Sentencia Civil 507/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 215/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación de doña Amalia interpuso demanda frente a don Eloy en solicitud del dictado de una sentencia de Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2018. Según ponía de manifiesto en su demanda las partes contrajeron matrimonio el 15 de julio de 2006 y son padres de dos hijos, Feliciano de 13 años y Asunción de 10 años. Dicho matrimonio quedó disuelto en virtud de sentencia firme de fecha 13 de febrero de 2018 en la que se homologó el convenio regulador suscrito por ambas partes que adoptaba entre otras medidas que los dos hijos menores quedaran bajo la guardia y custodia compartida de ambos progenitores.

Según señalaba la representación de la Sra. Amalia, el Sr. Eloy ha venido realizando actuaciones contra los menores y contra ella misma por las que interpuso en su momento denuncia por delito de violencia de género y abandono de menores abriéndose Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tudela que por auto de fecha 5 de diciembre de 2020 acordó suspender durante 30 días el régimen de guarda y custodia establecido respecto a los hijos menores de edad Asunción y Feliciano, pudiendo el padre visitarlos dos horas a la semana en el Punto de Encuentro Familiar. Dichos hechos, según relataba la actora se produjeron cuando los menores se encontraban en el domicilio paterno el día 4 de diciembre de 2020 y recibió hacia las 2,49 horas de la madrugada una llamada de su hija Asunción que junto con su hermano Feliciano se encontraban asustados y llorando pidiendo ayuda a su madre ya que su padre había llegado al domicilio y estaba borracho. Cuando acudió la Sra. Amalia al domicilio paterno se encontró a los niños muy asustados llorando y queriendo salir de la casa y al denunciado tirado en la cama. Por dicho motivo cogió a los niños y cuando ya estaban en el ascensor el demandado salió impidiendo que se los llevara forzando la puerta del ascensor y agarrándole fuertemente de los brazos. Posteriormente el demandado que había bajado a la calle se abalanzó sobre el capo del vehículo comenzando golpear la luna de la puerta del conductor e intentando abrirla. Al ver que la actora estaba pidiendo ayudas se marchó del lugar accediendo al portal de la casa y cayendo al suelo hasta que llegó la Policía Foral.

A juicio de la actora tales hechos ponen de manifiesto la negligencia e incapacidad del demandado para responsabilizarse del cuidado de los menores, solicitando por dicho motivo y como consecuencia de la alteración de las circunstancias iniciales que condujeron al establecimiento de mutuo acuerdo del régimen de custodia compartida, una modificación de las medidas establecidas acordando que sea la madre quien ostente la custodia de los menores con fijación de un régimen de visitas restringido, de dos horas a la semana supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar. Igualmente solicitaba la fijación de una pensión alimenticia a favor de los menores de 300 € mensuales para cada uno de ellos.

La representación del Sr. Eloy presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma y alegando en primer lugar la existencia de una prejudicialidad penal ya que por tales hechos se abrió, frente a él, Procedimiento Abreviado por la comisión de dos delitos de abandono temporal de menores en el que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución.

Añadía también que se había celebrado vista de medidas coetáneas en las que había quedado acreditado un interés espurio de la Sra. Amalia al interponer la denuncia penal y mantener su negativa a que padre e hijos tuvieran mayor relación que la adoptada en el auto de 5 de diciembre de 2020. Insistía en que había quedado acreditado que nunca ha incumplido con sus obligaciones y responsabilidades en el atención y cuidado de los menores y se remitía para ello a las declaraciones obrantes en dichas diligencias penales, así como el resto de prueba que aportaba.

En relación con los hechos que dieron lugar a la presentación de la denuncia penal por parte de la Sra. Amalia se decía por la demandada que en ningún caso se puso en riesgo a los menores y consideraban un hecho relevante el que no se hubiera dictado la orden de protección solicitada por la actora por no apreciar indicios de peligrosidad. Calificaba dichos hechos como puntuales e insistía en que siempre ha cumplido de forma escrupulosa y atenta sus obligaciones como custodio de sus hijos.

Por ello solicitaba el mantenimiento del sistema de guarda y custodia compartida con el reparto del tiempo fijado en el convenio regulador. Sólo para el supuesto de que se estimarse la pretensión de la actora y se modificara la guarda individual proponía el reparto de un periodo de convivencia de estancia con cada progenitor.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes incluido el informe psicológico obrante en las actuaciones el juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda de modificación de medidas presentada por la representación de la Sra. Amalia y acordando un régimen de visitas a favor del padre. En fundamento de dicha decisión se consideraba acreditado la existencia de un importante cambio en las circunstancias derivadas de los hechos acaecidos el 4 de diciembre que habían dado lugar a la apertura de las Diligencias Previas número 765/2020 en las que se había dictado Auto de fecha 5 de diciembre atribuyendo el régimen de custodia de los menores a la demandante, llevando por ello los menores desde 2020 viviendo de forma habitual y continuada con su madre. Se refería también al contenido del informe elaborado por la psicóloga adscrita al juzgado concluyendo que el interés superior de los menores aconsejaba el mantenimiento de la guarda y custodia de la madre modificándose así la sentencia de 13 de febrero de 2018. Acordaba igualmente mantener el régimen de visitas a favor del padre recogido en el Auto de 8 de abril de 2021 con las siguientes matizaciones:

-Los menores pasarán dos tardes intersemanales con su padre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

-También estarán con su padre fin de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

-Las vacaciones escolares se dividen por mitad para ser disfrutadas por ambos progenitores: las de Navidad y Semana Santa en dos periodos. Y las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, que serán las de forma alternativa y no consecutiva, por cada progenitor. Debiendo elegir periodos de disfrute de la madre los años impares y los años pares al padre.

-Los puentes escolares se unirán al fin de semana que corresponda y será disfrutado por el progenitor que tenga derecho estar con los menores ese fin de semana.

Por último, se fijaba en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos que el padre abone 200 € mensuales para cada hijo y los gastos extraordinarios por mitad.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del Sr. Eloy siendo objeto de dicho recurso tanto el pronunciamiento que acuerda mantener la guarda y custodia de los dos menores a favor de la madre, así como el que fija el régimen de estancias para el padre en periodo ordinario. Igualmente recurre el pronunciamiento que fija en 200 € mensuales la pensión de alimentos e insiste en mantener la forma de contribución conforme al contenido del convenio regulador de 28 de enero de 2018. En todo caso considera que la resolución dictada es incongruente, carente de motivación y no justifica la defensa del interés superior del menor.

La representación de la Sra. Amalia se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Fundamentándose tanto la demanda inicial de solicitud de modificación de medidas como el presente recurso de apelación en el cambio sustancial de las circunstancias, hemos de tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP (entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son:

a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y

d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 27 de julio de 2013 señalando que:

"Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015. ROJ: SAP NA 114/2015), entre otros:

- Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar, así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria.

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-A quien interesa la modificación le incumbe, no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados".

TERCERO.- Se alega por la representación del Sr. Eloy como motivo de su recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba y omisión de hechos relevantes, la vulneración del interés superior del menor en aplicación de la normativa recogida en el Código Civil y en la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, la vulneración del artículo 775 LEC al no haberse producido cambio de circunstancias en el sentido alegado por la actora y la infracciones procesales cometidas en la resolución de instancia a la que califica de incongruente y falta de motivación, todo ello en relación con los pronunciamientos que considera objeto de recurso y que son el que atribuye a la Sra. Amalia la guarda y custodia de los hijos menores Feliciano y Asunción, el que fija un régimen de estancias a favor del padre en periodo ordinario, y el que fija en 200 € la cantidad correspondiente a la pensión de alimentos que deberá pagar el recurrente a favor de sus hijos. Aun cuando no es este el orden seguido en el escrito de recurso consideramos necesario examinar en primer lugar si se cumplen los requisitos anteriormente establecidos que permiten la modificación de las medidas acordadas y concretamente si se ha producido un cambio objetivo en la situación anterior que se presente con datos de permanencia, que no se pudo prever en el momento en el que se adoptaron las medidas y que no haya sido provocado por quien solicita la modificación.

Es un hecho evidente que la demanda que da origen al presente procedimiento considera como hecho motivador de la solicitud de modificación de las sentencias los acaecidos el día 4 de diciembre de 2020. En este sentido se destacar que es la propia demandada ahora recurrente la que en esta segunda instancia y como hecho nuevo ha aportado la sentencia de apelación dictada por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial en la que se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona y se absuelve al recurrente de los dos delitos de abandono de menores que le habían sido imputados. En dicha sentencia se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada que son del siguiente tenor literal:

"Ha quedado probado que el acusado desde la tarde-noche del 3/12/2020 hasta casi las tres horas de la madrugada del 4/12/2020 dejó a sus hijos de 8 y 10 años solos en su domicilio con la debida asistencia material y sin comprometer de forma relevante su asistencia moral".

En dicha resolución, tal y como expresamente insiste la representación del Sr. Eloy fue absuelto del delito de abandono de menores, señalándose expresamente en su fundamentación que tras el análisis de la prueba practicada no concurren los elementos del tipo del artículo 230 en relación con el 229 del Código Penal por entender que no se produjo un abandono con relevancia penal, entendiendo que " no tiene la entidad e intensidad suficiente para merecer respuesta penal sin vulnerar el aludido principio de intervención mínima".

Con carácter general y previo a la valoración de la prueba debemos poner de manifiesto que es reiterada jurisprudencia la que indica que las sentencias dictadas por los tribunales de la jurisdicción penal solo producen excepción de cosa juzgada, en un posterior juicio promovido ante los tribunales de la jurisdicción civil, respecto al pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, a los hechos declarados probados, cuando se trate de sentencias penales condenatorias, y a la declaración de no haber existido el hecho del que la acción civil hubiera podido nacer, cuando se trate de sentencias penales absolutorias.

Es evidente por tanto que en el marco del presente procedimiento de modificación de medidas debe llevarse a cabo una nueva valoración de la prueba aquí practicada ya que la valoración que se hace en el ámbito de la jurisdicción penal de tales hechos no vincula en ningún caso a la que deba hacerse en el marco de la jurisdicción civil y concretamente en el procedimiento de modificación de medidas.

En todo caso los hechos acaecidos a noche del 4 de diciembre de 2020, en los que la actora fundamenta su pretensión de modificación de medidas, no son negados por el Sr Eloy. Es evidente por tanto que si se produjeron los hechos que supusieron el cambio de circunstancias, y que obligaron a la modificación del régimen inicialmente establecido de mutuo acuerdo. Otra cosa es que dichas circunstancias pueden considerarse como motivo suficiente para la modificación del régimen establecido, como así ocurrió o por el contrario como pretende la recurrente deban ser consideradas como un hecho puntual que en ningún momento desvirtúan la prueba existente sobre la capacidad de la ahora recurrente en el ejercicio de su responsabilidad parental, siendo esta la cuestión que debe ser objeto de prueba.

CUARTO.- Con carácter previo a la nueva valoración de la prueba practicada, en el extenso y reiterativo escrito de recurso presentado se califica la resolución dictada de incongruente y se le atribuye el defecto de falta de motivación. Ambos motivos de recurso deben ser sin embargo desestimados. En primer lugar y en relación con la supuesta incongruencia de la resolución dictada se fundamenta en considerar que se ha producido una modificación de la causa de pedir que conlleva dicha vulneración del principio de congruencia y ello porque a juicio del recurrente la demanda presentada lo es con base a los hechos acaecidos en diciembre de 2020, y sin embargo la resolución dictada acuerda modificar las medidas atendiendo al tiempo transcurrido desde que se dictó la primera resolución.

Hemos de tener presente en primer lugar que para poder decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -"ultra petita"-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -"extra petita"- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -" citra petita"-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

La sentencia apelada resuelve todos y cada uno de los aspectos planteados por las partes, no pudiendo por tanto en ningún momento ser tildado de incongruente, por el hecho de fundamentar la resolución dictada en todos aquellos hechos que considere relevantes.

En segundo lugar, se alega igualmente la falta de motivación en dicha resolución, al no fundar la causa de pedir ni en los hechos ni en las pruebas que se han aportado ni estar motivada en otros que demuestren que mantener la guardia compartida sea perjudicial para los menores.

El motivo de recurso debe ser nuevamente desestimado. En primer lugar, es de destacar que la parte apelante que, si bien califica de esta forma la resolución dictada, y solicita la declaración de nulidad de la resolución de tampoco solicitó en su momento la oportuna aclaración de la misma.

En todo caso de nuevo hemos de tener presente que como señalan los Tribunales, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, siendo admisible la motivación por remisión y la utilización de modelos estereotipados, siempre que permitan conocer los motivos de la decisión adoptada, (entre muchas otras STC 184/98, de 28 de septiembre)

También el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 1992, 5 de marzo y 2 de julio de 2002 señala que lo único que la ley requiere es que de la lectura de aquellas se infiera, sin duda ni contracción, la razón que lleva al Juzgador, tras valorar la situación jurídica sometida a su decisión, a estimar o rechazar la pretensión que se deduce, llenándose tal requisito o presupuesto por la denominada motivación por reenvío o remisión al contenido de otra resolución dictada en otro asunto semejante o en el mismo seguido por las mismas partes y con ocasión de la misma petición y causa de pedir.

Añadimos a ello que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el Art. 24 CE, si bien no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, exige que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88 (LA LEY 2084/1988).

Conforme a ello procede igualmente desestimar el motivo de recurso presentado.

QUINTO.- Siendo necesario efectuar una nueva valoración de la prueba practicada con el fin de valorar si efectivamente se ha acreditado por la parte demandante la existencia de los requisitos necesarios para la modificación de las medidas solicitadas, insistimos en la realidad de los hechos ocurridos el 4 de diciembre de 2020 que motivaron la apertura de Diligencias Penales en las que se dictó el Auto de 5 de diciembre de 2020 modificando el régimen previamente establecido de custodia compartida y atribuyendo a la madre, Sra. Amalia la guarda y custodia de los menores con visitas del padre los días a la semana en el PEF.

Insiste la recurrente en su escrito de recurso en considerar que se trata de un hecho puntual, y que no puede ponerse en duda su capacidad para el ejercicio de la responsabilidad parental y considera en este sentido como hecho esencial el que tanto el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona como posteriormente la Audiencia Provincial de Navarra había dictado sentencia con fecha 5 de noviembre de 2022 dictaron sentencia absolviendo al demandado de los delitos abandono temporal de menores que le fueron imputados.

A partir de allí efectúa una nueva valoración de toda la prueba practicada en primera instancia con referencia expresa al escrito presentado días antes de la celebración de la vista, manuscrito por la hija menor Asunción en la que refería que "si me gustaría estar como antes una semana con papa y otra con mamá" considerando por ello que en la sentencia no se tiene en cuenta la voluntad de la menor; igualmente se remite al contenido del informe pericial y de nuevo entiende que la resolución dictada omite el contenido del mismo, así como del resto de la prueba documental aportada consistente en informes del colegio, de personas cercanas al padre, de clases extraescolares etc. en última instancia insiste en poner de relieve lo que considera interés espurio de la madre, recogido en la sentencia penal de querer quitarle al padre la guarda y custodia compartida.

A la hora de efectuarse por este Tribunal nueva valoración de la prueba consideramos de especial relevancia el contenido del informe elaborado por la Psicóloga Forense adscrita al INML. En dicho informe y en lo que se refiere tanto al padre como a la madre se evidencia la existencia de una importante conflictividad entre ambos que llevan a la Sra. Amalia insistir en la existencia de conductas inapropiadas del Sr Eloy (como pueden ser su problemas con el alcohol, en la prevalencia siempre de las opiniones del señor Eloy que le hacían sentirse culpable, o que era ella la que se ocupaba de muchos aspectos porque él no los consideraba necesarios) y éste al señalar que ha sido la madre la que ha posicionado a los menores en contra de sus figuras llegando definirla como una persona narcisista histriónica y que han sido sus mentiras las que han llevado a potenciar el deterioro de su relación con sus hijos.

Igualmente, y en lo que se refiere a los menores se pone de manifiesto que Feliciano mientras considera que su madre si se preocupa por ellos considera que su padre no lo hace, que se enfada mucho, que consume alcohol y que se comporta de manera diferente dentro y fuera del domicilio. Por su parte Asunción coincide con su hermano en lo que se refiere al padre y califica su madre como de ser la que los cuida, les presta atención, no les deja solos y les quiere mucho.

Con base en todos estos hechos se concluye que ambos progenitores están capacitados para ejercer de manera responsable las funciones parentales; no obstante, deja de manifiesto que tras el incidente de diciembre de 2020 aumentado la conflictividad entre los progenitores sin que los menores hayan sido preservados de dicho conflicto ya que ambos intentan posicionarles a su favor.

También pone de manifiesto que la Sra. Amalia no ha favorecido que los hijos recuperaran la relación de normalidad con el padre y éste a su vez, debido al estrés provocado por la situación, está teniendo un comportamiento errático y comportamientos inadecuados que menoscaban el bienestar psicológico de las menores.

Todo ello le lleva a concluir que ambos menores se encuentran adaptados a la situación existente, esto es la convivencia con la madre con un régimen de visitas con el padre mostrando su deseo de continuar así y por ello considera como medida más conveniente que ambos continúe conviviendo con su madre.

Las conclusiones a las que llega este tribunal, tras la exploración llevada a cabo de los menores coincide en su totalidad con el contenido del informe pericial. Es cierto, y de la prueba practicada se desprende que ambos menores están insertos en un conflicto entre sus progenitores que no les debería afectar. Entendemos acreditada la existencia de un interés en cierta medida manipulador por parte de ambos progenitores que queda evidenciado por un lado con la grabación efectuada por la madre de conversaciones con sus hijos, donde se presume la existencia de cierta predisposición de los menores y también con la carta que escribió Asunción y que aportó su padre con carácter previo a la celebración de la vista, y que según prueba aportada posteriormente fue igualmente dirigida por el padre.

En todo caso y tal y como se desprende de la exploración llevada a cabo por este órgano, la voluntad de los menores es la de permanecer en la situación en la que se encuentran en estos momentos porque les aporta estabilidad y orden tanto a nivel personal como escolar: ambos coinciden en que quieren estar con su madre y después seguir manteniendo visitas con el padre.

A la vista de todo ello debemos partir de la doctrina jurisprudencial existente al respecto y recogida en la sentencia del TS núm. 630/2018, de 13 de noviembre, que señala que " ...el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y tras dicha valoración piel a la vista de todo ello debemos partir que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril , y 257/2013, de 29 de abril )", "puesto que es el que más se asemeja a la situación del niño en convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad, máxime cuando con arreglo a la prueba practicada la niña tiene una buena relación con sus dos progenitores". Esto es, sostenía desde la perspectiva del interés prevalente del menor la idoneidad del sistema de guarda y custodia compartida por ser el que mayor similitud posee, desde la perspectiva del desarrollo de su personalidad, con la situación existente antes de la crisis matrimonial de sus padres.

Ello, no obstante, la Ley 71 del FNN, relativa a la guarda y custodia, establece que: "Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos. Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar". Y se enumeran una serie de circunstancias a tener en cuenta por parte del Juez para adoptar el sistema de guarda y custodia correspondiente, tales como la edad de los hijos, la capacidad parental, la actitud y aptitud de los progenitores, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de estos, o los acuerdos previos que entre los progenitores pudieran existir.

En interpretación de dicho precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal de 15 de julio de 2022 Roj: STSJ NA 411/2022 - ECLI:ES: TSJNA: 2022:411 tuvo ocasión de decir lo siguiente: "...pues tanto la jurisprudencia como la Ley establecen [como] sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores".

Siendo por tanto el interés del menor el objetivo a cumplir en la sentencia de esta Sección dictada en el Rollo Civil 666/2019 dijimos que el " interés superior del menor" es un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes; dicho interés del menor no puede definirse a priori para cualquier menor, sino que debe ser fijado con relación a un menor determinado y a sus circunstancias socio familiares y socio culturales.

En este sentido, las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 proclaman que el interés del menor " es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

Con arreglo a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, el referido texto legal suministra diversos criterios para poder valorar dicho interés, entre ellos la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, pero dichos criterios se han de ponderar, según establece el texto legal, y en lo que ahora interesa, teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) la edad y madurez del menor; b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, etc. c) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. (SAP 3ª RC núm. 815/ 2018)."

En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que ambos padres poseen capacidad parental, y así ha quedado acreditado en el tiempo que se mantuvo la custodia compartida que no olvidemos fue acordada de mutuo acuerdo por los progenitores.

Sin embargo, las circunstancias ocurridas el 4 de diciembre de 2020 afectaron directamente a la relación entre Feliciano y Asunción y su padre quienes manifiestan cierta reticencia a volver al sistema anterior ya que insiste en que su padre les deja sólo o que tienen mayor orden con su madre.

En de destacar que el Ministerio Fiscal inicialmente se adhirió de forma parcial al recurso de apelación interpuesto solicitando que el régimen fijado en sentencia tenga una limitación temporal para dar paso a continuación a un régimen de custodia compartida. En su escrito se remitía al informe presentado con anterioridad, el 8 de agosto de 2022 y ponía de manifiesto que el sistema de guarda y custodia habían funcionado correctamente hasta diciembre de 2020; consideraba por ello que se debería volver a dicho régimen si bien con carácter previo debe establecerse un régimen más progresivo con mayores visitas al padre.

A la vista de todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto, y la ratificación de la resolución dictada en primera instancia tanto en relación con el mantenimiento del sistema de custodia atribuido a la madre, como el régimen de visitas acordado ya que la atribución de la guarda y custodia a la madre hace imposible el mantenimiento del reparto del tiempo acordado en el convenio regulador de 28 de enero de 2018 y que se fijó cuando el régimen de custodia era el de compartida. Igualmente procede desestimar el recurso interpuesto contra el pronunciamiento que fija en 200 € mensuales el importe de los alimentos que el señor Eloy deberá abonar a cada uno de sus hijos al entender igualmente que no puede mantenerse un sistema de contribución que en su momento se fijó cuando la custodia era compartida.

Por todo ello procede la integra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada considerando necesario añadir que buscando siempre el interés superior de sus hijos deben ser los progenitores quienes adopten una postura conciliatoria intentando la superación de las consecuencias negativas derivadas del incidente ocurrido en diciembre de 2020 de forma que a la vista de la evolución en la relaciones de los menores con su padre pueda procederse de manera gradual a un incremento progresivo de las visitas pudiendo en su caso volverse a establecer el régimen de custodia compartida.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva en aplicación del artículo 394 en relación con el 398 ambos de la LEC la imposición a la demandada de las costas derivadas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.