Sentencia Civil 832/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1360/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por la Sociedad General de Autores y Editores (en adelante, SGAE) contra CBM Servicios Audiovisuales S.L. (en adelante, CBM) en la que ejercía una acción declarativa de la infracción de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) y una acción de condena al pago de 608.228,3 €, por el período de enero de 2016 hasta diciembre de 2018 (ambos inclusive) en concepto de entregas a cuenta, sin perjuicio de la regularización que hubiera procedido, más los intereses legales que correspondiesen por el período comprendido en las facturas no abonadas.

2. El juez a quo, tras la delimitación de la controversia, centra su decisión en dos extremos: a) Si resultan o no de aplicación las tarifas generales de la SGAE del año 2015, pese a que las mismas se fijaron en virtud de un método de cálculo establecido por una orden ministerial anulada por la STS Sala Tercera, de 22 de marzo de 2018, o las tarifas efectivamente aplicadas en el caso concreto; y b) b) Si dentro de la base de cálculo, debe incluirse como ingreso bruto de la explotación, las cantidades que reciben de la administración pública murciana, la entidad demandada, por cuanto que la parte demandante considera que se trata de subvenciones vinculadas al objeto del contrato, la explotación del canal 7TV por parte del adjudicatario de la explotación, CBM, mientras que la parte demandada, con cita de la contabilización efectuada, en los presupuestos regionales, por la administración pública murciana de la citada cantidad como algo distinto a las subvenciones, entiende que se trata de cantidades desvinculadas del objeto del contrato, y que, por tanto, no puede conceptuarse como ingresos brutos de la explotación.

3. La sentencia considera que no sería procedente la fijación de una remuneración, por no resultar de aplicación las tarifas generales del año 2015, pero acoge una condena por 49.722,00 euros (que es la cantidad consignada), «por cuanto que todo uso efectivo de derechos gestionados por una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, debe dar lugar a una remuneración, y, ante la imposibilidad de fijación judicial de una remuneración equitativa, y ante la falta de una negociación efectiva entre las partes, la condena debe ajustarse, al menos, a la cantidad que la parte demandada considera equitativa».

4. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación SGAE, mostrándose disconforme con el pronunciamiento de la sentencia recurrida por los siguientes motivos: a) vulneración del artículo 218.1 LEC y vulneración de la tutela judicial efectiva; b) vulneración del artículo 218.2 LEC por falta de motivación de la sentencia; c) errónea interpretación del artículo 164 LPI y de la SAP Asturias, de 20 de noviembre sobre orden de metodología; d) errónea interpretación de la normativa aplicable sobre los ingresos brutos de explotación; e) inobservancia de los actos propios realizados por la demandada; f) error en la valoración de la prueba. Asimismo, se solicita la admisión como prueba la testifical de D. Agustín en segunda instancia en relación con la interpretación de los «ingresos brutos de la explotación».

3. La parte actora formula oposición al recurso, suplicando que se desestime el recurso de apelación de la parte contraria en su integridad, con expresa imposición de costas.

4. El tratamiento de los motivos del recurso será individualizado en el caso de c) y d), por entenderlos fundamentales en este caso. Los motivos a) y b) serán analizados en el fundamento jurídico segundo («Sobre las infracciones de normas o garantías procesales»). En relación con el error de valoración de la prueba, Conviene recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez a quo, permitiendo un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum revoluta quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015). Sin embargo, y como ya ha afirmado esta Sala reiteradamente, esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo.

SEGUNDO. Sobre las infracciones de normas o garantías procesales.

1. La parte recurrente aduce unos primeros motivos de naturaleza procesal, al alegar incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia a quo.

2. El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Además, aclara que «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Por su parte, el artículo 218.2 LEC dispone que «las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

2. En este marco, la congruencia es definida como un ajuste «sustancial» entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo «una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible» ( STS de 16 de febrero de 1993). La jurisprudencia constitucional, por su parte, ya reconoció que la incongruencia suponía un «desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, 67/1993 y 224/1997).

3. La incongruencia omisiva, también llamada infra petita es un vicio que surge «cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, F. 4 b)].

Asimismo, la doctrina jurisprudencial sostiene que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta» ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

4. En este caso el motivo de apelación debe ser desestimado por razones procesales. Y ello porque, como es conocido, la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC, que reconoce la posibilidad de alegar en apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, siempre que se acredite que el apelante denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Al respecto, recuérdese que el artículo 215.2 LEC dispone que «si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla». Este es el criterio que ha reiterado este tribunal en según criterio reiterado de este Tribunal en sentencias como las de de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015, de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017 y la de 24 de noviembre de 2022. La parte apelante no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, por lo que queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares (por todas, las SSTS de 11 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 8 de octubre de 2013, 12 de mayo de 2015 o 1 de julio de 2016).

5. Por su parte, sobre la motivación el Tribunal Constitucional ha reconocido que su exigencia no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» ( STC 101/1992, de 25 de junio), de forma que «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución» ( STC 186/1992, de 16 de noviembre). No se exige, por tanto, que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 341/2011, de 6 de junio) , siendo bastante que la respuesta judicial sea argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( SSTS 457/2012, de 14 julio y 523/2012, de 26 de julio ), con admisión de la motivación por remisión ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 301/2012 de 18 mayo). Lo determinante , y es lo que sí garantiza el art. 24.1 CE, es que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio). De acuerdo con estos parámetros, consideramos que no hay infracción del art 24 CE en relación con el art 218.1 LEC. La sentencia expone los argumentos y razones que permiten llegar a sus conclusiones. Podrá estarse en desacuerdo con ello, pero lo que no se puede decir es que la sentencia no esté motivada

TERCERO. Sobre la errónea interpretación del artículo 164 LPI y de la SAP Asturias, de 20 de noviembre sobre orden de metodología.

1. Una primera cuestión en la que se centra la sentencia a quo es la de la aplicabilidad de las tarifas generales de la SGAE del año 2015, pese a que las mismas se fijaron en virtud de un método de cálculo establecido por una orden ministerial (Orden ECD/2574/2015) anulada por la STS Sala Tercera, de 22 de marzo de 2018, o en virtud de las tarifas efectivamente aplicadas en el caso concreto (distinguiendo entre el derecho de remuneración y el derecho de exclusiva, así como entre pequeño derecho y derecho de autor), que no son exactamente las establecidas en el año 2015, pese a que no se ha procedido a la renegociación de las citadas tarifas como indica la normativa y la jurisprudencia aplicable.

Sobre esta cuestión la sentencia recurrida recuerda que la orden anulada lo fue precisamente por un error en la metodología de fijación de las tarifas generales, y que, ante el efectivo uso de los derechos gestionados por la SGAE, la jurisprudencia ha adoptado dos posturas, sintetizadas en la SAP Asturias (Sección 1ª), de 20 de noviembre de 2020. Sobre la base de esto, el juez a quo considera que en este caso el uso por parte de CBM de los derechos gestionados por la SGAE debería dar lugar a la correspondiente remuneración, aunque no con base en las tarifas generales de 2015, al ser declaradas nulas. Y que tal remuneración, de acuerdo con la citada sentencia de la AP de Asturias, no procede ser fijada de forma equitativa por el juez a quo, correspondiendo a las partes negociar las cantidades a aplicar.

2. La parte recurrente aduce que no existe un «vacío regulatorio» derivado de la nulidad de la orden de la metodología que invalide las tarifas de las entidades de gestión, al estar establecidas legalmente ( art. 164 LPI). Es cierto que la norma legal sigue vigente y que no resulta afectada por el hecho de que se declarase nula una Orden Ministerial, aunque sí resulta inaplicable el propio método para la determinación de las tarifas. Recuérdese que el artículo 164.4 LPI dispone que «la metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos» y que la orden fue declarada nula por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso administrativo) de fecha 22 de marzo de 2018. En el caso concreto, el contrato aplicable se refiere a las tarifas generales que estuvieran vigentes, que no pueden ser las de 2015 al declararse nula la orden que establecía su metodología de cálculo.

3. El BOE de 5 de abril de 2023 publica la Orden CUD/330/2023, de 28 de marzo, por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual por la utilización de su repertorio y el contenido de la memoria económica que debe acompañar a las tarifas generales. Esta orden, atendiendo a razones de seguridad jurídica y a la necesidad de evitar nuevos costes de transacción para las entidades de gestión y para los usuarios, establece en la disposición adicional segunda una norma sobre la «aplicación y adaptación de las tarifas existentes a la entrada en vigor de la presente orden», aplicable por tanto al supuesto de la litis. Recuérdese que no se está decidiendo aquí la procedencia del pago, al haberse reconocido el uso de los derechos gestionados por la SGAE por parte de CBM, sino la cuantía de la tarifa. De acuerdo con dicha disposición adicional, la tarifa general exigible por la SGAE es la que tuviese aprobada «con anterioridad a la entrada en vigor de la orden que sean conformes con lo establecido en la misma». Además, la orden impone una carga a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, al referirse que en el plazo de tres meses deberían comunicar al Ministerio de Cultura y Deporte cuáles de sus tarifas continuarán vigentes o, en su caso, adaptar a la misma, de acuerdo con el procedimiento y los requisitos en ella establecidos, aquellas tarifas generales que no sean conformes con la orden y comunicarlas al Ministerio de Cultura y Deporte, entendiéndose que todas aquellas tarifas respecto a las que no se pronuncien expresamente no continuarán vigentes.

CUARTO. Sobre la interpretación de la normativa aplicable sobre los ingresos brutos de explotación.

1. Resulta indudable que la naturaleza de las cantidades recibidas de la Comunidad Autónoma por CBM cobra gran relevancia en la concreción de las tarifas, al considerarse como ingresos brutos de explotación la totalidad de los obtenidos por la entidad usuaria, sin bonificación ni deducción de clase alguna, estando incluidos entre ellos, a título enunciativo y no exhaustivo, los procedentes de las cuotas de abonados o asociados, las subvenciones recibidas para el ejercicio de la actividad empresarial y los ingresos de publicidad. Por tanto, es relevante diferenciar entre los ingresos generados por una empresa o entidad como resultado de su actividad principal o línea de negocio principal -entre los que se incluyen las subvenciones- (son los conocidos como «ingresos brutos de la explotación») y los ingresos no relacionados directamente con la actividad principal, que en el caso de la litis la parte recurrida afirma que se corresponden con una gestión indirecta del servicio público de televisión.

2. La sentencia a quo analiza dos cuestiones relevantes para este caso: a) si las cantidades aportadas por la Comunidad Autónoma son subvenciones; y b) si su entrega se realiza en orden a lograr la explotación del canal 7TV. La conclusión negativa en ambos casos lleva al juez de instancia a descartar que tales cantidades sean consideradas ingresos brutos de la explotación. El recurrente alega que el juzgador no ha tenido en cuenta ciertos documentos en los que se deduce la naturaleza de las cantidades como subvención, así como determinada declaración en sede judicial y otra serie de cuestiones puestas de manifiesto durante el juicio.

3. En este contexto, entendemos que en primer lugar es importante estar ante el concepto de «ingreso bruto de explotación» utilizado como base para el cálculo de los derechos de propiedad intelectual gestionados por SGAE. Según las tarifas generales aplicables al contrato realizado, comprende «la totalidad de los obtenidos por la entidad usuaria, sin bonificación ni deducción de clase alguna, estando incluidos entre ellos, a título enunciativo y no exhaustivo, los procedentes de las cuotas de abonados o asociados, las subvenciones recibidas para el ejercicio de la actividad empresarial y los ingresos de publicidad». Observamos que el concepto clave («ingreso bruto de explotación») desborda al propio de subvención, por lo que la recepción de cantidades de la Administración distintas a las consideradas técnicamente como subvención también quedarían incluidas en tal concepto. Así lo considera el juez a quo cuando se refiere a que «podría afirmarse que, pese a que las cantidades discutidas estén contabilizadas, tanto pública como privadamente, como compensaciones, y no como subvenciones, estos ingresos están vinculados al objeto del contrato y, por tanto, han de tener la consideración de ingresos brutos de explotación». La decisión final del juez de instancia es, sin embargo, desestimatoria, al considerar con fundamentación legal que la compensación autonómica no puede asimilarse a ingreso por publicidad, que se trata de un ingreso desvinculado de la actividad, y que se halla ligada a una contraprestación por la elaboración de la programación del servicio público (distinta al objeto del contrato).

4. Ante este escenario, estimamos que la compensación sí entraría en el concepto amplio de «ingreso bruto de explotación» utilizado como base para el cálculo de los derechos de propiedad intelectual gestionados por SGAE, dada su amplitud. Es por ello que no consideramos esencial la prueba propuesta en esta segunda instancia. De hecho, la Orden de aprobación del estudio de viabilidad económico-financiera de la concesión del servicio público de comunicación audiovisual televisiva de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (BORM de 24 de enero de 2020) establece las siguientes afirmaciones relevantes al caso:

4.1. «El importe que la CARM abonará al adjudicatario será en concepto de compensación por el servicio público realizado, que no es el total del horario de emisión de la televisión. En cuanto a lo demás, se trata de un prestador del servicio de comunicación audiovisual que asume el riesgo operacional, como cualquier prestador del servicio de comunicación audiovisual privado». Puede observarse cómo la Administración distingue con claridad la naturaleza de la compensación, ligada exclusivamente al servicio público realizado.

4.2. En la estimación de los ingresos potenciales se incluyen los «ingresos por prestación del servicio (compensación económica): Considera los ingresos potenciales por la recepción de la compensación económica anual recurrente por la prestación del servicio. La cuantía de la compensación económica se calcula considerando la expectativa de rentabilidad del proyecto y la rentabilidad mínima exigida estimada para proyectos en el sector audiovisual».

4.3. «El estudio del sector audiovisual en España, junto con el análisis de la gestión actual de 7 TV por parte de la empresa CBM desprende que, el canal autonómico de la Región de Murcia es viable bajo los siguientes supuestos: - La compensación por servicio televisivo sea de 15.500.000 € (IVA incluido). - Se mantenga un share de audiencia en los niveles del 0,08% - 0,09% que permita tener unos contratos de publicidad por un importe superior a 1.150.000 €. - Se realice una gestión eficiente del canal de tal forma que los gastos no sean superiores a 11.391.529 €. - La empresa ganadora del concurso no requiera hacer una inversión inicial superior a 9.250.000 €». Por tanto, se incluye la subvención como requisito para la viabilidad del canal autonómico de la Región de Murcia.

5. A nuestro juicio, que quede incluido en el concepto de «ingreso bruto de explotación» no significa necesariamente que las tarifas resultantes en este caso cumplan necesariamente los criterios jurídicos aplicables a las tarifas exigibles de acuerdo con el sistema de la LPI. Su artículo 164.3 LPI dispone que «el importe de las tarifas generales se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes». Entendemos que en estos casos adquiere relevancia la equidad en la fijación de la remuneración. Aunque este precepto entra en vigor el 15 de abril de 2018, el Tribunal Supremo ya había confirmado la importancia de la aplicación de la equidad en este ámbito en sentencias anteriores a dicha fecha. Entre otras, la STS de 7 de abril de 2009 consideró que «ambas partes reconocen que las tarifas generales están fijadas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación de la sociedad demandante. Este criterio no puede ser aceptado. Como hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de enero de 2009, RC n.º 2157/2003, es evidente, en principio, que resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas». Asimismo, conviene hacer referencia a las siguientes afirmaciones del Tribunal Supremo en dicha sentencia:

5.1. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido ya implícitamente, en relación con los derechos de autor dimanantes de la comunicación pública de obras audiovisuales, que la remuneración equitativa no puede fijarse de manera incondicionada, cualesquiera que sean las circunstancias en que ha tenido lugar la negociación, de acuerdo con las tarifas generales fijadas unilateralmente por las sociedades de gestión, aun cuando las mismas no hayan sido objetadas por parte de la Administración. Antes bien, se han ponderado criterios para garantizar la aproximación de la remuneración equitativa a principios de efectividad de uso que garanticen el criterio de equidad. En efecto, la STS 20 de septiembre de 2007, RC n.º 3732/2000, declara que «no se discute que la actora ha aplicado las tarifas generales que tiene establecidas, y cuya fijación obedece a una previsión legal, lo que no es óbice a que se puedan cuestionar, aunque en el caso no se ha suscitado discrepancia acerca de un hipotético importe abusivo o contrario a la equidad, ni consta se haya planteado conflicto en relación con las mismas».

5.2. Por su parte, la STS de 15 de enero de 2008, RC n.º 3623/2000 , la cual se refiere a la remuneración equitativa en favor de los productores de obras audiovisuales por la comunicación pública de éstas en hoteles por medio de la televisión, declara que «el precio de la comunicación pública procedente que ya se ha considerado como tal, ha de venir determinado por dos criterios: el pacto de la gestora, en este caso con el hotel demandado, o, fuera de este caso, como en realidad ocurre, con asociaciones de hoteles; y a falta de este pacto el precio vendrá fijado, en principio, por las tarifas que la gestora comunica simplemente al Ministerio de Cultura [es decir, a los órganos de las comunidades autónomas, según ha declarado el Tribunal Constitucional]. Pero ello no quiere decir que las tarifas, sin más, hayan de prevalecer frente a una oposición de los obligados al pago, toda vez que la Ley exige que las mismas se atengan a criterios equitativos. La equidad acogida en el artículo 3.2 CC requiere de una ponderación sumamente prudente y restrictiva ( STS de 8 de febrero de 1996). Como dijo la sentencia de 15 de julio de 1985, el párrafo 2 del artículo 3 CC veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté rigurosamente autorizado, pero no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa ( STS de 15 de marzo de 1995). En igual sentido las sentencias de 12 de junio de 1990, de 11 de octubre de 1988 y de 3 de noviembre de 1987. Y, en consideración al caso examinado en ella, la sentencia añade que «[n]o puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos "ocupados". Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles"». En consecuencia, procede la estimación de este motivo, pues el requisito de la equidad en la fijación de la remuneración equitativa partiendo de las tarifas fijadas por las sociedades de gestión debe estar sometido al control de los tribunales, en los términos en que se pronunció el Juzgado de Primera Instancia.

6. La aplicación de la equidad y la búsqueda del «justo equilibrio entre ambas partes» ya han llevado a los tribunales a introducir factores de corrección. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de diciembre de 2016, en la que se afirma que «no es controvertido que el 80% de los ingresos proceden de subvenciones del Ayuntamiento de Sabadell y sólo el 20% restante de la publicidad. Es cierto que las tarifas generales prevén que han de computarse los ingresos totales, esto es, "la totalidad de los obtenidos por la emisora de radio, sin deducción alguna, incluidos a título de ejemplo los procedentes de las cuotas de los asociados o abonados, las subvenciones recibidas para el ejercicio de la actividad empresarial y los ingresos de publicidad". Sin embargo, cuando la subvención representa semejante porcentaje, es evidente que la remuneración resultante no responde a criterios de equidad. Se entiende que los ingresos por publicidad dependerán de la audiencia (cuanto mayor sea el número de oyentes mayores serán los ingresos de publicidad). En definitiva, los ingresos publicitarios son un indicador de intensidad de uso del repertorio de las demandantes (cuantos más sean los oyentes, mayor será la comunicación pública de fonogramas)».

7. En el caso de la litis, y según la Orden de aprobación del estudio de viabilidad económico-financiera de la concesión del servicio público de comunicación audiovisual televisiva de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (BORM de 24 de enero de 2020), la explotación del canal autonómico depende de un presupuesto de 37.291.529 euros, de los que 15.500.000 dependen de la compensación por servicio televisivo, que representa un 41,56% de los ingresos. Se trata, por tanto, más que una ayuda para la realización de la actividad, de un presupuesto económico para la concesionaria, sin el cual no resulta viable la explotación de la actividad. Más que un ingreso de la explotación se trata de un ingreso esencial para la explotación.

8. Por tanto, consideramos que la compensación recibida de la CARM queda incluida en el concepto amplio de «ingreso bruto de explotación», tal y como aparece en el contrato aplicable, pero que su cuantía debe reducirse en aras de la aplicación de la equidad, al suponer tal ingreso un presupuesto esencial para la explotación, que representa un 41,56% de los ingresos. En la aplicación de la equidad esta Sala considera que la inclusión de la compensación en el concepto de «ingreso bruto de explotación» debe realizarse aplicando un factor de corrección del 35%.

QUINTO. Costas de la apelación

La estimación parcial del recurso implica que no se condene en costas a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey