Sentencia Civil 430/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 216/2023 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tudela que ha decretado el divorcio de D. Gabino y Dª Carla. Además de decretar la disolución matrimonial por divorcio, la sentencia apelada acuerda como medidas la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Daniela y Herminio, al padre, con un régimen de visitas con la madre para Herminio y libre comunicación con Daniela; además de una pensión de alimentos de 200 euros por cada hijo a cargo de la madre y el reparto de los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores. Se atribuye también el uso de la vivienda familiar al padre y los menores, con reparto entre ambos ex cónyuges de la carga hipotecaria al 50%. Para todo ello la juzgadora de instancia toma en consideración la pericial forense del INML que aconseja mantener juntos a los hermanos, en tanto que su separación les afecta negativamente, así como revela la existencia de interferencia materna en la relación del hijo Herminio con el padre, que está perjudicando negativamente al menor.

La Sra. Carla recurre en apelación la referida sentencia mostrando conformidad con la atribución de la custodia de Daniela al padre, pero reclamando la atribución de la custodia de Herminio a la madre. Alega para ello que el principio de no separación de los hermanos no es absoluto, y caben excepciones. Explica que durante dos años se ha estabilizado de facto una situación en la que el menor no ha tenido trato alguno con el padre, y niega que esté probada la interferencia materna en esa desaparición del vínculo paterno-filial. Discute el resultado de la exploración del menor, por no contener manifestaciones espontáneas de éste sino respuestas del niño a preguntas concretas. Estima inadecuado el cambio de custodia de golpe, estimando más adecuado para el menor que sea progresivo. De modo subsidiario, el recurso de apelación reclama una ampliación de las visitas con la madre, extendiéndolas a puentes y festivos que prolonguen los fines de semana alternos, y solicita también que las entregas y recogidas del menor sean asumidas por cada progenitor cuando le corresponda recogerlo.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación defendiendo que la sentencia apelada satisface adecuadamente el interés de los dos hijos menores de edad.

Por su parte, el Sr. Gabino se opuso al recurso, defendiendo que la sentencia no modifica medidas preexistentes sobre los menores sino que las instaura ex novo, y considera que la prueba es concluyente en cuanto a la solución que mejor satisface el interés de los menores, incluyendo la exploración en la que no existen respuestas inducidas. Argumenta también la constatación de interferencia materna con el conjunto de la prueba practicada, y el perjuicio que ocasiona al menor. Añade también el acreditado beneficio de la reunificación de los dos hermanos, negando la concurrencia de circunstancias de excepción para romperla. Finalmente, en cuanto a las recogidas de los menores en las visitas con la madre, el recurrido opone que ha sido la madre la que se ha trasladado a otra localidad y por ello debe ser ella quien se desplace.

SEGUNDO.- Constan acreditados en el presente proceso los siguientes hechos de relevancia.

D. Gabino y Dª Carla contrajeron matrimonio en fecha 21 de septiembre de 2002. El domicilio familiar se instaló en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000.

El matrimonio tuvo dos hijos, actualmente menores de edad: Daniela, nacida el NUM001 de 2006; y Herminio, nacido el NUM002 de 2013.

En mayo de 2020 se produjo la ruptura de la relación de pareja, marchándose inicialmente del domicilio el Sr. Gabino y permaneciendo en el mismo la Sra. Carla con los hijos.

Por auto de 7 de octubre de 2020, dictado en sede de medidas provisionales previas, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela acordó la atribución de la guarda y custodia de los menores Daniela y Herminio a la madre, con régimen de visitas con el padre, pensión de alimentos de 200 euros al mes para Daniela y 250 euros al mes para Herminio y reparto por mitades de los gastos extraordinarios.

El 28 de octubre de 2020 la Sra. Carla interpuso denuncia contra el Sr. Gabino por malos tratos psicológicos continuados durante la convivencia en común, que como más adelante se concretará dio lugar a un proceso judicial penal que terminó archivado y sobreseído.

Ese mismo día 28 de octubre la Sra. Carla se trasladó con su nueva pareja y la hija de este, y con el menor Herminio, a la localidad de DIRECCION001 (Tierra DIRECCION002). Por su parte, la menor Daniela decidió permanecer con el Sr. Gabino en DIRECCION000. Desde entonces, no se han mantenido contactos directos entre los hermanos, como tampoco de Daniela con su madre ni de Herminio con su padre.

El informe social del Equipo para la Atención a la Infancia y la Adolescencia de DIRECCION002 alude al malestar presentado por la madre y su dificultad para identificar su parte de responsabilidad y cambiar en beneficio del menor Herminio, destacando que tal situación no preserva al niño del conflicto parental, resultando así que la madre cubre las necesidades físicas y cognitivas del menor pero no las emocionales, generando preocupación emocional en el niño (que se hace responsable del estado anímico de su madre) y la presentación de conflicto de lealtades ante sus progenitores.

Según el dictamen forense emitido por el INML para el presente procedimiento, resulta perjudicial para los menores su separación convivencial y nulo contacto. El dictamen también constata que los menores no se encuentran preservados del conflicto familiar, y que entre Daniela y su madre existe un conflicto que hace imposible su convivencia. También se observa que la inestabilidad de la madre (por dificultad para cubrir sus necesidades emocionales y por la conflictividad con Daniela) está perjudicando a Herminio, adoptando el menor un rol de protección de la madre que está perjudicando a su desarrollo psicoemocional. El dictamen concluye la mejor conveniencia de una custodia paterna, con régimen de visitas con la madre.

Por auto de 30 de noviembre de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tudela acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa por delito de violencia doméstica seguida contra el Sr. Gabino, derivada de denuncia de la Sra. Carla por posible delito de maltrato contra el menor Herminio al sacarlo del coche.

Por auto de 20 de diciembre de 2021 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Estella acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa penal seguida por delito de violencia de género contra el Sr. Gabino.

Por sentencia de 29 de agosto de 2022 el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona declaró la absolución del Sr. Gabino del delito de injurias, vejaciones y amenazas sobre su expareja, seguido en su contra.

Por auto de 29 de noviembre de 2022 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Estella denegó orden de protección del menor Herminio frente a su padre, tras nueva denuncia de la madre por posibles delitos de malos tratos hacia el menor, todo ello tras constatar la juzgadora que el hecho de que "el menor no quiera ir con su padre no es motivo suficiente para dictar una medida cautelar en un procedimiento penal si no concurren elementos objetivos que permitan justificar la protección solicitada".

TERCERO.- El motivo principal del recurso de apelación versa en relación con la determinación de la guarda y custodia del hijo menor, Herminio.

Frente a la determinación de custodia paterna, razonada en la sentencia apelada en atención a las conclusiones de la pericial forense, la recurrente reclama la custodia materna discutiendo para ello la aplicabilidad del principio de no separación de hermanos y considerando más adecuado para el menor la continuación de dicha custodia materna.

Como es sabido, la decisión relativa a la determinación del régimen de guarda y custodia de hijos menores en caso de ruptura y separación familiar se asienta en la jurisprudencia en la imperativa atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Ponderando estos factores jurídicos con la revisión de la prueba practicada en el presente litigio, procede la desestimación del recurso de apelación, en la consideración de que la solución de una custodia paterna acordada por la juzgadora de primera instancia satisface adecuadamente el interés del menor Herminio.

La notable distancia geográfica (en torno a cien kilómetros) entre los domicilios paterno (en DIRECCION000, lugar de domicilio familiar hasta la ruptura) y materno (en DIRECCION001, a donde la Sra. Carla se trasladó tras la separación) imposibilita una solución de guarda y custodia compartida, la cual, en cualquier caso, igualmente se supedita a la ponderación de los factores que revelen la mejor satisfacción del superior interés del menor.

Así las cosas, procede en este caso o bien una custodia paterna o bien una custodia materna.

En relación a ello, no es objeto de discrepancia entre las partes que con respecto de la hija Daniela procede una custodia paterna, al así haberlo acordado los progenitores en atención a la alta conflictividad de la hija con la madre, y haberlo aprobado Ministerio Fiscal y Juzgado.

Cobra relevancia la anterior circunstancia porque la misma ley 71 del FN establece como regla de principio la no separación de los hermanos entre sí, al expresar que "Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos". En el mismo sentido se pronuncia el art. 92.10 del Código Civil.

El recurso de apelación de la Sra. Carla aduce que dicho principio no es absoluto, y que cabe apreciar situaciones de excepción que justifiquen la separación entre los hermanos. Efectivamente ello es así, pero precisamente como excepción resulta exigible una demostración clara y concluyente de que concurren determinadas circunstancias que, de modo particular, justifiquen algún tipo de beneficio para los hermanos menores en su separación o de perjuicio en su convivencia conjunta.

Censura el recurso de apelación que nos ocupa que la sentencia de primera instancia no explica por qué la convivencia separada entre los hermanos perjudica al menor Herminio. Se trata de una planteamiento, sin embargo, falaz, toda vez que la cuestión se debe resolver, precisamente, a la inversa: habrá de ser la parte la que acredite, en su caso, la existencia de circunstancias excepcionales que revelen algún tipo de beneficio o utilidad en la separación entre hermanos, por cuanto tal solución (la separación entre hermanos) es la excepción, por lo que no se trata de tener que explicar por qué la separación perjudica, sino al contrario defender por qué tal separación beneficia o no damnifica el interés de hermanos menores de edad.

Y en el caso que nos ocupa no existe ninguna circunstancia que permita sustentar la conveniencia de esa separación entre Daniela y Herminio, sino que precisamente al contrario la prueba es concluyente a la hora de ratificar la común y ordinaria conveniencia de que los hermanos sigan conviviendo juntos. No sólo se trata de una cuestión explícitamente afirmada por ambos en sus exploraciones (de modo enteramente válido y sin que esta Sala advierta vicio o déficit alguno en sus declaraciones, al contrario de lo manifestado en el recurso de apelación, donde se denuncia que por el menor Herminio no se expresó una voluntad espontánea sino que contestó a preguntas específicas, lo que constituye una técnica normal, ordinaria y adecuada para una exploración de menor). Es que además se trata de una circunstancia específicamente considerada en el informe forense del INML, en el que se concluye sin ambages la conveniencia psicológica para los menores de su reunificación convivencial, tras advertir en ambos una gran afectación emocional por la falta de relación con su respectivo hermano.

No se puede reprochar generalidad en el razonamiento de la sentencia apelada al acoger estas conclusiones, por encontrarse las mismas debida y suficientemente sustentadas en un dictamen completo y riguroso que ha analizado en profundidad a todos los miembros de la familia y sus circunstancias.

Tampoco cabe compartir el planteamiento de que es la decisión de la hermana mayor, Daniela (que no desea convivir con la madre por la alta conflictividad con la misma) la que arrastra a su hermano, dado que se trata de un planteamiento incompleto desde el momento en el que existe un dictamen pericial forense que apunta explícitamente tanto al perjuicio de la separación entre hermanos como, además, a la existencia de un perjuicio patente en el menor Herminio por interferencia materna.

Y es que esta segunda circunstancia (la interferencia materna), manifiestamente concurrente en el caso que nos ocupa según la prueba practicada, es obviada en el recurso de apelación, cuando por el contrario es una circunstancia más de las concurrentes, de sustancial relevancia desde el momento en que se acredita la afección negativa que está generando en el menor.

El recurso de apelación que nos ocupa alude a que el art. 11.3 de la LO 8/2021 cuestiona la aplicabilidad de este tipo de planteamientos teóricos. El problema es que en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante ningún mero planteamiento teórico, sino ante una situación real y efectiva, pericialmente constatada, en la que existe interferencia materna en la relación del menor con su padre. Y, más destacadamente, que se trata de una situación de interferencia que está repercutiendo negativamente en el menor. La prueba pericial forense acredita que Herminio está adoptando un inadecuado e impropio rol de protección de su madre, y que ello le está ocasionando un perjuicio para su correcto desarrollo psicoemocional. En entera coincidencia, el informe social del Equipo para la Atención a la Infancia y la Adolescencia de DIRECCION002 también constata la preocupación emocional en el niño que le hace sentirse responsable del estado anímico de su madre.

Estas realidades de hecho (no meros planteamientos teóricos) han quedado probadas y, se quieran denominar como se quieran denominar, no pueden ser obviadas a la hora de adoptar soluciones presididas por el superior interés del menor, interés que pasa tanto por mantener el vínculo fraterno con convivencia con la hermana, como por la custodia paterna con visitas maternas, como solución que restablezca la salud emocional del menor Herminio, actualmente deteriorada.

El solo hecho de que haya transcurrido largo tiempo en una anómala situación de facto en la que el menor ha venido conviviendo con la madre, sin trato ni relación alguna con el padre, no puede erigirse en factor determinante cuando, insistimos, se debe adoptar una solución en atención a su mejor interés y beneficio, resultando patente que tal realidad fáctica (estar sin contacto con su padre y hermana; y convivir con su madre en un entorno que altera su desarrollo psicoemocional) en nada le beneficia a Herminio, por lo que es procedente revertir tal situación de hecho. También destaca el recurso de apelación que Herminio se encuentra ya adaptado a su nuevo entorno en DIRECCION001, pero la realidad es que la solución adoptada (custodia paterna) no implica ninguna novedad extraña para el menor, toda vez que conlleva su regreso a DIRECCION000, localidad y entorno enteramente conocido por el niño por haber constituido hasta octubre de 2020 su lugar de residencia, por lo que es presumible que si ha tenido capacidad para adaptarse a un nuevo entorno hasta entonces desconocido para él ( DIRECCION001), puede tener igualmente capacidad suficiente para regresar a un anterior entorno ya conocido. En definitiva, la prueba pericial forense no advierte ningún perjuicio en el cambio de la custodia de Herminio, sino por el contrario un claro beneficio en ello, sin que ninguna otra prueba se haya aportado para contradecir tales conclusiones, por lo que procede la desestimación del motivo principal de la apelación.

CUARTO.- Sí merecerá estimación, por el contrario, el motivo subsidiario del recurso de apelación de la Sra. Carla.

Por un lado reclama una ligera ampliación o extensión del régimen de visitas con el menor Herminio, de modo tal que tratándose de fines de semana alternos, y siendo inviable una visita intersemanal por razón de la distancia geográfica de los respectivos lugares de residencia, se acuerde una prolongación de las visitas en los puentes o festivos que puedan anteceder o suceder al inicio o fin de tales fines de semana de visita. Estimamos adecuada y procedente la petición, toda vez que el propio dictamen forense aconseja el mantenimiento del necesario vínculo y relación del menor con la madre y esas prolongaciones apenas suponen un ligero matiz respecto del régimen de visitas establecido.

En segundo lugar, solicita la recurrente que en relación con esas visitas la madre recoja al menor a la salida del colegio en DIRECCION000, para el inicio de tales visitas; y el padre lo recoja en DIRECCION001, para la terminación de las visitas.

Ciertamente la STS 289/14, de 26 de mayo fijó doctrina jurisprudencial con respecto a la determinación, en estos casos en los que existe distancia geográfica, de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores, atendiendo primeramente al "deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor" y determinando en su defecto lo siguiente: "a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Por lo tanto, es procedente acoger la petición subsidiaria del recurso de apelación y la madre recogerá al menor en DIRECCION000 para iniciar las visitas, y el padre lo irá a buscar a DIRECCION001 para terminar las mismas, al no concurrir matiz alguno que separe al caso que nos ocupa del supuesto ordinario considerado por el TS.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398 LECiv, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de apelación, tanto por la acogida parcial del mismo como, en cualquier caso, por la singularidad de la materia subyacente y el interés público concurrente en defensa del interés del hijo menor de edad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.