Sentencia Civil 271/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1526/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - Planteamiento

Irene presentó demanda de juicio verbal especial ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla, contra Hugo y Guillerma, en ejercicio de la acción del proceso de art. 250.1.7º LEC, para que se condenase a los demandados a cesar en la perturbación del ejercicio del derecho de propiedad sobre la finca de la demandante, devolviendo las cosas al estado anterior, esto es, retirando el vallado metálico y la zona de la puerta en los lugares que ocupan la propiedad del demandante.

Comparecidos los demandados al emplazamiento para contestar, solicitaron la íntegra desestimación de la demanda, puesto que excepcionaban la prescripción de la acción, y la falta de legitimación activa de la Sra. Irene, y de legitimación pasiva propia, así como discutiendo que se hay perturbado la posesión de la actora, pues no se ha invadido su finca y no se impide al acceso a la misma, pudiendo hacerse por el Norte, Este y Oeste

La sentencia del Juzgado del día 5 de octubre de 2022 estimó íntegramente la demanda, y condenó a los demandados a cesar en la perturbación del ejercicio del derecho de propiedad sobre la finca de la demandante, devolviendo las cosas al estado anterior, esto es, retirando el cercamiento de valle metálica y la puerta corredera que impiden a la parte actora el acceso a su finca y al camino público; con condena al pago de las costas a la parte demandada.

La representación de la/os Sra/es Hugo y Guillerma han recurrido en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que sea desestimada en su integridad la demanda, con imposición de las costas procesales.

La defensa de la Sra. Irene dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO. - Fáctico

La versión judicial de los hechos, que puede asumirse que la juzgadora de la instancia acoge desde la postura de las partes, en base a la prueba practicada, cabe sea resumida en el siguiente relato:

1.- La actora, Irene, tiene inscrita como plena propiedad la finca NUM000 de Tafalla del el Registro de la Propiedad de Tafalla, al Tomo NUM001, Folio NUM002, con la siguiente descripción: Viña y olivar en el término de Dogalindo, de cabida cincuenta y cinco áreas y sesenta centiáreas, que linda: Norte, carretera de Miranda de Arga: Sur, Zulima, hoy parcela NUM003 del polígono NUM004 y camino; Este, camino; y Oeste Cirilo Monreal, hoy parcela NUM005 del polígono NUM004. La referencia catastral de la finca es la siguiente: Polígono NUM004, Parcela NUM006, Paraje, Paraje Dogalindo, Uso Olivar, Superficie (m2) 5.065,30.

2.- Los demandados, Hugo y Guillerma, titulares de la parcela catastral NUM003, sin solicitar autorización de la actora, realizaron en el año 2017 obras consistentes en: 1) cerramiento de malla de simple torsión con postes metálicos sobre zapata de hormigón de una altura de 1,20 metros aproximadamente, ocupando el camino hasta la parcela NUM006 titularidad de la parte actora; y 2) puerta corredera en el punto del camino que gira a la izquierda, construida y colocada, con postes metálicos y zapatas de hormigón, de 10,55 metros de longitud, unos 9 metros de puerta y el resto, 1,55 metros, de carril por donde se abre la puerta corredera, impidiendo continuar por dicho camino a cualquiera.

3.- La actora adquirió la propiedad del inmueble que se describe por referencia a la finca NUM000 de Tafalla, por herencia de su fallecido esposo, como aparece en la certificación registral, en virtud de escritura de aceptación de herencia de 6 de marzo de 2014, formalizada ante notaria de Pamplona, Doña María Luisa Salinas Alamán, número 308 de su protocolo, siendo el causante Alexis, quien otorgó testamento abierto de hermandad con su esposa el 1 de diciembre de 1973, en el que ambos cónyuges se instituyeron recíprocamente herederos universales en absoluto y pleno dominio.

4.- El predio se describe también dentro de la finca registral NUM007 de Tafalla, si bien la extensión de la misma no coincide como consecuencia de la concentración parcelaria de 2011, y la expropiación producida de una franja al norte, en tanto que finca de reemplazo fue la parcela NUM008 del polígono NUM009 de Tafalla, que figura a nombre de Alexis.

5.- En el asiento en favor de la actora de la finca registral NUM000 de Tafalla consta como carga, con fecha de inscripción 8 de octubre de 2021, la siguiente: "Como consecuencia de la expropiación de Adif Alta Velocidad, la finca de este número se encuentra gravada en una franja, que discurre en paralelo a la franja de expropiación, por una servidumbre de paso de 42 m2, necesaria para la reposición de la red de riego enterrada que existe en la zona. Los linderos de la franja afectada por la servidumbre son los siguientes: Norte, zona expropiada, Sur, finca matriz, Este zona expropiada y Oeste, finca matriz".

6.- El camino al lindero sur de la finca de la actora, ocupado por el cerramiento de malla de los demandados, es de titularidad pública, sin que conste en el archivo municipal ningún tipo de autorización para el uso privativo a favor de los demandados, ni tampoco solicitud de licencia municipal para realizar las obras consistentes en la colocación de una puerta y vallado en la parcela NUM006 del polígono NUM004 de Tafalla.

7.- El cerramiento de malla y la puerta practicados por los demandados impide el acceso de la actora a su finca por el camino al viento sur.

El recurso de apelación, que tilda a la sentencia de equivocada, incurre en una mixtificación de las alegaciones de hecho y de la aplicación normativa.

No hay un explícito motivo por error de la valoración de la prueba, y sin embargo se hacen por la representación de los recurrentes manifestación de aspectos fácticos, que no están en la relación de hechos de la versión judicial: así, se pone que el largo informe pericial -se entiende que el reclutado por la parte actora, de Camilo- no contiene la opinión sobre dónde el cierre colocado por los demandados ha invadido la finca de los actores; e igualmente, que el acceso por el norte (carretera) es falso que no pueda usarse por haber sido expropiado, y depender de un consentimiento de Adif.

Es claro que el dictamen del Sr. Camilo sí consigna que el cerramiento invade en ciertos puntos la superficie de la parcela NUM006 del polígono NUM004 del Catastro de Tafalla (concretamente en los puntos 100 a 103, y 106, y 117 a 122, del plano elaborado por el perito, y que marca en línea roja), y que se acredita la expropiación de Adif en una franja de terreno al viento norte de la parcela, paralelo a la carretera. La versión judicial de los hechos no llega a tener por probada la invasión, ni la inviabilidad de otros accesos hábiles diferentes al del viento sur, afectado por el cerramiento, pero porque no resulta necesario para resolver en cuanto al fondo. Y correlativamente, la revisión fáctica, como se indica, solapada, no puede prosperar, en tanto que no cabe en extremos de hecho que carecen de transcendencia de cara a la alteración del fallo apelado.

La contundente testifical de Edmundo guarda de Medio Ambiente Rural del Ayuntamiento de Tafalla, y las periciales de Camilo, concertada por la parte actora, y de Leocadia, coinciden en que el cerramiento y puerta corredera metálica, pacífico que ha sido colocada por los demandados y que se encuentra entre el límite de la parcela NUM006 de la actora y la NUM003 de la/os Sra/es Hugo y Guillerma, impide acceder desde el camino al sur, que se demuestra público, al olivar de tal parcela de la Sra. Irene.

La sentencia considera dubium si también invade el cerramiento la parcela NUM006 en ciertos puntos, como sostiene la pericia del Sr. Camilo, y si dicha parcela tiene acceso cómodo por el viento este, e indica que la pericia de la Sra. Leocadia no realiza un estudio topográfico.

Por otro lado, puesto que la coincidencia parcial de la finca registral descrita como NUM000 con la cabida, sin lo expropiado por Adif, y con agregado de concentración parcelaria, en la finca NUM007, descubierta por los demandados, se asume por la parte actora, ha de quedar así referido en el relato de hechos. Puesto que no hay un estudio topográfico, ni del historial de transmisiones, no cabe avanzar tampoco a la acreditación del soporte de hecho de una doble inmatriculación.

No hay contienda expresa sobre otros aspectos fácticos.

TERCERO. -Tutela de la propiedad inscrita frente a la perturbación consistente en cerrar el acceso desde camino a finca rústica

Los actores ejercitan la acción de efectividad del derecho real inscrito ex artículo 250.1.7º LEC, a través del cauce especial sumario del juicio verbal previsto en dicho precepto, sosteniendo la perturbación del dominio sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Tafalla, por un cerramiento, con malla metálica y puerta corredera, realizado en 2017 por los demandados, a fin de que se retiren.

La naturaleza y ámbito de este proceso especial, que se corresponde con la prevención de art. 41 LH ( "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente"), ha sido explicado por STS 44/2020, de 22 de enero (RJ 2020, 70):

"El titular registral, por el mero hecho de la inscripción, recibe una especial tutela mediante la cual se le dota de una acción por cuyo simple ejercicio será puesto, sin entrar en el análisis de quién sea el titular material, en el estado posesorio correspondiente a lo que declara la inscripción. Se trata de llegar a un resultado fáctico equivalente al que presumiblemente se hubiera logrado con el ejercicio de la acción real ordinaria, pero mediante una acción nueva y especial que se concede al titular registral. Se trata de una acción de carácter vindicatorio y eficacia provisional, de modo que la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada material ( artículo 447.3 LEC )".

- Legitimaciones

La defensa de los demandados denuncia el incumplimiento de la actora del requisito de ser titular registral de la finca en la que funda su demanda. Se aduce que el causante de la actora, Alexis, no puede ser dueño de la finca aportada y de la de remplazo a la vez, afirmándose que una no existe por fenómeno de concentración parcelaria de 2011 en Tafalla, la aportada, y la otra, la de reemplazo sí tiene sustento físico y geográfico.

De principio, han de rechazarse semejantes aseveraciones: las fincas aportadas a la concentración parcelaria no dejan de existir, ni es cierto que las fincas de reemplazo son las que tienen sustento físico. El principio rector de la concentración parcelaria, desde el nacimiento de la institución, ha sido obtener fincas de dimensiones susceptibles de un aprovechamiento agrícola rentable económicamente, pretendiendo paliar los graves perjuicios económicos que genera el minifundismo, auténtica lacra social originada por la arraigada costumbre de dividir cada finca entre cada uno de los herederos. Una de las características de los procedimientos de concentración parcelaria es que se pierde el dominio sobre las fincas aportadas, recibiendo a cambio la titularidad en las fincas de reemplazo. La concentración parcelaria, como reorganización de la propiedad que es, genera fincas ex novo. Ahora bien, una cosa es que la finca nueva, la concentrada, sea la suma de varios fundos de menor dimensión, que se mida, amojone y deslinde, y se inmatricule como finca nueva en el Registro de la Propiedad, y otra muy distinta que los servicios de concentración parcelaria creen ex novo fincas anteriormente inexistentes, y las adjudica a propietarios de nuevo cuño, o haga desaparecer fincas o propietarios. La concentración parcelaria sirve para reorganizar la propiedad, es decir, se dan fincas que reemplazan a las que aportó el propietario afectado, de modo que en la proporción en que alguien aportó, así se le devuelve. Luego el propietario ya lo era antes, aunque fuese de distintas fincas sitas en distintos parajes de la zona concentrada, fincas que, obviamente, existen en la realidad física, pues, como decimos, los servicios de concentración no sólo las miden, sino que las deslindan y amojonan, marcan un acceso a todas y cada una; y a partir de ahí se expiden los títulos y se inmatriculan; pero siempre con una actuación de campo que es la base de todo el proceso. Luego, tanto la finca registral NUM000, supuestamente aportada (parcela NUM006 del polígono NUM004), como la finca registral NUM007, supuestamente de reemplazo (parcela NUM008 del polígono NUM009), ambas existen, y la que es objeto del litigio existe en la realidad, tiene un olivar, y se halla fotografiada en los autos, dentro de la zona de la concentración parcelaria de Tafalla, y por supuesto que pueden constar con un mismo propietario, lo cual es lo más lógico y menos problemático. Nada qué ver con la inscripción en el Registro de la Propiedad de Pamplona de la Plaza del Castillo, que propone la parte recurrente como falsa reducción al absurdo de nuestro caso.

En este asunto la finca registral NUM000, que se corresponde con el predio cuya propiedad defiende la parte actora, efectivamente está inscrita en pleno dominio a nombre de la Sra. Irene, y se documenta que ello es herencia de su difunto esposo Alexis, mientras que parcialmente parece coincidir el olivar de la realidad con superficie de otra finca registral NUM007, por ser la de reemplazo de una concentración parcelaria de 2011, y que se inscribió a nombre de Alexis, cuando estaba vivo, al ser el partícipe del expediente. La Sra. Irene no conocía esta coincidencia, y en la aceptación de herencia incluyó la finca NUM000 y no la NUM007, aunque como heredera universal de su fallecido esposo, es propietaria probada de ambas.

Así las cosas, no puede negarse la legitimación activa para el ejercicio de la acción, en tanto que la Sra. Irene es titular inscrita de la finca NUM000, que existe y es el olivar conflictivo en su colindancia con la finca de los demandados (parcela catastral NUM006), y no cabe discutir en este proceso el mejor derecho de la titularidad de la finca NUM007 sobre la realidad física.

La posible doble inmatriculación corresponde sea alegada como situación fáctica probada en un proceso declarativo plenario por quien tenga interés legítimo, y en el mismo se practicarán las pruebas periciales que concluyan que estamos ante dos fincas que llevan la misma realidad extrarregistral, algo ajeno a este juicio especial sumario, puesto que no cabe duda de que el límite del olivar en que se ha ejecutado el cerramiento es el descrito en la finca registral NUM000 del Registro de Tafalla.

Porque la más reciente doctrina jurisprudencial (véase la STS 755/2009, de 2 de diciembre -Roj: STS 7229/2009-, nos enseña que la denominada doble inmatriculación se refiere al supuesto en que una misma finca aparece inscrita en dos folios diferentes e independientes uno del otro, de modo que ambas inscripciones reflejan la misma realidad física, aun cuando sus respectivas descripciones estén hechas de modo diferente (i); o una de ellas coincida solo parcialmente o se encuentra superpuesta respecto de la otra (ii). Y la existencia de tal situación de inmatriculación plural plantea serias dificultades cuando afecta a diferentes sujetos, que discrepan sobre la verdadera titularidad dominical del terreno doblemente inmatriculado, pero no cuando no hay debate sobre el sujeto propietario, causante de la actora.

Con relación a este fenómeno de la doble inmatriculación, la única mención en la legislación hipotecaria, en art. 313 RH, no contempla un criterio de solución, sino que se dirige a facilitar un medio de publicidad o toma de razón del propio hecho de la irregularidad de la doble inmatriculación de la finca en dos folios diferentes e independientes uno del otro; limitándose, en consecuencia, a interesar el auto judicial que ordene la nota suficientemente expresiva de la doble inscripción al margen de ambas inscripciones, y reservar a los interesados las pertinentes acciones en orden del mejor derecho al inmueble que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente.

Además de que no es este proceso el vehículo adecuado para articularla, no hay prueba cabal de doble inmatriculación, pero en cualquier caso, la Sala I TS tiene fijada doctrina, entre otras en STS 144/2015, de 19 de mayo (RJ 2015, 2612), sobre la neutralización del principio registral de protección al tercero hipotecario en casos de doble inmatriculación, debiéndose acudir en esos supuestos a las reglas del Código Civil sobre prevalencia de inscripciones. Si hubiera de resolverse la pugna sobre una doble inmatriculación, que se insiste no cabe en este proceso, debiera resolverse conforme al Derecho civil "puro", con exclusión u omisión de las normas de índole hipotecaria contenidas en la Ley Hipotecaria, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad.

Por ello, el derecho de la actora prevalecería siempre, al dar preferencia a la titulación material sobre la formal, porque no hay prevalencia de una hoja registral de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al Derecho Civil, con abstracción hecha de las normas inmobiliarias registrales, al ser los títulos civiles originarios de adquisición equivalentes al título derivativo de la actora, por sucesión testada.

Subrepticiamente, vuelve al final del recurso de apelación la defensa de la/os Sra/es Hugo y Guillerma, al negar la legitimación pasiva, cuando es obvio que ésta no procede de que sea colindante de la actora sino de que haya vulnerado los derechos dominicales de ésta, como se alega y prueba a medio de la colocación del cerramiento y puerta metálica corredera.

- Ámbito de aplicación del art. 41 LH

Una vez que se reafirman las mutuas legitimaciones de las partes, la realidad fáctica probada permite corroborar el éxito de la acción, reconocida por la sentencia en este juicio verbal, sin que en modo alguno se haya extravasado el ámbito procesal coextenso con el de art. 41 LH.

Alega la apelante que no perturba posesión alguna, respecto del título de la demandante, ya que no se acredita dónde el cierre practicado ha invadido la finca de ésta.

Efectivamente, la carga de probar es de la titular inscrita, pero no es menester probar una invasión de superficie del olivar en su lindero, cuando la perturbación es tan patente como la de vedar el acceso al mismo desde una vía de entrada pública desde el camino agrícola por el sur. Por serlo, discuten los demandados que no se impide el acceso a la finca, puesto que puede hacerse por el norte, en los 104 m. de linde con carretera, y por el este, en los 75 m. de linde con camino agrícola.

La protección de que se trata se ampara perfectamente en la que previene el art. 41 LH, porque el derecho inscrito, de propiedad plena, incluye poder acceder por donde se venía haciendo, en tanto que es un acceso cómodo desde vía pública, sobre el que carecen de derecho contradictorio válido los demandados, y por ello, resulta conculcado de hecho. Aquí no hay un conflicto acerca del derecho a poseer con carácter exclusivo un terreno, ni negatorio de servidumbre, ni de constitución de servidumbre forzosa. Si la titular registral de la finca poseía un acceso, dentro del haz de facultades de su dominio inscrito, ha sido privada del mismo, en lo que era un uso normal de vecinos de predios rústicos, resultando indiferente que pudiera hacerse uso, menos cómodo, anormal, y no acostumbrado, de otros accesos.

Ciertamente, el remedio del art. 41 LH no se dirige a evitar o corregir cualquier divergencia entre el estado posesorio real y el que presume el Registro, sino las diferencias que, sin entrar en un examen profundo de la cuestión, aparezcan como injustificadas. Y no hay fundamento de la situación posesoria novedosa desde 2017, con mínima verosimilitud, para que los demandados ocupen el camino público, por el que acceden a su predio, lo mismo que accedía la actora.

La sentencia de primera instancia ha estimado la acción porque se prueba la perturbación del derecho de propiedad de la actora sobre la finca registral NUM000, en la medida que la dueña del predio se ve privada del acceso a su propiedad, que viene usando desde siempre por un camino de entrada, que no es de servidumbre, ni privativo de los demandados, y que discurre al viento sur desde el camino agrícola al este.

Resulta acertado, pues, que la sentencia apelada ponga de relieve que el cerramiento metálico y la instalación de la puerta invaden un camino público, y derivadamente privan de un acceso desde el mismo a la finca de la actora. Por ello, es pertinente la admonición que se efectúa, a propósito de que, si tienen su justificación razonable los demandados para el cerramiento -en realidad, prescindible, siempre que respete el derecho de vecindad, y al margen de las licencias administrativas-, ya que alegan diversos robos que se produjeron en su finca, no la tienen para cercar la finca propiedad de la actora, aislándola de la vía de acceso público -lo que, en el fondo propugnan, como desvela su alegación de que dicha vía solo servía para acceder a la caseta que tienen en su terreno, algo inveraz-. La obstaculización de asaltos fáciles de enemigos de la propiedad debió lograrse cerrando por el límite de la finca de los demandados, sin ocupar la vía de acceso, y llevando la puerta metálica a la inmediación de la caseta dentro de lo propio.

Lógicamente, cuando el recurso de apelación alega por elevación, no observamos ningún abuso de derecho en recabar la protección del acceso a través del art. 41 LH, puesto que quien ejerce su derecho de cerrar lo propio fuera de sus límites naturales, invadiendo lo público y perjudicando la propiedad ajena, en términos de la ley 14 FN, son precisamente los demandados, dentro del servicio formal, provisorio y automático de la normativa hipotecaria, sin atisbo alguno de vulneración del derecho de defensa de art. 24 CE, más allá de lo que significa ser sujeto pasivo de un proceso especial sin cosa juzgada.

En este sentido, se confirma el pronunciamiento de reposición del encuentro físico entre los predios de las partes a su estado previo, desestimando íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO. - Costas

Las costas procesales generadas por el recurso de apelación han de imponerse, por la desestimación íntegra, a la parte recurrente ( art. 398.2 LEC).

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,