PRIMERO.- 1-. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora don Carlos contra la entidad de crédito demandada Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito tendente a que se declare la nulidad por abusivas de la cláusula de gastos y de la cláusula de comisión de apertura insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 31 mayo 2002 y que se tengan por no puestas. Y que en consecuencia se condene a la demandada al reintegro a la parte actora del importe de la comisión de apertura declarada nula, con imposición de costas a la demandada.
2-. La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad por abusivas de las dos cláusulas mencionadas (gastos y comisión de apertura); y por otro lado no condena a la demandada al reintegro del importe de la comisión de apertura al declarar prescrita la correspondiente acción restitutoria.
3-. La referida parte demandante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia con respecto al pronunciamiento que desestima la restitución del importe de la comisión de apertura. Se alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum al apreciar la prescripción de dicha acción restitutoria, por cuanto la parte demandada no invocó en su escrito de contestación a la demanda la citada excepción y además en su caso porque dicha acción sería imprescriptible. Finalmente se discrepa del pronunciamiento sobre costas.
4-. A su vez la parte demandada se opone al motivo de apelación planteado de adverso e impugna la sentencia con fundamento en la validez y eficacia de la cláusula de comisión de apertura. La parte actora se opone a dicha impugnación.
SEGUNDO.- 1-. Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación e impugnación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en los pronunciamientos relativos a la restitución del importe de la comisión de apertura y a las costas.
2-. Como hemos señalado con anterioridad alega la parte recurrente la existencia de incongruencia extra petitum por cuanto la prescripción de la acción restitutoria de la comisión de apertura que acoge la sentencia de instancia no fue invocada previamente por la entidad demandada.
3-. .Hemos mencionado en precedentes sentencias, así en la de 16 de abril de 2015, siguiendo la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional , que la incongruencia ha ser entendida... " como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que transcurrió la controversia judicial ", añadiendo más adelante que, para que sea... " constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artª 24.1 de la CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de los pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio"
4-. Entendemos, tras la lectura del escrito de contestación a la demanda que efectivamente la entidad de crédito Caja Rural Central no alegó expresamente la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, sino que únicamente planteó en su apartado de "Excepciones" la nulidad de la acción restitutoria de gastos a cargo del prestatario.
En tal caso consideramos que la sentencia de instancia al declarar prescrita la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, habría incurrido en vicio de incongruencia extra petitum, ya que la excepción de prescripción para que opere en el seno del procedimiento ha de alegarse a instancia de parte, con exclusión de su apreciación de oficio por el juzgador.
TERCERO.- 1-. Pero aun aceptando que en ese planteamiento general sobre la prescripción de las acciones restitutorias que se contiene en el escrito de contestación a la demanda, pudiera entenderse que existe una referencia expresa también a la acción restitutoria de la comisión de apertura, debemos declarar que tampoco dicha acción estaría prescrita conforme exponemos seguidamente.
2-. En tal sentido traemos a colación el criterio de este tribunal contenido entre otras en la sentencia de 7 septiembre 2023 . En ella se declara.... " debemos recordar que la condena dineraria cuya prescripción se impetra, consiste en una petición de restitución de la cantidad indebidamente cobrada por el banco en aplicación de una cláusula que estableció una comisión de apertura. Acción de distinta naturaleza jurídica a la que se actúa cuando se pide una condena dineraria consistente en una petición de indemnización por razón de las cantidades pagadas a terceros (v.gr. notario, registrador, gestoría, tasadora) en aplicación de la cláusula de gastos, de naturaleza indemnizatoria. Y la postura que defiende la entidad bancaria es la que resultaría de aplicación en este segundo caso. Pero nos hallamos ante el primer supuesto, siendo que la procedencia de la devolución de la cantidad indebidamente cobrada por el banco es una consecuencia "ex lege" ( art. 1303 del Código Civil ) de la declaración de nulidad de la cláusula que incluyó una comisión de apertura, que es imprescriptible. Así lo ha dicho esta Sección 4ª en otras ocasiones en relación con la cláusula suelo (en la que el banco también cobró cantidades indebidamente por razón de la aplicación de una cláusula nula por abusiva), v.gr. en sentencia de 04-10-2018, nº 620/2018, rec. 833/2018 : "Se desestima el motivo de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de seguridad jurídica, aceptándose lo razonado en instancia sobre la falta de acción alegada por la entidad demandada, pues, en efecto, la nulidad de la cláusula suelo por falta del requisito de transparencia, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 , constituye un supuesto de nulidad absoluta y radical, siendo en este caso imprescriptible la acción, de ahí que no obste al ejercicio de ésta, el hecho de que el préstamo estuviera cancelado desde el año 2014, es decir, con anterioridad a la presentación de la demanda! En este sentido, compartimos la clara argumentación dada por la AP Alicante, sec. 8ª, en el fundamento de derecho cuarto de su Sentencia de 18-06-2019, nº 786/2019, rec. 925/2018 , ante un supuesto, idéntico, de petición de declaración de nulidad de una cláusula suelo con la correlativa petición de devolución de cantidades, cuando se explica que: "En efecto, para nosotros no hay autonomía entre la pretensión de nulidad y la reclamación de cantidad siendo su relación de causa- efecto propio de la nulidad, en modo tal que si la acción de nulidad es imprescriptible, el efecto queda comprendido en el universo de dicha acción que no es imaginable que se deduzca al margen de una pretensión de nulidad. Esta parece ser además, al tesis del Tribunal Supremo pues ha dicho la STS 716/2016, de 30 de noviembre , que trata el tema relativo a los intereses adeudados por aplicación del art. 1303 CC -nulidad de negocio jurídico que " hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado", pues "los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (...) Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ". Para finalizar, el principio de no vinculación contemplado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE produce como efecto, la obligación de restitución. En relación a ello ha dicho el Tribunal de Justicia - STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016 , que " la declaración del carácter abusivo abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , apartado 66 " -apart. 34-)".
3-. Procede la estimación del presente motivo de apelación.
CUARTO.- 1-. Cuestiona por otro lado la entidad financiera impugnante la declaración judicial que establece la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura. Se alega su validez y eficacia con fundamento en que dicha comisión está prevista en la normativa bancaria y en las normas de trasparencia. Y se añade que en este caso los clientes fueron informados debidamente antes de la contratación del préstamo, siendo plenamente conscientes de la existencia de dicha cláusula cuando pagaron su comisión al formalizar la operación y además por formar parte del precio del préstamo.
2-. Sin embargo discrepamos de tal planteamiento.
3-. -. Sobre la comisión de apertura debe hacerse referencia a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, en la que se fijan las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y que resuelve que « no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada».
4. Recuérdese que la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 resolvió que
4.1. La cláusula de comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, pues ello se opone a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE. Sobre este aspecto, la STS de 29 de mayo de 2023 afirma que « nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente».
4.2. Para determinar si la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económica que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen.
4.3. La cláusula de comisión de apertura por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el Juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
5. Debemos anticipar que este tribunal, tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21), ha mantenido el criterio anteriormente sostenido, considerando que, en examen de este caso concreto, la comisión de apertura debe de ser considerada abusiva y por ello, debemos confirmar la declaración de nulidad contenida en la sentencia apelada. En este sentido, reiteramos la doctrina de esta Audiencia en su sentencia de 23 de marzo de 2023, que establece:
« 13.- Para entender la conclusión anterior hay que partir de la base de que la STJUE de 16 de marzo de 2023 reitera la doctrina fijada en la STJUE de 16 julio 2020, de manera que el argumento de que la comisión litigiosa forma parte del precio es un planteamiento superado con arreglo a dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ ), considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse" que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).
14.- La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra causa no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada.
15.- Por tanto, el punto central va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
16.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU , por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato. Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura, dado que el mismo sería aplicable tanto sí se considerase a la misma como elemento esencial del contrato o parte del precio, como hace el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, o bien se considerase que no tiene tal carácter esencial, tal como ha señalado el tribunal comunitario en la ya citada STJUE de 16 de julio de 2020.
17.- Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declaran las STS 162/21, de 23 de marzo cuando declara que " El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero , no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura.
18.- La consecuencia es clara, a juicio de este tribunal, y no es otra que la obligación de examinar la comisión de apertura desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe».
6. Estimamos que procede también reiterar lo señalado en la SAP Murcia (4ª) 240/21, de 4 de marzo:
« En definitiva, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada.
Y es que esta "comisión", lo que vendría a representar es el "esfuerzo" que hace el Banco con carácter previo a la concesión del préstamo, esfuerzo éste que englobaría, por un lado, todas las actuaciones y trámites necesarios para formalizar la operación y, por otro, la propia puesta a disposición del dinero al prestatario.
Por tanto:
-No es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la propia entrega del dinero prestado que es, precisamente, la esencia del préstamo como contrato de naturaleza real. Si esta comisión pretende responder, entre otras cuestiones, a la propia disponibilidad inicial del dinero, no se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.
-Redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues, en su mayor aspecto, se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario ni susceptible de ser rechazada. El cliente se limita a interesar la concesión de un préstamo a cambio de abonar el interés remuneratorio correspondiente, pero ni solicita ni puede rechazar el supuesto "servicio" que esta comisión pretendería representar.
-En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato... etc.); gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco.
Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente en contra del principio general en Derecho Privado de que cada una de las partes en un contrato soporte sus propios costes y gastos internos (tanto losque respondan al cumplimiento de prescripciones legales como los que respondan al interés o conveniencia de cada parte).
No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación.
-No puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta.
En efecto, aun cuando la entidad bancaria no esté ni mucho menos obligada a contratar, ello no supone que la presentación de una oferta de préstamo se configure como un "servicio" susceptible de ser cobrado o remunerado de forma adicional.
Ha de insistirse en que esta comisión responde a los costes propios e internos del propio Banco para que el contrato se perfeccione. Si el Banco traslada estos costes al consumidor está incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja.
-Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" cuyo resultado pueda ser susceptible de ser empleado por el prestatario para otros usos pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir.
-Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.
Por otro lado, el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa.
En definitiva, la circunstancia de que esta comisión de apertura esté contemplada expresamente en la normativa bancaria quedando sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, de ningún modo significa que se esté dando carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir.
Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.
Por todo lo expuesto, respondiendo esta comisión, en este caso, a la aplicación de una condición general de la contratación (no negociada individualmente) sin responder a un servicio efectivo complementario o paralelo a la propia concesión del préstamo, debe ser declarada nula por abusiva, razón por la que ha de desestimarse ese motivo de apelación».
7. Entendiendo que la comisión de apertura no forma parte del precio y que su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, de acuerdo con los parámetros establecidos en la STJUE de 16 de marzo de 2023, no consta cuáles eran específicamente el contenido y servicios derivados de dicha comisión, desconociéndose, además, si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso. No consta una negociación específica e informada en virtud de la cual el consumidor asumiese voluntariamente tales costes, lo que es evidente que no se ha producido en este caso.
Respecto al control de transparencia, tenemos en cuenta que el TJUE ha resuelto que « a los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto». Consideramos que en este caso no resulta acreditado este último extremo. Y en relación con el control de contenido, dudamos que « el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» (apartado 50 de la STJUE citada).
8-. En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de apelación y confirmar la nulidad de la comisión de apertura declarada en la sentencia apelada.
QUINTO.- 1-. Por otro lado, debemos estimar finalmente el último motivo de apelación interpuesto por la parte recurrente con respecto a su disconformidad con el pronunciamiento sobre costas. La sentencia de instancia aplica lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC dada la estimación parcial de la demanda.
2-. Sin embargo, consideramos por aplicación de la doctrina y criterio del TJUE seguida por la jurisprudencia del TS que procede, aún en los casos de estimación parcial de la demanda, la condena en costas de la entidad financiera demandada.
3-. Se ha dicho por esta Sección Cuarta entre otras, en la sentencia de 10-09-2020, nº 738/2020, rec. 1315/2019:... " debe concluirse que las costas de la primera instancia en este procedimiento se han de imponer a la demandada, fundamentalmente porque la referida sentencia del TJUE (de 16/07/2020) rechaza condicionar la condena en costas únicamente en función de las cantidades que se recuperan por el consumidor, cuando se pretende la nulidad de una cláusula abusiva, pues ello implicaría una interpretación del derecho nacional contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión que recoge la Directiva 93/13 ...".
Y como también ha declarado este Tribunal en sentencia de 17/09/2020, nº 775/2020, rec. 1439/2019, sobre el alcance de la sentencia del TJUE de 16/07/2020 " la minoración de cantidades objeto de condena respecto de las reclamadas (motivo invocado por la recurrente) no justifica por regla general la exoneración de las costas del predisponente, salvo que las peticiones iniciales pueden calificarse como descabelladas, por lo que, en consonancia con ello, se desestima el recurso, ... por lo que resulta innecesario verificar si el comportamiento es temerario". En el mismo sentido, en la sentencia de 13/05/2021 (Rollo nº. 491/2020).
4-. Posteriormente, las sentencias del Tribunal Supremo nº. 35/2021, de 27/01 y la nº. 45/2021, han concluido con la procedencia de condenar al pago de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada en sendos supuestos de estimación no íntegra de demandas de consumidores basadas en la Directiva 93/13, modulando así la aplicación del art. 394.2 LEC con valoración del principio de primacía y de efectividad del Derecho de la Unión Europea.
5-. Pero es que además en este caso, tras la estimación en esta apelación de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, se habría producido una estimación total e íntegra de la demanda procediendo la condena en costas de la demandada por aplicación del principio general del vencimiento ( art. 394 LEC)
6-. Procede por tanto la acogida de este motivo de apelación.
S EXTO.- La estimación del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación conllevan la imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante derivadas de dicha impugnación. No se efectúa declaración sobre las costas de esta apelación derivadas del recurso interpuesto por la parte actora dada su estimación.
Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.
