Sentencia Civil 292/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 615/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO: a) La sentencia de divorcio de 12 de junio de 2000 euros concedió la guarda y custodia de Matías y Amparo a la Sra. Adolfina, fijando a cargo del Sr. Gregorio una pensión de alimentos.

Por sentencia de 7 de junio de 2012 se declaró extinguida la pensión de alimentos respecto a Matías y se redujo a la cantidad de 225 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos de Amparo, "sobre la base de que la situación de la Sra. Adolfina sí ha mejorado (.), en cuanto no asume los gastos de Matías, y (.) trabaja por cuenta propia desde el año 2008".

Posteriormente, el Sr. Gregorio presentó nueva demanda de modificación de medidas, en la que solicitaba la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Amparo, con efectos retroactivos desde que conste su independencia económica o el fin de la convivencia con su madre y fuera condenada la Sra. Adolfina a la devolución de los alimentos desde la fecha de extinción; de forma subsidiaria, se estableciera un límite temporal o circunstancial a la obligación de prestar alimentos.

b) La sentencia del Juzgado declara extinguida la pensión de alimentos sin efectos retroactivos.

En primer lugar, la juez de familia expone una serie de hechos que considera probados:

- Desde noviembre de 2018 hasta marzo de 2019 Amparo, que va a cumplir 24 años, cobró una Renta de Inserción Social del Gobierno de Navarra de 610 euros, constando en la solicitud de la RIS que no convivía con su madre.

Pidió voluntariamente la baja en el cobro de la RIS porque se marchó a DIRECCION000, donde estuvo trabajando hasta agosto de 2019.

- Desde 2020 reside en DIRECCION002, donde cursa un grado en Gestión Forestal (último año y finalizará las prácticas el 17 de febrero de 2022), trabaja esporádicamente y tiene pareja estable

- En el certificado de vida laboral el primer empleo de Amparo está fechado en agosto de 2017 y el último en septiembre de 2021, habiendo estado de alta un total de 320 días.

En segundo lugar, tras señalar que la Sra. Adolfina había aportado al juicio, como documento núm. 3, "distintas órdenes de transferencia en favor de Amparo, desde octubre de 2019 hasta enero de 2021", transferencias éstas que "tienen cierta periodicidad y van desde los 150 a los 300 euros" y que Amparo "afirmó que ha recibido dinero de su madre, unos 300 euros mensuales, en ocasiones por transferencia", argumenta que lo "anterior concuerda con el certificado de vida laboral, pues parece poco probable que Amparo se haya podido mantener durante estos últimos años percibiendo únicamente el salario correspondiente a 320 días de cotización y 610 euros durante el corto lapso temporal en que cobró la RIS".

En tercer lugar, "a la vista" de "todo lo expuesto" considera que debía extinguirse la obligación de abonar la pensión de alimentos sin efectos retroactivos al "ser evidente que Amparo hace tiempo que toma sus decisiones vitales de forma independiente", ha "tenido distintas residencias y actualmente vive con su pareja en la Palma", estando terminando el Grado en Gestión Forestal, por lo que "si en adelante quiere seguir formándose deberá hacerlo ya con sus propios medios, pues no cabe mantener esa obligación en relación con una hija que vive con plena independencia".

En cuarto lugar, desestima la pretensión del Sr. Gregorio de que la Sra. Adolfina devolviera las cantidades percibidas desde que la hija vive de forma independiente, por no concurrir las circunstancias de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 149/2019, de 12 de marzo (declaraba probado que el hijo vivía independientemente de su madre y tenía ingresos, existiendo connivencia entre ambos para seguir percibiendo la pensión alimenticia a pesar de no haber ya causa para ello), sino que más "bien el padre carece de información porque nunca ha tenido relación con Amparo, según se desprende de las actuaciones, sin que concurra un ánimo deliberado de engañar al padre o, al menos, no se ha acreditado" y, por otra parte, "tampoco existe una situación palmaria de independencia económica y personal", pareciendo " venir presididas por cierto caos" las "relaciones familiares, desde la declaración de desamparo de Amparo, hace muchos años" , a lo que ha de "unirse que a la edad de la hija tampoco es corriente la estabilidad personal ni económica, pues se halla en el límite entre la formación académica y el acceso al mundo laboral, habiendo, como se desprende de la documental, alternando entre ambos campos".

c) Recurre el Sr. Gregorio solicitando sea declarada la extinción de la pensión de alimentos con carácter retroactivo a agosto de 2017, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda porque la Sra. Adolfina carecía de legitimación para cobrar la pensión de alimentos de su hija mayor de edad con domicilio independiente, siendo su actuación claramente constitutiva de enriquecimiento injusto y abuso del derecho.

En apoyo del recurso argumenta, en síntesis, por un lado, que la solicitud del carácter retroactivo de la extinción de la pensión de alimentos tiene su fundamento en el hecho que Amparo dejó de convivir con su progenitora en agosto de 2017, siendo mayor de edad, hecho éste que recoge la sentencia apelada al señalar que es "evidente que Amparo hace tiempo que toma sus decisiones vitales de forma independiente", y, por tanto, a partir de ese momento, la única legitimada para reclamar alimentos a su progenitor era ella y no su madre, con la que ya no convivía, a pesar de lo cual, "vulnerando la buena fe en el ejercicio de los derechos ( art. 7 CC ), no sólo no puso en conocimiento del padre este hecho esencial (.), sino que incluso, en la contestación a la demanda (interpuesta dos años después de que su hija hubiera abandonado su domicilio), solicitó el mantenimiento de la misma, aún a sabiendas de que su hija mayor de edad es económica y personalmente independiente desde el año 2017".

Por otro, que las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 10 de abril de 2019 al interpretar el art. 93.2 CC concluyen que para que el progenitor custodio pueda reclamar la pensión de alimentos de un hijo mayor de edad es preciso que concurran dos requisitos: necesidad y convivencia, tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente, sin que la aplicación de la retroactividad requiera, en contra de lo señalado por la juez de familia, una connivencia entre la madre y la hija para cobrar indebidamente la pensión de alimentos, al ser suficiente el hecho de que tuviera un domicilio independiente desde el año 2017 (prueba documental y evidentes contradicciones existentes entre ésta y la testifical de Amparo), sin que hasta el momento de interposición de la demanda de modificación de medidas (17 de octubre de 2019) la Sra. Adolfina hubiera trasferido cantidad alguna de la pensión de alimentos a su hija, comenzando entonces a transferirle algunas cantidades, para crear una apariencia.

d) El recurso se estima.

d.1 De la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo (RJ 2019, 939) y 10 de abril de 2019 (RJ 2019, 1378) se desprende que para que el progenitor custodio tenga legitimación para reclamar la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, ex art. 93.2 CC, han de concurrir dos requisitos, cuales son, que convivan con el mismo y que no tengan independencia económica.

Al respecto, las sentencias de Tribunal Supremo de 24 de abril 2000 (RJ 2000, 3378) y 12 julio de 2014 (RJ 2014, 4583)] establecen que la legitimación del progenitor custodio para reclamar los alimentos de los hijos mayores de edad no se fundamenta en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino en "la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores", ya que a consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad, correspondiendo "en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos (.) al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores".

Y en relación a lo que debe entenderse por convivencia, las citadas sentencias señalan que no es "el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran", en la que "la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos" [ STS 7 marzo 2017 (RJ 2017, 704)].

d.2 El recurso el apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Valorada la prueba practicada, en la que tiene especial relevancia el expediente administrativo remitido por la Dirección General de Inclusión y Protección Social, esta Sección concluye, como se alega en el recurso, que Amparo dejó de convivir con su madre en agosto de 2017, gozando de autonomía en la dirección y organización de su vida desde esa fecha, razón por la cual la Sra. Adolfina carecía de legitimación para seguir percibiendo la pensión de alimentos.

En su declaración Amparo reconoció que en el año 2017 su madre le echó de casa una semana y que había hablado con ella decidiendo que lo mejor era separarse un tiempo, yendo a vivir a casa de su amiga unos meses.

El testimonio de Amparo debe ponerse en relación con el citado expediente administrativo, donde consta un informe elaborado por la trabajadora social en el que al hacer la "descripción de la situación" se señala que Amparo "regresó al domicilio materno pero en agosto del año 2017 su madre la echó del domicilio" y a "partir de ese momento, Amparo estuvo conviviendo en el domicilio de diferentes amigas, así como en casas ocupadas, hasta poder convivir en una habitación alquilada en el BARRIO000"; al referirse a la "Familia" se señala que Amparo tiene "un conflicto con su madre, lo que le llevó a ser expulsada del domicilio en agosto del año pasado"; al referirse a la "Vivienda" se señala que después " de que su madre la echara del domicilio familiar, ha estado viviendo acogida en la casa de la madre de una de sus amigas, así como ocupando diferentes casas ocupas", encontrándose actualmente "en una habitación alquilada del BARRIO000, pero está en una búsqueda activa de vivienda alternativa"; y al hacer la " Valoración" se señala que "precisa de un apoyo económico para establecerse de manera autónoma dado que no se contempla el convivir con su familia como solución adecuada".

También consta en el citado expediente administrativo un volante de empadronamiento de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, en la aparece empadronada Amparo desde el día 3 de octubre de 2017.

Asimismo, consta que por Resolución núm. 2224/2018, de 28 de noviembre, se le concedió una Renta Garantizada por la cuantía de 610,79 euros mensuales, siendo suspendidos "cautelarmente" los pagos por Resolución núm. 950/2019, de 5 de julio, a solicitud de Amparo por incorporación temporal a un empleo.

d.3 También asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que, declarada la extinción de la pensión de alimentos, no es requisito para dar retroactividad a dicho pronunciamiento que haya existido connivencia entre la hija mayor y la progenitora custodia.

Como se desprende de la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 10 de abril de 2019, antes citadas, "el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos (.) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos [ SSTS 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2035 ) y 23 junio 2015 (RJ 2015, 2546)], de " ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (.) por seguir conviviendo con su progenitor".

De hecho, la citada sentencia de 10 de abril de 2019 confirma la sentencia de la Audiencia Provincial que había retrotraído los efectos de la declaración de extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, aunque "no podrá afirmarse que existió ocultación de la recurrente al recurrido sobre el cambio de circunstancias, pero sí existe empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había perdido".

Siendo esto así, una vez declarada la extinción de la pensión de alimentos, para conceder carácter retroactivo a esta declaración, debe examinarse si los alimentos se consumieron o no por la hija mayor.

La sentencia apelada no examina esta concreta cuestión, aunque parece considerar implícitamente que los alimentos sí se consumieron en base a que la Sra. Adolfina había aportado al juicio, como documento núm. 3 , "distintas órdenes de transferencia en favor de Amparo, desde octubre de 2019 hasta enero de 2021", transferencias éstas que "tienen cierta periodicidad y van desde los 150 a los 300 euros" y que Amparo "afirmó que ha recibido dinero de su madre, unos 300 euros mensuales, en ocasiones por transferencia", lo que concordaría con el certificado de vida laboral, "pues parece poco probable que Amparo se haya podido mantener durante estos últimos años percibiendo únicamente el salario correspondiente a 320 días de cotización y 610 euros durante el corto lapso temporal en que cobró la RIS".

d.4 La correcta resolución de la cuestión planteada hace necesario tener en cuenta que el deber de prestar alimentos no sólo recaía sobre el Sr. Gregorio en su condición de progenitor no custodio, sino también sobre la Sra. Adolfina, en su condición de progenitor custodio, por cuanto trabajaba por cuenta propia desde el año 2008, como señala la sentencia de 7 de junio de 2012, estableciendo el art. 145 CC que cuando son varios los obligados la obligación se repartirá en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Mientras que el Sr. Gregorio debía abonar la pensión de alimentos fijada en la sentencia, la Sra. Adolfina debía prestar los alimentos, en la parte proporcional que le correspondía , "recibiendo y manteniendo en su propia casa" a Amparo ( art. 149 CC).

La acreditada falta de convivencia de Amparo y su madre desde agosto de 2017, al desplazarse a vivir primero a otras viviendas en la misma localidad (Pamplona), posteriormente a DIRECCION000 y La Palma, tuvo como consecuencia que la Sra. Adolfina dejase de cumplir su obligación de prestar alimentos y que su hija dejase de consumirlos.

La carga de probar que Amparo siguió consumiendo los alimentos, no obstante haber terminado la convivencia en la forma dicha, recaía sobre la Sra. Adolfina, no sólo por ser un hecho impeditivo ex art. 217 3 LEciv, sino en todo caso porque la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938) y 28 de noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", al ser evidente que aquélla estaba en condiciones de exponer en el escrito de contestación a la demanda los hechos justificativos del consumo, como de aportar los documentos acreditativos.

Sin embargo, en el escrito de contestación a la demanda, por un lado, se realiza un relato en exceso genérico de los hechos, omitiendo hacer mención alguna a la forma en que los alimentos habrían sido consumidos por Amparo con anterioridad al 20 de enero de 2020 (fecha de presentación del citado escrito), ya que sólo se alega que " Amparo terminó bachillerato en el Instituto de DIRECCION001 en el curso 2017-2018, (.) siendo su madre (.) la que está volcada en suplir las carencias afectivas y la desatención que lleva toda la vida padeciendo, se encarga de su correcto cuidado y atención (.) se encuentra estudiando, en la actualidad en la ciudad DIRECCION002, en las Islas Canarias un grado superior de forestal y medio ambiente, vive en piso compartido del que paga de alquiler 300 euros mensuales, siendo su madre la que le abona con mucho esfuerzo la cantidad de 150 euros todos los meses", lo que supone infringir el principio de aportación de parte, conforme al que son las partes mismas exclusivamente las que aportan los hechos conducentes a establecer la relación jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio, advirtiendo de forma constante la jurisprudencia que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)] y que si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negligente a la hora de "utilizar" el principio de aportación de parte debe pechar con sus consecuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

Por otro, sólo se aporta " como documental nº 2 recibo de ingreso de alquiler a su hija Amparo, como documental nº 3 Certificado de Gobierno de Canarias del abono del seguro escolar del módulo que se encuentra matriculada. Como documental nº 4, ingreso del desayuno del mes de septiembre de la residencia de la escuela de capacitación agraria y como documental nº 5 Empadronamiento de la hija".

Y en la minuta de prueba de 22 de noviembre de 2021 se aporta "trasferencias hechas" a Amparo con fechas que van del 1 de octubre de 2019 al 31 de junio de 2021, por distintos importes (150, 200 y 300 euros), prueba que es claramente insuficiente, no sólo por referirse a un limitado período de tiempo, sino, además, porque estando obligada la Sra. Adolfina a prestar alimentos, esas trasferencias no pueden considerarse realizadas como pago de la obligación del Sr. Gregorio, al no concurrir uno de los requisitos del pago por tercero, al que esta Sección se ha referido reiteradamente [SSAPN 19 marzo 2007 (JUR 2007, 3139836 abril (JUR 2004, 153453) y 27 febrero 2004 (JUR 2004, 113038), 26 julio 2002 (JUR 2002, 227945) 18 diciembre 2000 (JUR 2001, 79882)], por ser el criterio de la jurisprudencia [ SSTS 8 abril 1948 ( RJ 1948, 768), 15 octubre 1959 ( RJ 1959, 3677), 14 noviembre 1968 ( RJ 1968, 5334), 29 diciembre 1979 ( RJ 1979, 4664), 19 octubre 1981 ( RJ 1981, 3809), 5 noviembre 1983 ( RJ 1983, 5957), 9 junio 1986 ( RJ 1986, 3298), 23 octubre 1991 ( RJ 1991, 7484), 16 marzo 1995 ( RJ 1995, 2659), 17 octubre 1996 ( RJ 1996, 7115), 4 noviembre 2003 (RJ 2003, 8018)], cual es que "no debe tener condición de tercero el contratante en la relación obligacional de la que dimana el abono llevado a cabo", mutatis mutandis, no debe tener condición de tercero el obligado a prestar alimentos que no acredita haber cumplido su obligación (desde agosto de 2017) y realiza unos pocos pagos (desde octubre de 2019).

SEGUNDO: Ex art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.