Sentencia Civil 552/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1003/2020 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Servicios Inmobiliarios Val, S.L. (SERVIVAL en adelante) interpuso demanda de juicio ordinario frente a los abogados D. Agapito, D. Epifanio y D. Anibal en la que, con base en los hechos relatados en ella, concretamente, " encargo profesional para instar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1021/2010 celebrado ante el Juzgado de primera instancia núm. 1 de Aoiz , y actuación negligente seguida"; consistente en: " no haber interpuesto el escrito de solicitud de nulidad de actuaciones en tiempo procesal correcto dejando sin atender los dos plazos que marca la LEC: el de 20 días hábiles que fija el artículo 228 , y el del primer acto de comparecencia ante el tribunal que fija el artículo 166.2, ambas infracciones denunciadas por Banco de Santander en su primer escrito de oposición, [lo que] provocó, que, a pesar de la indefensión radical sufrida por SERVIVAL, por haber padecido un proceso sumario en su ausencia por desconocimiento de la actuación que se seguía, incluido el acto de la subasta de su vivienda, acabase viéndose pendiente de la resolución de un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, firmado por el letrado Apolonio, que tenía nulas posibilidades de prosperar por los desgraciados antecedentes protagonizados por estos dos letrados citados "; y terminó pidiendo que: " se dicte sentencia por la que se condene ... a los letrados Agapito y Apolonio, y subsidiariamente, al despacho Cremades & Calvo-Sotelo, según la responsabilidad que determine este Juzgado para cada uno de ellos, a pagar a SERVIVAL la cantidad de 130.114,17 euros, más el importe presentado por el letrado Agapito en dos piezas separadas de jura de cuentas del procedimiento 1021/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aoiz y el rollo de apelación 18/2013 seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , más las costas que sean tasadas incurridas por esta parte en las citadas piezas separadas de jura de cuentas".

Los demandados se opusieron a las peticiones deducidas de contrario y, por su parte, los señores Anibal y Apolonio alegaron también su falta de legitimación pasiva.

Durante el acto de la audiencia previa la parte actora desistió de su demanda frente al abogado señor Anibal, lo que dio lugar a su absolución, con imposición de las costas a la parte demandante.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Sr. Apolonio en su escrito de contestación a la demanda con la consiguiente absolución del mismo e imposición de las costas a la parte demandante.

En efecto, en la demanda se afirmó su negligenciaen el cumplimiento del encargo profesional que le fue encomendado para obtener la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria 1021/10, pero, con arreglo a lo expuesto en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia apelada, no se consideró probado que tal encargo fuese efectivamente realizado al Sr. Apolonio. Al contrario, se consideró acreditado que el asunto fue asumido en exclusividad por el letrado Sr. Agapito " con independencia de los poderes otorgados, de las personaciones producidas y de quién fuera el firmante la demanda o el destinatario formal de la provisión de fondos".

Asimismo la sentencia recurrida consideró que " la petición de condena subsidiaria frente al despacho Cremades & Calvo - Sotelo es inviable desde el momento en que dicho despacho no ha sido demandado".

Por lo demás, la sentencia dictada en primera instancia condenó a D. Agapito a abonar a SERVIVAL la cantidad de 130.114,17 €, más intereses.

SERVIVAL interpusorecurso de apelación respecto de los pronunciamientos correspondientes a la imposición de las costas de los dos abogados absueltos, Sres. Anibal y Apolonio.

El letrado Sr. Agapito interpuso también recurso de apelación, con arreglo a los motivos a los que después haremos mención, en el que pidió que se revocase la sentencia apelada y se dicte otra desestimatoria de la demanda interpuesta en su contra, absolviéndole de todas las pretensiones de la parte demandante y condenando a dicha parte actora al pago de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- Seaceptan losfundamentos jurídicos primero, segundo, primer párrafo del tercero y segundo párrafo del octavo; rechazándose todos los demás. Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por SERVIVAL y la estimación del deducido por el Sr. Agapito.

A. Recurso interpuesto porSERVIVAL.-

En lo relativo al señor Anibal, la parte actora durante el acto de la audiencia previa desistió de su demanda frente a él, quedando la cuestión de las costas pendiente de resolución y en la sentencia dictada se impusieron a la entidad demandante. En el caso enjuiciado el desistimiento, dado que se formuló durante el acto de la audiencia previa, por tanto después de haber sido emplazado el referido señor, hubiera debido ser consentido por este, artículo 20 LEC. Por lo que según lo dispuesto en el artículo 396 del mismo texto legal procedía imponer a la parte actora las costas correspondientes en la medida en la que no fue consentido, al menos en lo relativo a las costas, por el codemandado señor Anibal.

En lo referente al señor Epifanio el precepto aplicable es el contenido en el artículo 394.1 LEC que establece el criterio objetivo del vencimiento, por lo que no habiéndose conseguido acreditar los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda frente al referido señor, la sentencia le absolvió de los pedimentos deducidos de contrario. Por lo tanto, aplicó correctamente el criterio objetivo del vencimiento puesto que, en realidad, la cuestión no presentaba dudas serias de hecho ni de derecho. En el fondo, su actuación se limitó a indicarle a la actora el letrado que a su juicio mejor podía llevar o asumir el encargo correspondiente a la nulidad del juicio hipotecario y, en razón de amistad, a prestar su colaboración para la realización de alguno de los actos procesales, siempre bajo la dirección del señor Agapito, en razón de su proximidad al lugar del litigio. Por lo tanto, su traída al proceso no resultaba, en puridad, precisa dado que la dirección jurídica del mismo fue asumida por el referido señor Agapito. Por ello la sentencia aplicó correctamente el criterio objetivo del vencimiento al imponer a la parte apelante las costas causadas al señor Apolonio.

En consecuencia, el recurso interpuesto por SERVIVAL debe ser desestimado debiendo imponérsele las costas causadas por su alzada, con pérdida incluso del depósito para recurrir en caso de que se hubiera constituido.

TERCERO.- B. Recurso interpuesto por el señor Agapito.

Considera la Sala conveniente realizar algunas consideraciones jurídicas que permitan enfocar adecuadamente el problema jurídico suscitado para dar la solución que en derecho corresponda al mismo.

No ofrece duda, desde el punto de vista de las alegaciones realizadas por la parte actora, que la relación habida entre las partes con base en la cual se sostiene la existencia de responsabilidad por parte del letrado demandado es, en este caso, la propia del arrendamiento de servicios.

En este sentido, la S. TS. del 16.7.90 R-5881 señala que: "... La relación entre el cliente y su letrado es la de un arrendamiento de servicios", la de 4 de noviembre de 1991 R-8138 indica entre otras consideraciones que: "... La relación de contrato de servicios entre letrado y su cliente supone la obligación recíproca del Abogado de realizar cuantos actos sean precisos para la adecuada defensa de los intereses de su cliente y de éste la de pagar los honorarios...", o incluso la Sentencia TS de 30.3.92 R-2306 cuando señala que: " En autos se está conociendo de un contrato civil de arrendamiento de servicios regido por lo pactado y, en su defecto, por las normas contenidas en los arts. 1544 y 1583 y siguientes del CC ...".

Así, conviene insistir en que:

a) El tipo contractual del arrendamiento de servicios, se encuadra en el grupo de contratos en el que las relaciones tienen en cuenta el principio "intuitu personae" o que vienen adornados por la nota de confianza que les caracteriza.

b) Respecto del contenido obligacional de dicho contrato, cabe indicar que, en consecuencia, el abogado asume la obligación de realizar una actividad en servicio o interés de su cliente; dicho de otro modo la obligación del profesional es la de prestar el servicio, realizar la actividad conducente a ello. Lo importante aquí es la actividad, la obligación de prestar el servicio, realizar la actividad necesaria al efecto, prestación del servicio que no solo deberá realizarse con la diligencia debida sino con la correspondiente a las normas profesionales, reglas técnicas y deontológicas propias del servicio. Lo determinante es la actividad, la forma en que esta se lleva a cabo con independencia del resultado obtenido.

c) Aun cuando el Código Civil no ofrece una base clara en sus preceptos para distinguir entre obligaciones de medios y las obligaciones de resultado lo cierto es que la distinción ha tomado carta de naturaleza en la doctrina y jurisprudencia españolas, fundamentalmente a partir del primer cuarto del siglo XX, en que se propuso diferenciar las obligaciones, atendiendo a la naturaleza de la prestación, en obligaciones de medios y de resultado. Así en términos generales se entiende por obligación de medios aquella en la que la prestación debida consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar, de forma mediata, la satisfacción del interés del acreedor, esto es, el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor al contratar. El deudor ha de poner los medios a través de una actuación diligente, que posibilite al acreedor obtener el resultado o fin práctico esperado al contraer la obligación, bien entendido que ese resultado no forma parte de la obligación, no se encuentra " in obligatione", no está garantizado por el deudor. En consecuencia, el cumplimiento o incumplimiento son independientes de la obtención del resultado esperado por el acreedor y dependen exclusivamente de la actitud diligente o negligente del deudor.

Interesa resaltar que la diligencia aparece aquí como una medida del contenido de un concreto deber de prestación, pues como señala algún autor italiano " el deudor no se obliga a emplear mecánicamente los medios considerados más idóneos, sino que se obliga a emplearlos con la debida diligencia y pericia, así como a desarrollar cualquier otra actividad complementaria concerniente al fin de la obligación".

En la doctrina española se ha venido señalando que " en el arrendamiento de servicios se despliega una actividad en interés de otro sin prometer el resultado de dicha actuación"... " en el contrato de servicios las partes pretenden obtener, simplemente, que otra persona desarrolle cierta actividad...", a diferencia de lo que sucede en el de obra. Por ello, la mejor doctrina señala que " aunque no se obtenga el resultado para el que se ponen los medios, el obligado no puede ser hecho responsable si no se prueba su negligencia, y aun entonces la reparación se mide, no en relación al resultado perseguido sin fruto, extraño a la obligación, sino a las consecuencias directas de la negligencia del deudor demostrada por el acreedor".

Ahondando en estas cuestiones, hemos de señalar ahora que, consecuencia de lo expuesto es que por su propia naturaleza las obligaciones de medios sean susceptibles de diversos grados en función de la distinta diligencia que el deudor deba desplegar en la realización de la prestación. En este sentido el art. 1104 del CC no viene sino a especificar en el caso concreto la correspondiente diligencia que debe emplear el deudor en el cumplimiento de la obligación, que estará en función de las " circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

Ciertamente en las obligaciones de medios la determinación del incumplimiento ofrece mayor dificultad en base al mayor grado de indeterminación de la prestación, la cuestión estriba en determinar si la diligencia empleada por el deudor es aquella que el acreedor podía esperar de un deudor cuidadoso en el desempeño de la actividad que constituye el objeto de la obligación, se trata, en realidad, de determinar que el deudor no ha actuado con la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias a que alude el art. 1104 CC, o, en su caso, por la diligencia que correspondería a un modelo de comportamiento tipo. Interesa destacar, especialmente en el caso controvertido, que, como señalan los autores, el art. 1104 CC tomó como base el art. 512 del C. Civil argentino del tenor siguiente " La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", siendo más que probable que el término " diligencias", más que referirse a un pretendido modelo de diligencia, tendría una significación referida a tramitaciones, actuaciones, etc.

En este sentido, en el ámbito de las denominadas profesiones liberales junto a la obligación esencial aparecen otras de instrucción, información y consejo, insertas también dentro del contenido del art. 1258 CC, concretamente, y en cuanto se refiere al módulo con el que la actividad comprometida debe prestarse, es obligado tener en cuenta las prescripciones contenidas en las normas y estatutos profesionales. Según el Estatuto General de la Abogacía " son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada", se añadía que " en el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales, adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto" (art. 53). Por su parte el art. 54 indicaba que el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto. Por tanto, tales preceptos, como señala la S. TS. de 4.2.92 R-819, además de imponer al abogado actuar con diligencia, señalan el nivel de la misma, cuya exigencia, por tanto, ha de ser mayor que la propia de un buen padre de familia, a la vista de los cánones profesionales recogidos en su Estatuto y que sirve de buena y estricta medida de su actuación.

CUARTO.- En lo que atañe a la diligencia a emplear por persona perita en la materia a la que la obligación se refiere, resulta útil la doctrina jurisprudencial existente en torno, por ejemplo, a la diligencia exigible a arquitectos o aparejadores, en la que se alude a que la normal previsión exigible a tales técnicos no puede confundirse con la simple diligencia del obrar cuidadoso "sino que es aquella obligada por la especialidad de sus conocimientos... y la garantía... profesional que implica su intervención..."; y se añade que, en esos casos, la responsabilidad se sustenta en "la omisión de una diligencia especial exigible por unos conocimientos técnicos, que no puede confundirse con la simple de un hombre cuidadoso, al tratarse de una diligencia alejada de la general, definida en el párrafo segundo del Art. 1104 CC .".

La doctrina ha señalado que la idea de diligencia sirve "para dotar de contenido y determinar una prestación; generalmente de hacer... el modelo de diligencia no profesional es utilizado para dotar de contenido y determinar, hasta donde sea necesario, la prestación que el deudor ha de llevar a cabo... la misma idea es aplicable cuando se trata de servicios profesionales". Así como para configurar la actividad necesaria para que la prestación contemplada inicialmente pueda convertirse en realidad; en este sentido determina la extensión de los deberes del deudor, las actividades necesarias para que la prestación sea viable.

Pero junto a las funciones a las que acabamos de hacer mención, la mejor doctrina ha destacado que de igual manera que "la diligencia establece un modelo que ha de ser observado por el deudor, establece también un sistema de conducta que ha de ser atendido por el acreedor... desde este punto de vista, es función de la diligencia la creación de una serie de cargas que operan como límites o como condiciones del ejercicio del derecho de crédito", que es el que ostenta el acreedor para obtener la satisfacción de su propio interés y que se concreta, básicamente, en la posibilidad de exigir del deudor la correspondiente prestación.

Pues bien, dentro de los límites a los que acabamos de aludir y con directa relación con el deber de buena fe, tiene cabida, entre otras, lo que se ha denominado "la carga de colaboración para que el deudor pueda ejecutar la prestación". Después volveremos sobre esta cuestión.

QUINTO.- El primero de los motivos del recurso del señor Agapito se articuló así: " Error en la apreciación de las pruebas e infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.101 del Código Civil ".

Conviene recordar, en primer lugar, que con arreglo a lo afirmado en la demanda el encargo profesional realizado fue el que tenía por objeto instar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1021/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aoiz y que la actuación negligente que se imputó al apelante consistió en que por parte del señor Agapito no se interpuso escrito en solicitud de nulidad de actuaciones en tiempo hábil para ello, dejando transcurrir los plazos de 20 días hábiles que fija el artículo 228 LEC y el del primer acto de comparecencia ante el tribunal que establece el artículo 166.2, lo que, a juicio de la parte actora, provocó que tales omisiones fuesen alegadas por el Banco de Santander, lo que acabó, según se dice, en un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que tenía nulas posibilidades de prosperar.

Pues bien, con independencia de que el encargo encomendado al señor Agapito tuvo lugar el 15 de septiembre de 2011, fecha en la que el representante legal de la actora, señor Luis Manuel, remitió al apelante copia del correo que a su vez remitió a doña Andrea, de modo que en la misma fecha y también mediante correo electrónico, el referido señor Luis Manuel remitió al señor Agapito determinada documentación; y de que el escrito de personación en el Juzgado de Aoiz en la ejecución 1021/2010 tuvo lugar el mismo día, 15 de septiembre de 2011, y que en dicho escrito aparecía como letrado el señor Apolonio, acaso por razones de urgencia; y al margen también de que el señor Luis Manuel conocía, a través de correo electrónico de 29 de julio de 2011 que le remitió doña Andrea, la subasta de la vivienda propiedad de la actora; la cuestión esencial de la que depende la suerte del recurso se ciñe a determinar si el señor Agapito incurrió en responsabilidad derivada de negligencia profesional al dejar transcurrir los plazos antes mencionados, esencialmente, el de 20 días para pedir la nulidad de las actuaciones seguidas, artículo 228 LEC por haber sido vulnerado alguno de los derechos fundamentales del artículo 53.2 de la Constitución.

Indudablemente el examen de la actuación del letrado recurrente en el encargo recibido ha de valorarse desde el prisma del cuadro normativo vigente en aquel momento. Por lo tanto la redacción del artículo 228 LEC ha de ser la vigente entre el 4 mayo 2010 y el 30 septiembre 2015; por su parte en aquel entonces no se habían producido las modificaciones que luego realizó la Ley núm. 1/2013 de 14 de mayo tanto en la LEC como en la LH y que la redacción del Art. 695 LEC vigente desde el 4 mayo 2010 hasta el 14 mayo 2013 sólo permitía la oposición a la ejecución hipotecaria en los supuestos específicos que regulaba tales como extinción de la garantía de la obligación garantizada, el error en la determinación de la cantidad exigible y el supuesto de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento que estén sujetos a otra prenda o hipoteca mobiliaria o inmobiliaria. Por su parte el artículo 698, relativo a reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores establecía en su número uno lo siguiente: " Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo". La doctrina jurisprudencial había establecido, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, Roj: STS 3373/2017, que en el caso de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881, " la cosa juzgada no sólo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual artículo 564 LEC (trasunto del anterior artículo 1479), ha mantenido la sentencia de Pleno 462/2014, de 24 de noviembre . Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, "dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado dos del artículo 400 LEC en relación con su artículo 222"; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión". La sentencia citada, menciona la del TS de 9 de marzo de 2012 número 123 la cual declaró " que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal... un cauce oportuno para ello".

Por lo tanto, y en el mejor de los casos para la entidad actora apelada, al letrado recurrente y en orden a la defensa de los intereses de su cliente se le abrían dos posibilidades: una, la del incidente de nulidad de actuaciones del artículo 228 LEC y, otra, la de acudir al juicio declarativo ordinario en petición de la declaración de nulidad de la ejecución hipotecaria en cuyo seno se habían cometido las irregularidades a las que la parte se refirió. Es claro que la oposición no pudo deducirse, en principio, por ignorarse la existencia del proceso de ejecución hipotecaria referido y, en todo caso, con arreglo al texto legal vigente entonces no cabía alegar como oposición las circunstancias o irregularidades respecto de los actos de comunicación a los que la actora se refiere. En consecuencia la opción en favor del juicio declarativo, que fue la adoptada por el apelante, hubo de fundarse tanto en la premura de tiempo con que asumió la defensa de los intereses de su cliente en septiembre de 2011 respecto del posible incidente de nulidad de actuaciones o, incluso, respecto de la personación sin hacer mención a la situación que deriva del artículo 166 LEC, como en la mayor garantía que ofrecía el juicio declarativo ordinario respecto del incidente de nulidad de actuaciones a conocer por el mismo juzgado que tramitó la ejecución hipotecaria y cuya resolución carecía de recurso, además de estar dicho incidente más bien enfocado al recurso de amparo constitucional.

Por todo ello, y a la vista de las circunstancias expuestas, la opción en favor del juicio declarativo ordinario dejando transcurrir el plazo de interposición del incidente extraordinario de nulidad actuaciones no puede considerarse actuación negligente del letrado recurrente en función de las circunstancias concurrentes y de la normativa aplicable en el momento en que hubo de adoptar la decisión correspondiente. La inconveniencia resultó del hecho de que el Juzgado, al parecer, tramitó la demanda de juicio declarativo ordinario como solicitud de nulidad de actuaciones lo que dio lugar a correspondiente recurso de reposición en 13 de febrero de 2012, recurso que se desestimó en decreto de 30 de marzo de 2012. Posteriormente el 27 de junio de 2012 se dictó Auto desestimatorio de la petición de nulidad porque no se denunció en la primera comparecencia y porque nada se dijo al personarse.

Conviene tener en cuenta a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo n.º 144/2014, de 13 de marzo, ECLI:ES:TS:2014:1109, conforme a la cual: "1.- Aunque la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria se solicite en un proceso declarativo posterior, con base en lo previsto en el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el régimen legal aplicable para decidir si procede declarar la nulidad pretendida es el que rige la nulidad de los actos judiciales contenido en los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento de modo que se haya producido indefensión ( arts. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )"; resolución dictada, por cierto, en un supuesto en el que la ejecutada compareció en el procedimiento de ejecución hipotecaria e instó incidente de nulidad de actuaciones por no haberse practicado correctamente las notificaciones, habiendo sido inadmitido el incidente por estimar realizadas las notificaciones en la forma legalmente prevista, y haber transcurrido con exceso el plazo de veinte días que se habilita para plantear tal incidente.

Por su parte la sentencia núm. 649/2013 de 29 octubre. RJ 2013\7068, de especial interés, tuvo ocasión de decir: " Se ha dado, en consecuencia, a la demanda un tratamiento similar al del incidente de nulidad de actuaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( artículo 241) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 228), el cual está previsto para la denuncia de vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , en orden a procurar una subsanación de tal infracción en el mismo proceso, lo que determina el establecimiento de un plazo máximo de caducidad de cinco años para tal denuncia; pero, por el contrario, la acción incorporada a la demanda en el caso presente es distinta y viene amparada tanto por el texto del anterior artículo 132 de la Ley Hipotecaria -vigente en la fecha en que se siguió el proceso de ejecución- como por el artículo 698 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil que, tras señalar (artículo 695) cuáles son las únicas causas de posible oposición en el proceso de ejecución hipotecaria, dispone que «cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias». Se trata por tanto de un proceso declarativo ordinario y de una acción de carácter personal que, al no tener previsto un plazo distinto de prescripción, podrá ejercitarse dentro del de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil ".

En consecuencia, no apreciamos la actuación negligente que la demanda afirma y la sentencia de primer grado acepta.

SEXTO.- Aun cuando lo expuesto hasta el momento sería suficiente para la estimación de la alzada, interesa señalar también que el letrado recurrente interpuso recurso de revisión contra el decreto de 29 de junio de 2012 de adjudicación de la vivienda subastada al ejecutante Banco de Santander, recurso que fue desestimado en Auto de 31 de julio de 2012. Esta última resolución fue, a su vez, recurrida en apelación, pero en esta época, verano de 2012, se aceptó por la entidad demandante, ejecutada, y el Banco de Santander, ejecutante, un acuerdo para resolver la cuestión surgida en el procedimiento de ejecución hipotecaria, acuerdo que SERVIVAL al parecer no cumplió. Posteriormente, en octubre de 2013 el propio señor Luis Manuel en la representación de la entidad demandante dio instrucciones a la Procuradora para que desistiese del recurso de apelación, así como del incidente extraordinario de oposición que había interpuesto con asesoramiento ya de otro despacho, decisión de desistir que fue desconocida por el demandado.

Dijimos antes que de igual manera que "la diligencia establece un modelo que ha de ser observado por el deudor, establece también un sistema de conducta que ha de ser atendido por el acreedor, en el que tiene especial incidencia, como proyección del deber de buena fe, lo que se ha denominado "la carga de colaboración para que el deudor pueda ejecutar la prestación".

Señala la doctrina, que se ha hecho referencia a la buena fe como principio general organizador del tráfico económico y de lo que se ha llamado " moralización de las relaciones jurídicas", y que es en este sentido en el que utiliza la expresión el Art. 1258 CC, como criterio de integración de los contratos; la buena fe a la que alude el precepto sería lo que se ha llamado " una fuente de normas jurídicas objetivas"; se trata de un modelo de conducta social que se erige en " fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes, de acuerdo con el tipo de contrato y con la finalidad perseguida a través de él por las propias partes".

Interesa anticipar que en el ámbito de los derechos de crédito la buena fe constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la relación obligatoria, lo que tiene especial importancia porque del mismo modo que " el deudor debe cumplir todo aquello que la buena fe exige, también el acreedor ha de ejercitar su crédito con la buena fe"; y, correlativamente, asumir, en su caso, las consecuencias de la lesión del principio indicado.

Y tal es lo que aquí sucede en la medida en la que la actuación profesional del letrado recurrente sufrió la interferencia de las actuaciones de la propia entidad actora en tanto que a través de su legal representante planteó acuerdos transaccionales que inicialmente se consiguieron y después se frustraron por su propia actuación y luego, a través de un nuevo acuerdo y sin conocimiento por parte del señor Agapito, decidió desistir del recurso en trámite y dar la solución que le convino a la cuestión planteada en el procedimiento de ejecución hipotecaria obteniendo, al parecer, un nuevo acuerdo con el Banco de Santander, ya con nueva asistencia jurídica, que solventó la cuestión suscitada entre las entidades ejecutante y ejecutada, todo lo cual comporta, realmente una quiebra de la carga a la que antes nos hemos referido.

En su consecuencia hemos de estimar el recurso y revocar la condena impuesta en la sentencia apelada al recurrente Agapito, a quien procede absolver de la pretensión resarcitoria deducida en su contra.

SÉPTIMO.- Como antes dijimos procede desestimar el recurso interpuesto por SERVIVAL, lo que comporta la imposición a dicha entidad de las costas causadas por su recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC. Por idéntica razón procede acordar la pérdida del depósito que hubiere constituido para recurrir al que en tal caso se dará el destino legalmente previsto.

Por el contrario, procede estimar el recurso interpuesto por D. Agapito, revocar la sentencia que estimó la demanda frente a él y desestimar la misma con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la alzada y acordando la devolución del depósito para recurrir en caso de haber sido constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,