "casa de la abuela", ya que todos la localizan al otro lado de la calle; no comprendiéndose como podían vivir en los referidos y escasos 17 metros cuadrados los padres de los hoy actores y sus cinco hijos; afirmando el cuñado que su hija es la que actualmente vive en la casa de la abuela, estando pendiente de que los hermanos se pongan de acuerdo sobre la persona que finalmente debe quedarse con la casa tras la muerte de los suegros (minuto 10;37 a 10:47 de la grabación).

Se sostiene también que la finca registral NUM000 de Julio no puede conformar lo que llamamos almacén por hacerse constar que tiene tejado, cuando en realidad es una cubierta plana, pues bien pudiera deberse tal descripción de una transmisión de la original construcción de la casa original ubicada en la finca NUM003, y así se hacía constar en la escritura de división horizontal.

Ning una duda cabe que el almacén, de uso industrial según escritura, no formaba parte de la vivienda NUM021Ž, finca registral NUM014 donada a Lázaro, puesto que se trata de otra finca distinta, la registral NUM000 y la catastral NUM020; además el almacén tiene su acceso por el viento Este, es totalmente independiente de la vivienda de Lázaro, a la que se entra por el viento Oeste y con la que carece de comunicación directa alguna; así se aprecia en las fotos del informe de Ruth (aportado en el anterior procedimiento sumario del artículo 41 de la Ley Hipotecaria nº 818/2013, seguido en el Juzgado nº Once de Murcia, en su anexo 4, folios 8,9 y 10).

En el referido procedimiento sumario de 2013, efectivamente se otorgó la protección posesoria a Lázaro ( sentencias del Juzgado de 29 de enero de 2014 y de esta Sala de 11 de enero de 2016), pero ello se debió a que Julio aportó solamente una fotocopia de la nota simple de la finca registral NUM000, pero no una verdadera certificación registral conforme exige la Ley de Enjuiciamiento Civil para ese tipo de procedimientos, razón por la cual se reservó en dichas resoluciones a las partes la posibilidad de acudir al procedimiento declarativo correspondiente, lo que así ejercitó Lázaro y reconvino Julio en el presente procedimiento tendente a determinar la titularidad del almacén.

La afirmación de que el almacén constituye una edificación distinta ha venido confirmada por el acta de manifestaciones ante Notario por parte de la madre de las partes el 27 de marzo de 2007 (documento 7 de la contestación a la demanda), en la que rechaza que el almacén se corresponda con otra vivienda de cubierta de tejado sita en el nº NUM022 de policía y con otra referencia catastral; debiendo recordarse que fue ella la que segregó el almacén de la finca matriz pasando a ser titular única del mismo hasta que la vendió a su hijo Julio.

La juez hace suyo los informes periciales aportados en autos que localizan el almacén litigioso dentro de la vivienda de Lázaro, pero ello solamente se ampara en que la descripción de la distribución de su casa recoge, entre otras dependencias, la palabra "almacén", lo que no puede dar fe de su realidad cuando en la misma escritura de división horizontal se recoge un almacén como elemento siete y de "uso industrial", distinto por tanto al elemento 2 que es la casa donada a Lázaro.

No es suficiente que dichos informes recojan que el almacén se encuentra dentro del perímetro de la casa de Lázaro desde el momento en que no incluyen en su medición la superficie del patio de luces ni el porche, puesto que esta Sala no se aprecia motivo para tal exclusión; pudiendo alcanzar la casa de Lázaro los 109 metros cuadrados referidos con la mera inclusión del referido patio de luces, colindante con el almacén; patio que se encuentra cercado con un muro al que se accede por la cocina de la casa y que tiene puerta abierta al mediodía donde están los aparcamientos.

Si Lázaro hubiera incluido el almacén dentro de su propia vivienda cuando la construyó, le habría dado un acceso directo desde el interior de la misma, pero no lo hizo, ya que el mismo se encuentra al mediodía, fuera de la vivienda; habiendo reconocido las hermanos que dicho almacén lo utilizaba originalmente sólo el padre para guardar elementos para su dedicación de ganadero y agricultor.

Conc luyendo, si la titularidad de la finca registral NUM000 viene atribuida a Julio, y la misma coincide con el elemento nº 7 de la escritura de división horizontal que se reservaron los padres cuando donaron el elemento nº 2 a Lázaro, debe estimarse en este punto su demanda reconvencional y atribuir a Julio la titularidad del referido inmueble desde el momento en que, una vez que falleció el padre, la madre lo vendió a su hijo Julio, con lo que el mismo debe ser considerado como titular del mismo en vez de su hermano Lázaro, desestimando por tanto el punto 1 del suplico de la demanda formulada por éste que sí fue concedido en la sentencia recurrida y estimar el punto primero de la demanda reconvencional.

CUARTO.- Derecho de vuelo:

El derecho de vuelo sobre la vivienda de Lázaro, finca registral NUM014, viene concretado en la norma novena de la escritura de obra nueva, donación y división horizontal de 2006, y se confirma por la certificación registral a la que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución.

El propio Julio no se opone a tal derecho de vuelo, pero intenta por vía reconvencional que se le reconozca un derecho de servidumbre de "uso, paso, y luces y vistas" constituido en su día por el padre de los litigantes, servidumbre huérfana de cualquier apoyo documental o registral.

La jurisprudencia, interpretando el artículo 541 del Código Civil relativo a la constitución de servidumbre por destino del padre de familia exige los siguientes requisitos: 1) existencia de uno o dos fundos pertenecientes a un mismo propietario; 2) la existencia de signos aparentes que determinen la realidad de la pretendida servidumbre; 3) que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios; y 4) que el estado o situación de hecho se transforme en un gravamen por la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo.

Frente a la pretendida servidumbre de paso, luces o vistas, nos encontramos con un hecho cierto y reconocido por todas las partes y es el propio derecho de vuelo sobre la cubierta de la vivienda de Lázaro sin otra limitación física que los 10Ž50 metros cuadrados que se reservan sobre la cocina de la vivienda que fue de su hermano Higinio o la limitación temporal del ejercicio en el plazo de 20 años desde la escritura de 2006, con lo que Lázaro quedaba autorizado a construir sobre la totalidad de la cubierta de su vivienda hasta agosto de 2026; derecho que ha estado intentando ejercitar, al menos, desde el año 2013 con el planteamiento del procedimiento sumario del artículo 41 de la Ley Hipotecaria frente a su hermano Julio.

Lo que sí ha quedado claro es que el padre construyó una estructura de dos plantas en la finca matriz, registral nº NUM003, yéndose a vivir los padres a la planta primera y posteriormente su hijo Higinio a la planta baja, ubicándose a la izquierda (parte norte) de dichas viviendas unas cuadras, razón por la cual en ese viento sólo existía una pared ciega sobre las cuadras; posteriormente Lázaro obtuvo el permiso de sus padres para retirar las cuadras y construir su vivienda de planta baja colindante con la de su padre y hermano Higinio.

La existencia de la cubierta plana de su vivienda fue lo que motivó que los padres abrieran un hueco (puerta) desde su cocina en la planta alta para poder colocar los utensilios del lavado de ropa, evitando con ello tener que subir a una habitación existente encima de su vivienda dada su avanzada edad.

Nadie cuestiona que tal circunstancia se aprovechó para hacer las reuniones familiares en dicha cubierta según se desprende de las declaraciones de su cuñado y de su hermano Higinio y de las fotografías aportadas con el inicial informe de la perita Ruth aportado en el precedente procedimiento sumario.

Avanzado el tiempo, en 2006, y para regularizar la construcción de las tres viviendas ( NUM009, NUM021Ž y NUM018) se otorgó la escritura de obra nueva, donación y división horizontal tantas veces referida, formándose una comunidad en la que se atribuía a Higinio la vivienda en planta baja, a su madre la vivienda en planta NUM016 y a Lázaro la situada en planta baja al lado de la de Higinio.

Es en esa misma escritura donde todos aceptan que Lázaro podrá disponer de la cubierta de su vivienda (elemento dos del conjunto) pudiendo edificar hasta cuatro alturas sobre la totalidad de la cubierta de dicha vivienda (menos los 10,50 metros cuadrados sobre la cocina de Higinio) durante el plazo de 20 años; ninguna otra carga, servidumbre o gravamen se refleja a favor de la vivienda de la planta NUM016 donde vivían los padres y ahora su hermano Julio, razón por la cual la pretendida edificación que pretende Lázaro no puede verse limitada por un derecho de servidumbre que los padres no quisieron establecer mientras vivieron.

Como expone la defensa de Lázaro, la utilización de la cubierta por la familia fue meramente consentida en tanto el actor no quisiera hacer uso del derecho de vuelo que todos habían aceptado en la escritura de 2006; tal uso temporal de la cubierta se consiguió por la apertura de una puerta en la pared de la cocina de la vivienda de sus padres a fin de desahogo de los mismos, pero sin pretender éstos que tal uso se prolongara tras la muerte de los padres, razón por la cual, ante el fallecimiento de los mismos, nada impide autorizar a Lázaro que se cierre la puerta de acceso a su cubierta con el fin de construir sobre la misma ejercitando el derecho de vuelo por todos reconocido y que resulta incompatible con la pretendida servidumbre de paso, luces y vistas que reclama Julio por vía reconvencional y que no puede concederse ante la claridad de la certificación registral sobre la finca registral nº NUM014, donde se refleja que la única carga que afecta a esta finca es el derecho de vuelo por razón de su finca matriz a favor del titular del departamento número dos de la división horizontal sobre la que se está certificando (documento 11 de la contestación a la reconvención); con la precisión y corrección que la familia hizo de que el derecho de vuelo es sobre la finca NUM009Ž (de Lázaro) y no de la finca NUM018 (la que hoy es de Julio) conforme a la escritura de subsanación de 24 de enero de 2014 (documento 12 de la misma contestación a la reconvención).

Sólo se puede concluir que el uso de la cubierta se concedió por los intervinientes de forma temporal mientras no se ejercitara el derecho de vuelo, razón por la cual ningún acceso se puede reconocer a los moradores de la vivienda de la planta NUM016 (hoy Julio) que impida el ejercicio de dicho derecho de vuelo; ello permite confirmar la sentencia recurrida en el punto 2) que declara la realidad de dicho derecho de vuelo reclamado por Lázaro y rechaza la servidumbre pretendida por Julio por vía reconvencional, si bien en los términos que a continuación se expone.

QUINTO.- Alcance del derecho de vuelo reconocido a Lázaro:

Ya hemos expuesto que el punto 9 de la escritura de división horizontal de 5 de abril de 2006 y su complemento de 26 de noviembre del mismo año, se atribuye a al titular del elemento independiente nº NUM010 ( Lázaro) el derecho de vuelo del edificio con posibilidad de elevar un máximo de cuatro plantas "sobre la cubierta de la vivienda tipo NUM009Ž), alcanzando dicho derecho de vuelo la totalidad de la cubierta de dicha vivienda, excepto de una porción de la cubierta que cubre la vivienda, de superficie de diez metros, cincuenta centímetros cuadrados, que es el techo de la cocina de la referida vivienda tipo NUM009) (vivienda inicialmente donada al hermano Higinio), y ello en un período máximo de 20 años.

Igualmente ha quedado acreditado que Julio resulta titular del almacén de 17 metros que constituye la finca registral NUM000 y catastral NUM020, razón por la cual el derecho de vuelo de Lázaro no puede alcanzar a la cubierta de dicho almacén, con lo que debe mantenerse el punto 2) del fallo de la sentencia, que otorga el derecho de vuelo sobre la finca NUM014 del Registro de la Propiedad 6 de Murcia.

Cabe por tanto que Lázaro construya sobre la totalidad de la cubierta de su vivienda menos los 10,50 metros cuadrados de la vivienda colindante, tipo NUM009), atribuida en su día a su hermano Higinio (finca registral NUM011), y sin incluir el tejado del almacén propiedad de Julio (finca nº NUM000).

SEXTO.- Costas:

La estimación parcial de la demanda de Lázaro y la reconvención de Julio y el recurso de apelación interpuesto, conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.