Sentencia Civil 1001/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 317/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados o no discutidos con relevancia para resolver la apelación son los siguientes:

1) El capital social de EXCLUSIVAS ALONSO, S.A. pertenece por terceras e iguales partes al demandante D. Juan Pablo, a su hermano Augusto y a la cuñada de ambos, Doña Carlota.

2) Hasta la junta general extraordinaria celebrada el día 11 de octubre de 2006, los tres hermanos ostentaron el cargo de administradores solidarios, fecha en la que, en dicha junta, se acordó el cese como administrador de Juan Pablo y el nombramiento como administradores solidarios de los hijos respectivos de los otros dos hermanos, Camilo y Cayetano.

3) La Sociedad carece de actividad desde el año 2012.

4) En la Junta General de 24 de julio de 2013 se adoptó el acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad.

5) Hasta el año 2017 no se consiguió la aceptación del cargo de liquidador/a, que recayó en la abogada Estefanía.

6) En ese momento, las últimas cuentas anuales formuladas y aprobadas de EXCLUSIVAS ALONSO, S.A eran las del ejercicio 2006.

7) La liquidadora, tras aceptar el cargo, planteó a los accionistas la posibilidad de contratar un informe de auditoría desde el año 2006 en adelante, sin que se adoptara por los socios ningún acuerdo al efecto.

8) Mediante correo electrónico, la liquidadora informó a los accionistas de que, ante la inexistencia de cuentas anuales aprobadas desde 2006, salvo que se adoptara un acuerdo sobre la contratación de una auditoría, ella procedería a formular y a someter a la aprobación de los accionistas aquellas cuentas anuales estrictamente necesarias para abrir la hoja registral de la Sociedad.

9) EXCLUSIVAS ALONSO SA (EN LIQUIDACION) convocó Junta General Ordinaria y Extraordinaria a celebrar el 25 de junio de 2019, siendo publicada en el BORME y en Diario de Navarra el 22 de mayo anterios, con el orden del día que se detalla en la sentencia apelada.

10) La liquidadora remitió por correo electrónico el 24 de mayo de 2019 la documentación a tratar en la Junta.

11) El socio Juan Pablo, solicitó por carta certificada el 31 de mayo de 2019, la siguiente documentación: "soporte documental contable que ha servido de base para la elaboración de las mencionadas cuentas. En concreto solicito la remisión de los siguientes documentos: balances de sumas y saldos años 2012 a 2018, Libro Diario de los años 2012 a 2018, cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación de los años 2012, 2013 y 2014".

12) EXCLUSIVAS ALONSO SA (EN LIQUIDACION), respondió a dicha petición en el sentido de mostrar conformidad con que el socio accediese a la documentación contable de los años 2015 a 2018, poniendo a su disposición la misma en el domicilio social y se intercambiaron una serie de correos electrónicos entre la Letrada del actor y la liquidadora en relación a dicha petición; el actor obtuvo acceso a la documentación contable referente a los ejercicios cuyas cuentas iban a ser objeto de votación, en concreto, el balance de comprobación de sumas y saldos y el libro diario de los ejercicios 2015 a 2018.

13) En la Junta el referido socio efectuó una serie de preguntas que fueron contestadas, una de ellas en la propia Junta, y las tres restantes por escrito en los siete días posteriores a la misma.

14) La Junta General Ordinaria y Extraordinaria de EXCLUSIVAS ALONSO SA (ENLIQUIDACION) celebrada el 25 de junio de 2019, adoptó los siguientes acuerdos objeto de impugnación:

a) Correspondientes a la Junta Ordinaria:

Segundo.- Aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2015, 2016, 2017 y 2018.

Tercero.- Aprobación de la gestión de la liquidadora.

b) Correspondientes a la Junta Extraordinaria:

Cuarto.- Retribución de la liquidadora.

Quinto.- Aprobación del balance final.

Sexto.- Determinación de la cuota de liquidación y de la propuesta de reparto a los accionistas, y aprobación de la gestión de la liquidadora.

Votó en contra el demandante y los otros dos socios a favor.

SEGUNDO.- El socio Juan Pablo impugnó en su demanda el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018, por entender que las cuentas anuales del año 2015 no contenían referencia a las de 2014, no habiendo elaborado la liquidadora el inventario ni el balance inicial de liquidacion a fecha de disolución de la sociedad, infringiendo el artículo 383 de la LSC, así como por vulnerar su derecho de información ya que no se le facilitó el examen de la documentación contable suficiente.

La sentencia que el demandante apela rechazó que se hubiera infringido el derecho de información del socio apelante ya estimó como probado que la sociedad había dado cumplimiento al derecho documental de información con carácter previo a la Junta así como al de dar respuestas a las cuestiones planteadas en la propia Junta, conforme a lo previsto en el art. 197 LSC.

Opone el apelante en su recurso que la simple exhibición de la documentación contable es insuficiente para tener por cumplido el deber de información previsto en el art. 197 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ya que, en este caso, la información facilitada por la liquidadora no se correspondía con la solicitada por el socio y, además, la liquidadora disponía de información contable al menos desde el año 2008 que no se facilitó al demandante, mientras que el resto de socios, en connivencia con la liquidadora, sí habrían tenido acceso a tal información.

El motivo no se acoge.

Dispone el art. 204.3 b) LSC que no procederá la impugnación de acuerdos basada en la "incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

El recurso no especifica la razón por la cual la información solicitada antes de la celebración de la reunión y que estima que no le fue facilitada, era esencial para ejercitar de forma razonable su derecho de voto o cualquiera otro de los ejercitables en relación a la Junta en que se adoptaron los acuerdos impugnados. Por ello, el recurso y la impugnación con fundamento en lo alegado en el recurso no puede prosperar.

En cualquier caso, como ya razonábamos en nuestra 720/2021, de 8 de junio, resolviendo una impugnación de acuerdos sociales adoptados en una Junta anterior de esta misma sociedad: "El deber de información del art. 388 TRLSC está sobradamente satisfecho a la vista del intercambio de comunicaciones entre la liquidadora y los letrados del actor, después de que se archivaran el procedimiento de investigación penal que, expresamente por voluntad de dicho actor, ponía obstáculos a la elaboración de las cuentas anuales y del balance final de liquidación. Así, la Sra. Josefina informó de forma temprana y detallada del estado de la liquidación y de los problemas habidos con la ausencia de datos contables y el cierre registral, en la carta de 30 de octubre de 2017, a la que los indicados letrados de actor contestaron el 3 de noviembre siguiente".

TERCERO.- Alega el recurrente que la sentencia apelada habría incurrido en error al valorar la prueba ya que, en contra de lo sostenido en dicha resolución, las cuentas aprobadas no mostrarían la imagen fiel del patrimonio de la sociedad infringiendo lo dispuesto en los Arts. 34 y 35.6 del Código de Comercio.

La alegada separación de las cuentas aprobadas respecto al principio de imagen fiel se asienta, en el recurso, en la existencia de disparidades entre el balance de situación " provisional" correspondiente al ejercicio 2014 y las cuentas anuales del ejercicio 2015 que fueron ambos facilitados al socio apelante ya que "no son coincidentes con las cuentas de 2015 objeto de impugnación", ocurriendo lo mismo con las del ejercicio 2016.

Esos concretos hechos que, según el recurso, motivarían que las cuentas aprobadas no reflejaran la imagen fiel de la compañía, vienen a constituir una cuestión nueva no alegada en la primera instancia y que no puede fundamentar el recurso de apelación.

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las "cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

El art. 456 LEC permite a la parte apelante instar un pronunciamiento revocatorio de la sentencia apelada "con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987, 206/1987, 114/1992, 51/1993), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte actora, ahora apelante, de haber expuesto en su demanda las novedosas alegaciones efectuadas en el recurso.

El recurrente considera, en contra de lo señalado en la sentencia, que por su parte sí que se alegó o discutió en la primera instancia la incorporación u omisión de partidas y la contabilidad de las mismas, ya que en la demanda se habría hecho referencia a que, en fecha 23 de marzo de 2017, por la parte apelante se envió un correo electrónico a la liquidadora adjuntando un resumen sobre la situación de la sociedad mencionando cuestiones que podían afectar al proceso de liquidación y, en fecha 3 de noviembre, se solicitó documentación contable a la liquidadora sobre dividendos anulados y cobrados por dos de los socios así como el préstamo concedido al arrendatario de los terrenos y naves de la sociedad por dos de los socios sin conocimiento ni consentimiento del apelante estando la compañía en liquidación.

Sin embargo, tales requerimientos o advertencias comunicados a la liquidadora no pueden identificarse con que en la demanda se fundamentara la causa de impugnación de las cuentas anuales en la falta de coincidencia entre la información documental facilitada al socio apelante antes de la celebración de la Junta y la contenida en las cuentas aprobadas por la Junta.

En cualquier caso, no basta con señalar las discrepancias o diferencias entre unos documentos y otros, mencionadas solo de forma genérica en el recurso, para que pudiera tenerse por probada la infracción del principio contable de imagen fiel en las cuentas aprobadas, sino que hubiera sido preciso que la parte impugnante/apelante acreditara el propio carácter irregular o indebido de las partidas consignadas y la relevancia de las irregularidades en orden a desvirtuar la imagen económica de la empresa e impedir a quienes las examinaran disponer de una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la misma; en este sentido, como se ha señalado en alguna ocasión " La simple existencia de partidas en las cuentas anuales consignadas según criterios para su contabilización que pudieran ser susceptibles de discusión no supone motivo bastante para justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las mismas si no resultase patente que con ello se generaba una importante distorsión de la imagen fiel que la ley exige que se proporcione con aquéllas" [ SAP Barcelona (15ª) de 27 de octubre de 2017].

CUARTO.- La sentencia apelada no apreció que el hecho de que las cuentas anuales del ejercicio 2015 impugnadas no cumplieran con las exigencias del art. 35.6 CCom tuviera virtualidad impugnatoria ya que tal circunstancia no determinaría que las mismas no reflejaran la imagen fiel de la compañía.

En el recurso, como ya se hiciera en la demanda, se incide de nuevo, en la infracción del art. 35.6 CCom como circunstancia justificativa de la pretensión revocatoria deducida.

La legislación mercantil española se orienta a la inclusión en las cuentas anuales de un ejercicio de las cifras comparativas del ejercicio anterior como parte integrante de las mismas y con el objetivo de que se interpreten en relación con las cifras e información del periodo actual.

El artículo 35.6 del CCom establece "En cada una de las partidas de las cuentas anuales deberán figurar, además de las cifras del ejercicio que se cierra, las correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior.

Cuando ello sea significativo para ofrecer la imagen fiel de la empresa, en los apartados de la memoria se ofrecerán también datos cualitativos relativos a la situación del ejercicio anterior."

También lo prevé el art.9.5 de la Directiva 2013/34 de 26 de junio de 2013 sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas. Y el Plan General de Contabilidad en su parte Tercera relativa a Normas de Elaboración de las Cuentas Anuales establece los requerimientos respecto a la obligación de incluir cifras e información comparativas en las cuentas anuales del período actual.

No obstante, la doctrina de la denominada actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (Resoluciones de 3 de octubre de 2005 [BOE del 17 de noviembre]; 8 de febrero de 2010 [BOE de 5 de abril]; 13 de junio de 2012 [BOE de 26 de julio] o 18 de noviembre de 2021 [BOE de 3 de diciembre]), tiene establecido que si bien no cabe el depósito de las cuentas anuales aprobadas, correspondientes a un ejercicio determinado, si no constan previamente depositadas las de ejercicios anteriores, cuando la falta de depósito previo se refiere a varios ejercicios, el carácter excepcional de la normativa sancionadora y la interpretación favorable a los afectados por ella, llevan a entender que, a los efectos de enervar el cierre registral, sólo es necesario depositar las cuentas (o acreditar su no aprobación: art. 378.5 Reglamento del Registro Mercantil) correspondientes a los tres últimos ejercicios. En definitiva, se admite que cuando existieran varios ejercicios sin cuentas aprobadas y producido el efecto del cierre registral, para que se produzca la reapertura del Registro, lo que se requiere es la presentación a depósito de los tres últimos ejercicios respecto de los que se haya producido el efecto de cierre.

En consecuencia, en el caso presente en que no habían sido aprobadas las cuentas anuales de la compañía desde el ejercicio 2006, no cabe apreciar causa de nulidad, dado que la aprobación de las cuentas anuales de 2015 y siguientes se ajustó a la referida opción recogida en la doctrina registral, ante la falta de acuerdo de los socios para llevar a cabo una auditoría desde 2006 y con el objetivo, anunciado por la liquidadora mediante escrito a los socios y tácitamente aceptado por éstos , de conseguir la reapertura de la hoja registral de la sociedad a efecto de poder inscribir los actos societarios derivados de la disolución y liquidación acordada por los propios socios en Junta General de 24 de julio de 2013.

De otro lado, como la finalidad de la constancia de las cifras del ejercicio anterior es posibilitar un análisis comparativo de las cuentas que se someten a aprobación y dado que se facilitó por la sociedad al socio demandante un balance " provisional" y una cuenta de pérdidas y ganancias de 2014 , éste tuvo a su alcance realizar el análisis comparativo (tal y como reconoció el perito que informó a su instancia) y aportar informe pericial que, una vez realizado dicho análisis, acreditara en su caso y en base al mismo, que las cuentas formuladas no reflejaban la imagen fiel, pero sin embargo aquél balance no fue facilitado al perito, según éste manifestó en el acto de la vista.

Por todo ello, el motivo no prospera.

QUINTO.- La sentencia que se apela desestimó la impugnación de los acuerdos relativos a la aprobación de la gestión realizada por la liquidadora en la liquidación y aquél que aprobó el balance final de liquidación elaborado por la misma, sobre la base, respecto a éste segundo acuerdo, de que la no constancia de balance a fecha de disolución, suponga que el informe final aprobado no refleje la imagen fiel de la sociedad.

Se alega fundamentalmente en el recurso que la resolución infringe el art. 383 LSC ya que la liquidadora no confeccionó un balance inicial a la fecha en que se acordó la disolución de la sociedad

No se admite la fundamentación de la sentencia apelada, procediendo la estimación del recurso por cuanto pasamos a razonar.

SEXTO.- El artículo 383 bajo el título " Deber inicial de los liquidadores", establece que " En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto".

La función que desempeña este balance e inventario, que deben venor referidos a la fecha en que se acordara la disolución de la entidad, consiste en identificar y delimitar el activo y pasivo de la sociedad y la composición del mismo. El balance inicial de liquidación, permite una valoración de la situación en que se encontraba la sociedad y con su información posibilitará planificar las operaciones a desarrollar en la liquidación de la sociedad y también, mediante su comparación o contraposición de lo que se contenga en el balance final de liquidación, hará posible la valoración por los interesados de la actuación seguida por los liquidadores

Como señalaron las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, 233/2018 de 10 de abril y 436/2008 de 28 de noviembre, el inventario y el balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto permiten " conocer los activos con que cuenta la sociedad para el pago de sus deudas, el pasivo exigible y, por tanto, el patrimonio neto resultante, ofreciendo así la imagen de la capacidad patrimonial de la sociedad para la satisfacción de sus acreedores, que es la finalidad primordial de la fase de liquidación.el oportuno cumplimiento por el liquidador de los estados contables, partiendo de su veracidad y de que reflejan la imagen fiel de la situación de la sociedad y de la marcha de la liquidación, facilitan los datos fácticos adecuados para calibrar la capacidad y solvencia de la sociedad en liquidación a la hora de afrontar su pasivo, la medida en que podrá hacerlo y la previsibilidad para los acreedores del grado de pérdidas que pueden padecer".

En el caso presente esas imprescindibles funciones que, en el esquema legal, se habrían de cumplir con el imperativo deber que se impone a los liquidadores de confeccionar el inventario y el balance inicial de liquidación precisamente referido a la fecha en que se acordó la liquidación, no pueden considerarse suplidas -como estimó la sentencia apelada- con el hecho de que se facilitara al demandante un balance "provisional" referido al cierre del ejercicio 2014.

La disolución societaria fue acordada por la Junta General celebrada el 24 de julio de 2013, de forma que un balance provisional elaborado 17 meses después y sin inventario detallado de los activos realizables no constituye cumplimiento del deber inicial que a los liquidadores impone el art. 383 LSC, dado que se imposibilita saber si los activos finalmente liquidados varios años después coinciden con los preexistentes en el momento inicial de la disolución.

Lo trascendente no es, como erróneamente vino a entenderse en la sentencia apelada, si los activos realizados por la liquidadora entre 2017 y 2019 lo fueron o no a un precio razonable, sino si esos activos eran todos los que componían el patrimonio social liquidable al acordarse la disolución societaria; a esa información tenía derecho acceder el socio discrepante, para poder valorar, con efectivo conocimiento de causa, si las operaciones de liquidación fueron o no correctas así como si lo fue la determinación final de su cuota de liquidación.

SÉPTIMO.- Cabe citar en apoyo de lo expuesto, lo resuelto en STS 758/2003 de 15 de julio: "tal como dice explícitamente la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso, no se ha practicado el inventario y balance inicial, que exige el artículo 272.a). Lo cual no puede ser sustituido por el balance de unos años anteriores (1992 y 1993) sin que se hayan aprobado los de otros años también anteriores (1988, 1989, 1990 y 1991). Por tanto, falta dicho inventario y balance de la sociedad, que refleja la situación patrimonial de la misma el día que comienza la liquidación. Partiendo de aquella situación, deberá satisfacerse a los acreedores sociales y, tras ello y quedar determinado el patrimonio resultante, adjudicarse éste a los socios. Al no existir -como dice expresamente la sentencia recurrida- el mismo, es inaceptable la gestión del liquidador, que necesariamente parte de él.

En segundo lugar, respecto al deber de información a los socios, que impone el artículo 273.1 de la Ley de Sociedades Anónimas la sentencia de la Audiencia Provincial no declara que se haya observado, siendo así que la del Juzgado de 1ª Instancia dice explícitamente que no se ha cumplido; no contradice a la del Juzgado, sino que simplemente afirma que "lo importante es que al final se conozca la liquidación"; no es así: la normativa de las sociedades cuya responsabilidad está limitada tiene un acentuado carácter formalista y, en una parte esencial como la relativa a la liquidación, una naturaleza imperativa; si no se cumple o se cumple defectuosamente y los socios y acreedores lo aceptan, no se plantea problema, pero si media impugnación, debe atenderse escrupulosamente a la observancia de las normas imperativas y, en el presente caso, no se ha observado la norma sobre la información de la liquidación.

En tercer lugar, el balance final, que exigen los artículos 274 y 275 de la Ley de Sociedades Anónimas no puede aceptarse: no se ha partido del inventario y balance inicial, no se ha cumplido el deber de información y no se recoge con exactitud el estado patrimonial de la sociedad".

En el caso presente, constatada de forma objetiva la infracción del art. 383 LSC, al no haberse elaborado inventario y balance inicial, procede acoger en parte el recurso y declarar la nulidad de los acuerdos Quinto: Aprobación del balance final y Sexto: Determinación de la cuota de liquidación y de la propuesta de reparto a los accionistas, y aprobación de la gestión de la liquidadora.

OCTAVO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.