Ilmos. Sres.
En la ciudad de Murcia, a 7 de septiembre de 2023.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 403/2021 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandada y ahora apelante, CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el procurador Sr. Varona Segado y defendida por el letrado Sr. García Albarracín y como parte demandante y ahora apelada D. Felipe y Dª Caridad, representados por el procurador Sr. Tovar Gelabert y defendidos por el letrado Sr. Tovar Cánovas.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Fernando Luis de la Vega García, que expresa la convicción del Tribunal.
PRIMERO. Planteamiento
1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por D. Felipe y Dª Caridad, contra CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en la que se ejercita la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamos con garantía inmobiliaria suscrito por personas físicas y un profesional predisponente. Las cláusulas controvertidas (de gastos y comisión de apertura) estaban insertas en las escrituras públicas de préstamo hipotecario suscritos entre las partes los días 16 de mayo de 2007 y 6 de marzo de 2013.
Producido el allanamiento a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, así como sobre la cantidad total reclamada, el juez a quo declara nula la comisión de apertura, condenando a la parte demandada restituir a la actora el importe de 1.385,40 € satisfechos por la aplicación de dicha cláusula, junto a los 1.692,85 € pagados por la cláusula de gastos, más los intereses del artículo 1.108 del CC desde la fecha de pago de cada factura.
2. Frente a esta sentencia la entidad de crédito interpone recurso de apelación, mostrándose disconforme con el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la cláusula de comisión de apertura, y solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de prejudicialidad civil, ya que mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo acordó plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de su doctrina jurisprudencial sobre la transparencia y abusividad de las comisiones de apertura incluidos en operaciones de crédito concertadas con consumidores, sentada en la Sentencia del Pleno nº 44/2019, de 23 de enero.
3. La parte actora formula oposición suplicando que se desestime el recurso de apelación de la parte contraria, en su integridad, con expresa imposición de costas.
SEGUNDO. Sobre la solicitud de suspensión por la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.
La reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ), poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. Por este motivo desestimamos la solicitud de suspensión solicitada por la parte apelante.
TERCERO. Sobre la improcedente declaración de nulidad de la comisión de apertura.
1. El motivo alegado por la entidad de crédito es la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura al entender que dicha comisión es válida, ya que la parte prestataria era consciente y conocedora de la existencia, alcance e importe de la referida comisión, concurriendo los requisitos de validez que derivan de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2. Sobre la comisión de apertura debe hacerse referencia a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, en la que se fijan las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y que resuelve que « no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada».
3. Recuérdese que la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 resolvió que
3.1. La cláusula de comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, pues ello se opone a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE. Sobre este aspecto, la STS de 29 de mayo de 2023 afirma que « nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente».
3.2. Para determinar si la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económica que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen.
3.3. La cláusula de comisión de apertura por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el Juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
4. Debemos anticipar que este tribunal, tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21), ha mantenido el criterio anteriormente sostenido, considerando que, en examen de este caso concreto, la comisión de apertura debe de ser considerada abusiva y por ello, debemos confirmar la declaración de nulidad contenida en la sentencia apelada. En este sentido, reiteramos la doctrina de esta Audiencia en su sentencia de 23 de marzo de 2023, que establece:
« 13.- Para entender la conclusión anterior hay que partir de la base de que la STJUE de 16 de marzo de 2023 reitera la doctrina fijada en la STJUE de 16 julio 2020, de manera que el argumento de que la comisión litigiosa forma parte del precio es un planteamiento superado con arreglo a dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ ), considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse" que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).
14.- La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra causa no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada.
15.- Por tanto, el punto central va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
16.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato. Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura, dado que el mismo sería aplicable tanto sí se considerase a la misma como elemento esencial del contrato o parte del precio, como hace el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, o bien se considerase que no tiene tal carácter esencial, tal como ha señalado el tribunal comunitario en la ya citada STJUE de 16 de julio de 2020.
17.- Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declaran las STS 162/21, de 23 de marzo cuando declara que " El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero , no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura.
18.- La consecuencia es clara, a juicio de este tribunal, y no es otra que la obligación de examinar la comisión de apertura desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe».
5. Estimamos que procede también reiterar lo señalado en la SAP Murcia (4ª) 240/21, de 4 de marzo:
« En definitiva, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada.
Y es que esta "comisión", lo que vendría a representar es el "esfuerzo" que hace el Banco con carácter previo a la concesión del préstamo, esfuerzo éste que englobaría, por un lado, todas las actuaciones y trámites necesarios para formalizar la operación y, por otro, la propia puesta a disposición del dinero al prestatario.
Por tanto:
-No es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la propia entrega del dinero prestado que es, precisamente, la esencia del préstamo como contrato de naturaleza real. Si esta comisión pretende responder, entre otras cuestiones, a la propia disponibilidad inicial del dinero, no se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.
-Redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues, en su mayor aspecto, se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario ni susceptible de ser rechazada. El cliente se limita a interesar la concesión de un préstamo a cambio de abonar el interés remuneratorio correspondiente, pero ni solicita ni puede rechazar el supuesto "servicio" que esta comisión pretendería representar.
-En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato... etc.); gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco.
Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente en contra del principio general en Derecho Privado de que cada una de las partes en un contrato soporte sus propios costes y gastos internos (tanto losque respondan al cumplimiento de prescripciones legales como los que respondan al interés o conveniencia de cada parte).
No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación.
-No puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta.
En efecto, aun cuando la entidad bancaria no esté ni mucho menos obligada a contratar, ello no supone que la presentación de una oferta de préstamo se configure como un "servicio" susceptible de ser cobrado o remunerado de forma adicional.
Ha de insistirse en que esta comisión responde a los costes propios e internos del propio Banco para que el contrato se perfeccione. Si el Banco traslada estos costes al consumidor está incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja.
-Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" cuyo resultado pueda ser susceptible de ser empleado por el prestatario para otros usos pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir.
-Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.
Por otro lado, el hecho deque esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa.
En definitiva, la circunstancia de que esta comisión de apertura esté contemplada expresamente en la normativa bancaria quedando sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, de ningún modo significa que se esté dando carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir.
Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.
Por todo lo expuesto, respondiendo esta comisión, en este caso, a la aplicación de una condición general de la contratación (no negociada individualmente) sin responder a un servicio efectivo complementario o paralelo a la propia concesión del préstamo, debe ser declarada nula por abusiva, razón por la que ha de desestimarse ese motivo de apelación».
6. Entendiendo que la comisión de apertura no forma parte del precio y que su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, de acuerdo con los parámetros establecidos en la STJUE de 16 de marzo de 2023, no consta cuáles eran específicamente el contenido y servicios derivados de dicha comisión, desconociéndose, además, si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso. No consta una negociación específica e informada en virtud de la cual el consumidor asumiese voluntariamente tales costes, lo que es evidente que no se ha producido en este caso.
Respecto al control de transparencia, tenemos en cuenta que el TJUE ha resuelto que « a los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto». Consideramos que en este caso no resulta acreditado este último extremo. Y en relación con el control de contenido, dudamos que « el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» (apartado 50 de la STJUE citada).
7. En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de apelación y confirmar la nulidad de la comisión de apertura declarada en la sentencia apelada.
CUARTO. Costas de la apelación.
La desestimación del recurso implica la imposición de costas a la parte apelante ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).
