Sentencia Civil 541/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 454/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- El 21 de enero de 2021 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona dictó sentencia declarando la responsabilidad solidaria de COMERCIAL MULTISERVICIOS DE NAVARRA, S.L. y D. Clemente , condenándoles a abonar la cantidad de 54.715, 87 € más intereses desde la interposición de la demanda. La responsabilidad que se declaraba respecto a COMERCIAL MULTISERVICIOS DE NAVARRA, S.L. deriva del incumplimiento contractual por el impago de las cantidades dinerarias en contrato de suministro de material comercializado por INRIALSA.

Respecto a D . Clemente , su responsabilidad se fundaba según la sentencia ahora recurrida en la previsión recogida en el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que impone a los administradores responsabilidad por las deudas sociales cuando incumplan la obligación de convocar Junta General para disolver la sociedad mediando causa para ello. Según el pronunciamiento de instancia, el condenado, Sr. Clemente, al ser administrador único de MULTISERVICIOS DE NAVARRA desde julio de 2012, habría llevado a cabo la última presentación de las cuentas anuales de la sociedad en el ejercicio correspondiente a 2011. Desde esa fecha no se han depositado cuentas en el Registro Mercantil, habiéndose así incumplido la obligación de depósito que imponen los arts. 253 y 279 LSC. La deuda objeto de demanda se produjo por incumplimiento del pago de suministros durante los años 2017 y 2018, seis años después de las últimas cuentas presentadas. La no presentación de cuentas habría impedido al acreedor determinar si la empresa estaba incursa en alguna de las causas legales de disolución, lo que supone que se invierta la carga de la prueba y sea el administrador social demandado el que tenga que acreditar que no se ha incurrido en las causas de disolución señaladas.

Todo el procedimiento seguido en esta primera instancia se desenvolvió sin comparecencia alguna del Sr. Clemente a pesar de estar emplazado para la contestación a la demanda. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 27 de octubre de 2020 fue declarado en rebeldía. Tampoco compareció en el acto de audiencia previa que se celebró el 20 de enero de 2020.

SEGUNDO.- En el escrito del recurso de apelación, la representación de D. Clemente, tras señalar que la declaración o situación de rebeldía declarada en la instancia no supone allanamiento ni admisión de los hechos, manifestaba que el Sr. Clemente cesó como administrador de la sociedad en el año 2013 (tres años antes de generarse las deudas objeto del litigio) y a tal efecto aportó dos escrituras notariales, ambas de fecha de 1 de julio de 2013 en las que se documenta la venta de todas las participaciones sociales por parte del Sr. Clemente a D. Eladio y se procede al nombramiento como nuevo administrador a éste último.

El apelante no pudo presentar a partir de entonces cuenta anual alguna legalmente al no ser ya el administrador de Comercial Multiservicios de Navarra S.L. desde la citada fecha de 1 de julio de 2013 y desde entonces tampoco pudo depositar las cuentas en el Registro Mercantil, ni puede ser considerado como empresario incumplidor, puesto que no le competen el resto de obligaciones que se imponen legalmente a los administradores.

Junto al escrito del recurso de apelación aportó copia de las mencionadas escrituras públicas de 1 de julio de 2013 y de la certificación del Registro Mercantil de fecha 13 de febrero de 2019 en la que se procede a la inscripción del cese de administrador.

El suplico del recurso instaba el dictado de sentencia revocatoria de la sentencia de instancia.

INRIALSA, S.A. por su parte presentó escrito de oposición al recurso fundamentando la misma en tres motivos. En primer lugar, en la violación de los arts. 265 y 460 LEC. El primero de ellos exige que en la demanda o en la contestación de la demanda se acompañe el documento o documentos en los que se funde el derecho alegado. Transcurrido el plazo para la presentación, no puede ser admitido documento en ese sentido sin que pueda tampoco practicarse la prueba basándose en ellos. Por su parte, el art. 460 LEC señala los documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición de la apelación, siendo que los documentos que pretende el Sr. Clemente no se encuentra en ninguno de esos supuestos y en concreto en el nº 4 del citado art: 460: el demandado declarado en rebeldía que por cualquier causa que no le sea imputable se hubiera personado en los autos después del momento establecido para proponer prueba en la primera instancia, podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho. Declarado rebelde el recurrente en la instancia, no podría ahora articular prueba ni suplir su inactividad en esa primera instancia más que con las simples alegaciones de parte que pueda invocar en el recurso de apelación. No se puede entrar a discutir en esta alzada lo que no ha sido objeto de discusión en la primera instancia.

El segundo motivo de oposición al recurso de apelación se basaba en la fe pública registral. La demanda de reclamación de cantidad la planteó INRIALSA frente a la persona que en el Registro Mercantil aparecía como administrador de la sociedad y dado que se presume la exactitud del contenido del Registro, INRIALSA planteó de buena fe su demanda ante D. Clemente, desconociendo que hubiera cesado como administrador. La falta de inscripción no puede ser invocada por quien esté obligado a procurarla ya que en tal caso obtendría un beneficio de su propia actuación irregular.

Finalmente, en tercer lugar, alegaba el apelado que a pesar de lo que se señala en el escrito de recurso de apelación no se ha producido indefensión alguna en la posición del ahora recurrente dado que fue él quien voluntariamente se colocó en la posición procesal de rebeldía voluntaria y consciente, tuvo oportunidades para conocer su situación y de reaccionar frente a ella.

TERCERO.-A. La apreciación de la legitimación pasiva en segunda instancia.

La legitimación tanto activa como pasiva en los pleitos civiles ha de ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso por mandato expreso del art. 9 LEC. Esta prescripción normativa despliega sus efectos con independencia del periodo procesal en que nos encontremos y con independencia también de otras coyunturas como puede ser la situación de rebeldía del demandado. La correcta constitución de la relación procesal precisa -por lo que se refiere a la legitimación pasiva- que quien es destinatario de una demanda sea el sujeto que efectivamente obligado en virtud del derecho que se reclama.

La jurisprudencia ha sido clara al señalar que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula o la recibe no puede ser considerado "parte legítima". Asimismo, la jurisprudencia a partir del mandato del art. 9 LEC subraya que si la legitimación no se alegó ni se analizó en la instancia puede apreciarse de oficio en apelación y no constituye óbice que se plantee por primera vez ante el órgano ad quem ( STS 2 de abril de 2014)

La sentencia del TS 195/2021 de 14 de septiembre de 2021 viene a reiterar lo que ese mismo Tribunal ha venido manifestando en pronunciamientos anteriores en el sentido de que

"(...) la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero )."

Esta misma sentencia del TS de 14 de septiembre de 2021 resalta el papel del poder jurisdiccional en el examen o análisis de la legitimación:

Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo : "[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras".

Por otro lado, señala la ligazón que existe entre la apreciación de oficio de la legitimación y la característica de orden público que concurre en ella y análisis en cualquier momento del proceso:

Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre ).

Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio , "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)". Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio : "La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. (...)

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

La argumentación hasta aquí expuesta hace que no puedan estimarse los motivos esgrimidos por la empresa INRIALSA en su escrito de oposición al recurso de apelación cuando manifiesta que resultan de aplicación los arts. 265 y 460 LEC, que impiden la aportación en segunda instancia de documentos y pruebas que no hubieran sido propuestas en primera instancia. Pues, aunque es cierto que tales normas impiden la citada aportación, no puede perderse de vista que si la falta de legitimación pasiva es alegada en segunda instancia -como en el presente caso-, esas normas procesales vienen en cierta manera a "decaer", al ser la correcta constitución de la reclamación procesal una cuestión previa, de orden público procesal y apreciable de oficio.

La alegación de la falta de legitimación, por las propias características que rodean esta institución o noción procesal, puede ser alegada en cualquier momento, aunque no hubiera sido alegada en primera instancia como de forma reiterada viene a manifestarlo el Tribunal Supremo.

B. La responsabilidad solidaria del art. 367 LSC

Para que se desencadene la especial responsabilidad ex lege, objetiva y solidaria que regula el art. 367 LSC debe incumplirse por parte del administrador la obligación de convocar la Junta General en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución. La condena basada en esa norma exige en primer lugar la demostración del incumplimiento del deber específico del administrador de convocar Junta General para proceder a la disolución de la sociedad. tras un plazo una vez que concurre la causa de disolución ( art. 360 LSC): cese de ejercicio de la actividad, conclusión de la finalidad de la empresa, imposibilidad de conseguir su fin social, imposibilidad de funcionamiento de sus órganos, pérdidas patrimoniales superiores a lo que fija la ley, reducción de capital social por debajo del mínimo legal y minusvaloración del valor de las participaciones sociales más allá de la mitad del capital social o cualquier otra causa prevista estatutariamente

Esta estructura normativa sólo puede tener consecuencias para quien efectivamente ostenta el cargo de administrador y se encuentre por tanto en posición de poder cumplir con los deberes que la LSC le impone. Mal pudo el apelante proceder a convocar la Junta General cuando desde el 1 de julio de 2013 había cesado como administrador y no tenía facultades para tal cometido ni para proceder al depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, a lo que se añade que tampoco lógicamente podía conocer la posible concurrencia de causa de disolución.

La sentencia de primera instancia, al declarar responsable solidario de la deuda social a D. Clemente por aplicación del art. 367 LSC, no tuvo en cuenta -porque no se contaba con la información para ello- que había dejado de ser administrador de la empresa respecto a la que se declaró la responsabilidad solidaria cuatro años antes (2013) de devengarse la deuda (años 2017 y 2018).

Los datos sobre la carencia de la cualidad de administrador del apelante y condenado en primera instancia se han traído al proceso en esta segunda instancia a partir de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación y de los documentos que lo acompañan. Las escrituras púbicas de venta de la empresa Multiservicios de Navarra, S.L. por parte de D. Clemente a D. Eladio, así como la de cese de administrador, nombramiento de nuevo administrador y cambio de domicilio social se han aportado en grado de apelación, sin que la juez de primera instancia tuviera oportunidad de conocerlos dado que el hoy apelante había sido declarado en rebeldía en esa primera instancia. Sin embargo y tal como se ha señalado en el epígrafe anterior de este Fundamento, no constituye óbice para la apreciación de la falta de legitimación pasiva el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación.

Para esta Sala el recurrente en apelación carece de legitimación pasiva en la litis en la medida en que no concurren en él las condiciones o requisitos para ser destinatario de la previsión del art. 367 LSC: ser administrador en las fechas en que se producen las obligaciones sociales posteriores a la causa de disolución.

La responsabilidad del art. 367 LSC se debe aplicar a quien materialmente incumple su deber de convocar la Junta General tras haber transcurrido dos meses una vez que concurre causa de disolución. Y ese deber de convocar la Junta en ningún momento podía ser realizado por el Sr. Clemente que desde el año 2013 carecía de facultades para ello. No puede hacerse responder a una persona por incumplir un deber que no estaba en condiciones de ejecutar. El hecho de que figure registralmente como administrador no altera esta conclusión.

C. Sobre la influencia de la publicidad registral en el planteamiento del litigio

Aunque el apelante fue cesado como administrador en julio de 2013, su cargo siguió constando como tal en el Registro Mercantil hasta febrero de 2019 y así se desprende de las escrituras notariales y del certificado expedido por el citado Registro. En la inscripción registral únicamente se hizo constar el cese del Sr. Clemente, pero no se inscribió ni el nuevo domicilio ni el nuevo cargo de administrador.

Manifiesta la empresa INRIALSA en su escrito de oposición al recurso de apelación que la falta de inscripción del nuevo administrador no puede ser invocada por quien está obligado a procurar la mencionada inscripción ya que en tal caso obtendría un beneficio de una actuación irregular propia.

Sin embargo, para esta Sala, el Sr. Clemente no es quien debía proceder a solicitar el cambio del administrador en la hoja registral. Debía ser D. Eladio como nuevo administrador el que procediera a la inscripción pues así se desprende de una de las citadas escrituras de fecha 1 de julio de 2013 -en concreto la que lleva por número K8792942- en la que se procede al cese del anterior administrador, nombramiento de nuevo administrador único, cambio de domicilio social, y modificación parcial de los Estatutos; en ella el fedatario público hace constar que eleva a escritura pública la certificación en la que se faculta al administrador único (el nuevo D. Eladio) para elevar el acuerdo de nuevo administrador a escritura pública hasta conseguir la inscripción en el registro mercantil.

El hecho de que figure en el Registro Mercantil una persona que desde el año 2013 no es el administrador y que no se haya inscrito el nuevo órgano de la sociedad hasta el año 2019 no es imputable a D. Clemente, quien tras su cese ya no estaría legitimado para la inscripción. La no inscripción del nuevo administrador sólo es imputable a éste.

En cualquier caso, las consecuencias contempladas en el art. 367 LSC deberían caer sobre quien tras producirse una causa de disolución de la empresa no convocó a la Junta General para proceder a esa disolución, haciéndose pesar sobre él la responsabilidad por las obligaciones sociales posteriores a la producción de causa de disolución pero no sobre quien aunque registralmente conste como administrador, no lo era en el momento de producirse las obligaciones y además resultaba jurídicamente imposible que acomodara su conducta a los presupuestos que se recogen en el art. 367 LSC.

CUARTO.-Costas

Dada la estimación total del recurso de apelación, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes ex art. 398.2 LEC.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,