Sentencia Civil 123/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 430/2021 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

Rosendo, Secundino, Joaquina, María Milagros, Valentín, Lina, Serafin, Severino, Eva María, Brigida, Adelina, Vicente, Andrea, Zaida, Nazario, Santiago, Dulce, Ovidio, Leovigildo, Paulino, Pio, Tarsila, Prudencio, Virginia, Conrado, Lidia, Ruth, Norberto, Onesimo, Pablo, Teofilo, Hortensia, Casiano, Cecilio, Josefina, Julieta, Flor, Benedicto, Bernabe, Gema, Bienvenido, Braulio, Celia, Constanza, SEMINARIO CONCILIAR DE SAN MIGUEL DE PAMPLONA, Eloisa, Fermina, CASA MISERICORDIA DE PAMPLONA, Candelaria, Carina, Juan María, Carmela, Marino, Casilda, Ana, Marisol, Carlos Miguel, Bárbara, Luis Alberto, Luis Pablo, Víctor, Adoracion, Jose Luis, Agueda, y Alicia, con la misma representación y defensa, demandaron a la HERENCIA YACIENTE y HEREDEROS DESCONOCIDOS DE Jesús Manuel y Daniela ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona, reclamando la declaración de la finca registral NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 7 de Pamplona, como copropiedad ob rem, de todas las viviendas y locales que se relacionaban y en la proporción reflejada en un cuadro del cuerpo de la demanda, conforme al coeficiente de participación en las Comunidades de propietarios de CALLE000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004; DIRECCION000, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011; DIRECCION001, NUM012; PLAZA000, NUM013; y DIRECCION002, NUM004 y NUM014; con condena a otorgar por los demandados los documentos que sean precios como para que la declaración referida pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, de la tal forma que, si los obligados a ello no lo hacen, el Juzgado ordenará al Registro de la Propiedad, lo necesario como para adecuar el Registro al título ejecutivo, incluso pudiendo otorgar, en caso de que fuera necesario y en nombre y representación de tales demandados, los documentos pertinentes a este mismo fin.

Admitida la demanda, e incoado juicio ordinario, el 22 de octubre de 2020 se resolvió emplazar a los demandados por edictos, esto es, a herencia yacente y herederos desconocidos de Jesús Manuel y Daniela, haciendo constar que caso de comparecer algún heredero, se llevaría a efectos por los trámites previsto en el art. 16 LEC. No habiendo comparecido nadie, a quien se haya tenido por el Juzgado como sucesor de la herencia, tras de los intentos rechazados por resoluciones interlocutorias, se declaró a la parte en situación de rebeldía procesal en diligencia de ordenación de 24 noviembre de 2020.

Celebrado el acto del juicio el 1 de diciembre de 2020, con la asistencia únicamente de las partes actoras, y practicada prueba documental, se dictó al día siguiente la sentencia, que desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a la herencia yacente e ignorados herederos demandados, de lo que se pedía, con condena en costas procesales a la parte actora.

Los demandantes han interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia, postulando la nulidad de actuaciones, y subsidiaria estimación también de su acción declarativa de condominio.

SEGUNDO.- Fáctico

No hay relación de hechos de la sentencia, ni pueden extraerse de su fundamentación, aunque los relevantes estrictamente para resolver la apelación, pueden quedar en los siguientes extremos:

1.- Jesús Manuel, con fecha 13 de agosto de 1934, dirigió solicitud al Ayuntamiento de Pamplona, a fin de que se le cediera en plena propiedad y de conformidad con la normativa vigente para el Ensanche, el suelo que correspondía con la Manzana NUM015 (II Ensanche de Pamplona, rodeada por las calles DIRECCION000, a la que recaen las casas construidas en dicha Manzana, hoy números NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011; CALLE000, hoy números NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004; calle DIRECCION002, hoy números NUM004 y NUM014; PLAZA000, hoy números NUM016 y NUM013; y calle DIRECCION001, hoy números NUM012, NUM017 y NUM018), para dedicarla a vivienda en alquiler, lo que fue respondido por parte del Ayuntamiento de Pamplona, en sentido positivo, adoptándose un Acuerdo con fecha 24 de agosto de 1935, que fue incluso ratificado por la Diputación Foral de Navarra.

2.- El Sr. Jesús Manuel encargó la redacción de un Proyecto de Edificación para toda la indicada manzana, al Arquitecto Luis Carlos, en cuya Memoria aparece:

"Además, todas las casas tienen en todo su frente (por la parte posterior y frente) un terreno de su propiedad en las calles interiores de 6,75 m. de fondo"; y

"...el solar comprende además del terreno ocupado por la casa las dos mitades anterior y posterior de las calles interiores que se marcan en el plano de conjunto, o sea 5,25 x por la anchura de la casa".

3.- Fueron edificados en el suelo de la manzana cuatro edificios independientes: Uno, el mayor, con frente a la Calle DIRECCION001, PLAZA000, y Calle DIRECCION002; Otro, menor, con frente a la CALLE000; y Dos más, que quedaban dentro de la Manzana sin afrontar a calle alguna, en el interior de la misma. Y todos estos cuatro edificios, estaban rodeados de zona libre de edificación destinada a calle o patio interior, sin la cual, no se puede acceder a los dos edificios situados en el interior de la Manzana.

4.- El Sr. Jesús Manuel procedió para la explotación de viviendas en las casas, que inicialmente fue en régimen arrendamiento, y luego fueron vendidas, a segregar de la finca matriz dieciocho fincas:

1) Finca registral NUM019 antigua y en la actualidad, registral NUM020, de 140,94 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION000, NUM012.

2) Finca registral NUM021, de 139,20 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION000, NUM006.

3) Finca registral NUM022, de 139,20 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION000, NUM007.

4) Finca registral NUM023, de 78,80 m2, es la casa hoy sita en la CALLE000, NUM001.

5) Finca registral NUM024, de 139,32 m2, es la casa hoy sita en la CALLE000, NUM002.

6) Finca registral NUM025, de 245,38 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION001, NUM017.

7) Finca registral NUM026, de 139,32 m2, es la casa hoy sita en la CALLE000, NUM003.

8) Finca registral NUM027, de 81,00 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION000, NUM008.

9) Finca registral NUM028, de 81,00 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION000, NUM009.

10) Finca registral NUM029, de 81,00 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION000, NUM010.

11) Finca registral NUM030, de 81,00 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION000, NUM011.

12) Finca registral NUM031 antigua y en la actualidad registral 9.680, de 82,62 m2, es la casa hoy sita en la CALLE000, NUM004.

13) Finca registral NUM032, de 203,20 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION001, NUM018.

14) Finca registral NUM033, de 80,44 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION001, NUM012.

15) Finca registral NUM034, de 245,38 m2, es la casa hoy sita en la PLAZA000, NUM016.

16) Finca registral NUM035, de 151,47 m2, es la casa hoy sita en la PLAZA000, NUM013.

17) Finca registral NUM036, de 139,32 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION002, NUM014.

18) Finca registral NUM037, de 139,32 m2, es la casa hoy sita en la calle DIRECCION002, NUM004.

5.- Si la finca registral inicial tenía una superficie de 4.398,74 m2 y se segregaron las dieciocho fincas anteriores, quedó como finca matriz una cabida residual de 2.010,83 m2, la que estaba destinada a calle o patio interior, puesto que el Sr. Jesús Manuel, no adjudicó a cada una de las 18 casas que componían la total Manzana original, una participación indivisa en la parcela interior no construida destinada a calle o patio, sino que solo en tres supuestos, las casas hoy números NUM017 y NUM018 de la calle DIRECCION001 y número NUM016 de la PLAZA000 (fincas NUM038, NUM039 y NUM040 de la anterior relación), se describieron segregadas por el solar que ocupaba cada edificación en altura, como las otras quince, añadiendo una parte del terreno que correspondía con la zona libre de edificación, uniéndolo materialmente en la segregación al espacio que ocupaba la edificación en altura.

6.- Desde cuando fueron ocupadas las viviendas, que ahora son las del cuadro de la demanda, propiedad de los demandantes, con las participaciones reseñadas en los elementos comunes de las casas respectivas, entre 1937/1940, y hasta ahora, los titulares de las viviendas de los edificios, fincas registrales identificadas, han utilizado en exclusiva como propio, ese espacio interior o calle interior, como les ha parecido conveniente, sin que los titulares registrales de la finca matriz NUM000, ni sus herederos, en ningún momento hayan interferido.

7.- El 21 de febrero de 1945, la Comisión de Fomento del Ayuntamiento de Pamplona, estudió la necesidad de cerrar "las callesinteriores de la manzana número NUM015 del nuevo Ensanche" , lo que motivó un Informe del Arquitecto Municipal fechado el 26 de marzo de 1945, en que se indicaba que el Sr. Jesús Manuel se había comprometido ante el Ayuntamiento a cerrar los "patios interiores", y al haber desaparecido dicho Señor, el Ayuntamiento decidiría quién debe ejecutar el mencionado cierre, advirtiendo "que el edificio pertenece a gran número de propietarios". La Comisión de Fomento acordó llevar a cabo el cierre mencionado, junto con una urbanización general de las calles colindantes, con cargo a los fondos del Ensanche, acuerdo que fue ratificado por el Pleno Municipal celebrado con fecha 29 de mayo de 1946. Cierres que todavía existen: paso de cierta anchura para facilitar el acceso de camionetas, en el frente de esta Manzana con la CALLE000, y dos pasos peatonales situados frente a la calle DIRECCION000.

8.- El conjunto de vecinos de la Manzana fueron tenidos por los titulares de este espacio interior, y en el año 1988, cuando se forma el nuevo Catastro Municipal, la parcela que se corresponde con la calle o patio interior, se adjudicó a todos ellos, y desde ese momento, vienen pagando el Impuesto de Contribución Territorial al Ayuntamiento.

Puesto que no hay hechos probados, ni siquiera relativamente extraíbles de la fundamentación jurídica, tampoco existe motivación fáctica en la sentencia apelada. Y en realidad, el recurso de apelación no critica la valoración de la prueba, sino que reitera los principales extremos de la demanda, de los que la sentencia del Juzgado únicamente ha recogido, sin contexto, algunos de carácter valorativo.

Efectivamente, en esta alzada no se vuelven a valorar los medios probatorios, como si el enjuiciamiento de la primera instancia no hubiera tenido lugar, sino que este Tribunal es órgano de legitimación de la valoración probatoria en el sentido de que obedezca a una actividad probatoria lícita, bastante, y con lógica de convicción. Ahora bien, cuando no hay valoración judicial de la única prueba practicada, a instancias de la única parte comparecida, la actora, prueba única documental, no hay nada que legitimar, y simplemente debe expresarse como probado, el contenido relevante de los documentos, públicos y privados no impugnados, que directamente observa el Tribunal.

La valoración probatoria de la primera instancia no tiene por qué ser ilógica o arbitraria, como se suele a menudo exponer, para poder ser completada o corregida en segunda instancia, si así se solicita en el recurso, no es cuestión nueva, y resulta de prueba que no precisa de inmediación, dado que el Tribunal puede llegar a apreciaciones disímiles a las del Juzgado, tantum apellatum quantum devolutum, sin las limitaciones de un recurso extraordinario, puesto que la posición frente a los litigantes es la misma que ocupa el órgano inferior en el momento de decidir. Y los extremos que faltan en el relato judicial, de entre la prueba documental practicada, compele a su expresión, ciñéndonos a los perfiles de lo alegado en el plano fáctico por el apelante, y a la naturaleza del medio probatorio revisado, ya que tienen relevancia para alterar el signo del fallo.

Es lo que se verifica con los ocho apartados de la relación antecedente.

La rebeldía no produce como efecto ni el allanamiento tácito, ni la tácita admisión de hechos, salvo en los casos en que la ley lo establezca ( art. 496.2), como por ejemplo, acurre en lo preceptuado en los arts. 440.2 y 440.3 pfo2º, 602 y 618 LEC. Ahora bien, la rebeldía tampoco tiene ese efecto precientífico de la ficta contestatio, que se suele repetir desde antiguas menciones, sino que al demandado que no se persona en el proceso civil, haya sido emplazado en persona o mediante otra fórmula de comunicación, como la publicación edictal, que es el caso, le precluye la posibilidad de contestación, de modo que los hechos desfavorables no habrán sido negados, la prueba respecto a esos hechos no será inadmisible ( art. 281.3 LEC), y el órgano judicial quedará facultado para apreciar una admisión tácita de los mismos ( art. 405.2 LEC) por la falta de asunción diligente de la carga de manifestarse sobre los hechos alegados por la contraparte.

Si los hechos que han de probarse por la parte actora, no obstante la rebeldía y silencio de los demandados, están documentados, y si en el juicio ordinario, no impugnados los documentos aportados con arreglo al art. 265.1.1º LEC, son de suyo bastantes, sin más, para dejar una pretensión digna de sentencia, conforme al art. 429.8 LEC, y es el ejemplo de autos, se abona que los documentos privados no discutidos son prueba suficiente a la prudente y conjunta valoración judicial.

Ello es consecuente con la doctrina constitucional acerca de que, en un cauce procesal para objeto disponible, como es el proceso civil común, no debe potenciarse por la Jurisdicción la informalidad en el cumplimiento de las obligaciones, como resultaría que se urgiera la más exquisita prueba de datos frente a los que, quien ha tenido la debida oportunidad, no muestra contradicción más que ficticia, y que precisamente su ausencia del pleito puede dificultar al máximo probar.

El litigante rebelde, que no practica prueba a su instancia, no puede ser de mejor condición que un demandado comparecido, que contesta, y por ello, hemos esclarecido el relato de hechos, con relevancia en orden a la modificación del fallo recaído.

TERCERO.- Comparecencia rechazada por falta de acreditación de legitimación pasiva, y que se consiente por el interesado

Ante el emplazamiento mediante edictos de la herencia yacente e ignorados herederos de Jesús Manuel y Daniela, parte demandada, compareció en autos el 29 de octubre de 2020 Rosario, y el 26 de noviembre posterior compareció Violeta, que se decían nuera e hija de las personas finadas de la herencia que es sujeto pasivo del proceso, a las que no se admitió al proceso en resoluciones firmes, por lo que los actores solicitan la nulidad de la sentencia recaída, y de las actuaciones hasta la fecha más antigua de tales personaciones, por entender, después de dictada aquélla, que debieron ser admitidas como partes pasivas, en cuanto que herederas y administradoras de la herencia.

En el supuesto de la Sra. Rosario, alegó ser heredera de su difunto esposo, Abilio, pero consideró la diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2020, que nada se acreditaba sobre que Abilio fuera heredero de Jesús Manuel ni de Daniela, aunque pudiera ser su hijo. Recurrió en reposición quien pretendía personarse como demandado, siendo desestimada en decreto de 19 de noviembre de 2020, habiendo impugnado la representación de los actores, y el decreto fue objeto de revisión, desestimándolo el auto de 23 de diciembre de 2020, días después de dictada sentencia definitiva, y en trance en el que los apelantes cambiaron el signo de su intervención, apoyando entonces a la defensa de esa tercera persona.

En el supuesto de Violeta, intentó comparecer, alegando ser hija heredera de Jesús Manuel y Daniela, ya precluido el plazo de contestación, e igualmente consideró la diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2020, que nada se acreditaba sobre la condición de sucesora. Recurrida en reposición, fue también desestimada en decreto de 23 de diciembre de 2020, habiendo apoyado la representación de los actores, puesto que ya entonces se conocía la sentencia absolutoria. El recurso de revisión formulado fue desestimado, nada menos que por auto de 26 de marzo de 2021.

En primer término, la nulidad de actuaciones tiene que deducirse a través de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que procedan frente a las resoluciones en las que se sostenga la irregularidad procesal relevante, por quien tiene la legitimación por gravamen (cfr. art. 448.1 LEC). Y los demandantes, titulares dominicales de viviendas en propiedad horizontal de las casas que lindan con una calle o patio interno de la manzana de edificios, incluida en una finca matriz restante, sin segregación, ni recurren los autos de 23 de diciembre de 2020 y 26 de marzo de 2021, ni reciben perjuicio alguno de los mismos. Los autos, que resuelven recursos de revisión, únicamente pueden apelarse cuando ponen fin al procedimiento o impiden su continuación ( art. 454 bis.3 LEC), y no se trata de reproducir la cuestión en el recurso de apelación contra la sentencia definitiva (como en los recursos de reposición frente a resoluciones judiciales), sino de recurrir y justificar que el proceso se ha truncado indebidamente. Y quien puede recurrir es quien recibe el perjuicio por esa finalización del acceso al proceso, esto es, en el presente asunto, la Sra. Rosario y la Sra. Violeta. Ninguno de los 65 demandantes, tratándose de una causa de legitimación privada: éstos reciben perjuicio de la sentencia absolutoria recaída, que es lo que recurren en apelación, y no de los autos que niegan la personación como demandadas de quienes se personaron, que no se recurren. El que las Sras. Rosario o Jesús Manuel no sean tenidas como partes demandadas, de ninguna manera grava la postura de la parte actora, y la oportunidad procesal de aquéllas se consume en este juicio declarativo plenario sobre el objeto de contienda. Por ello, Nno se entiende que la defensa de los apelantes mantenga que no quiere exponerse a una nulidad de actuaciones dentro de dos años, cuando precisamente es quien pide ahora la nulidad de actuaciones.

En segundo lugar, los actores acusan al Juzgado de una grave irregularidad procesal, puesto que las dos recurrentes en la revisión denegada, considera que podían estar presentes en el proceso, en representación de la herencia yacente, como hijas, política o natural, de la pareja cuya herencia es demandada (en realidad, contrariando lo que primitivamente había alegado la defensa de los actores en el primer recurso de reposición frente a la inicial diligencia de ordenación), con lo que la pretendida nulidad de actuaciones se reclama por violación de las normas esenciales del procedimiento, provocadora de efectiva indefensión (cfr.: art. 225.3º LEC). Y está vedado entrar a la nulidad de la sentencia por infracción de las formas procesales, sin que haya causado efectiva indefensión a la parte. Esta indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, como es la ausencia de contradicción ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo; 98/1987, de 10 de junio; 26/1993, de 25 de enero; 1101/2001, de 23 de abril; 143/2001, de 14 de junio, etcétera). Obvio es que, quienes eventualmente pudieran haber quedado en indefensión serían las Sras. Rosario y Jesús Manuel, pero de ningún modo los actores, que no experimentan mengua alguna de defensa de su pretensión. Y la indefensión constitucionalmente relevante es la que ha sido forzada por el Juzgado, y no una falta de defensa autodeterminada por el justiciable.

En último lugar, en cuanto al fondo de la ausencia de defensa de las sedicentes demandadas, derivada de no habérseles aceptado como partes demandadas, y por la que no recurren, ni siquiera preventiva o cautelarmente, apreciamos, ante lo que podemos examinar en autos, que resultaría pretextativa, ya que, teniendo oportunidad para ello, no se aplicaron a acreditar, aparte del parentesco o relación de afinidad, la aceptación o situación yacente de la herencia de Jesús Manuel y Daniela, que es lo que les titulaba pasivamente en este proceso, ya como herederos, ya como administradores de herencia pendiente de aceptación. Puede que sea táctica de cara a una resistencia a la demanda, que desconocemos, y que incluso apunta el recurso de apelación, pero en cualquiera de los casos, ha comprometido su intervención en el proceso.

Es patente que la solicitud de nulidad de la sentencia apelada se halla contaminada por haberse resuelto en firme sobre la comparecencia de unos descendientes de la herencia demandada, tiempo después de haberse dictado la sentencia que, contra el pronóstico usual con demandados rebeldes, resulta íntegramente desestimatoria.

En cualquier caso, no cabe acogerla, en un tema que no es de orden público, dado que, dudoso lo procedente en concreto sobre la condición de las Sras. Rosario y Jesús Manuel, no ha procurado indefensión efectiva a quien plantea la nulidad de actuaciones.

CUARTO.- Elemento procomunal adquirido por prescripción ordinaria contra tabulas

El mérito de la litis que se estudia en apelación es el de una reclamación que consiste en cohonestar la realidad extrarregistral, que se describe de propiedad y posesión de un suelo de los copropietarios de las viviendas de las casas por pisos de la manzana NUM041 del Ensanche II de Pamplona, en 15 fincas/casas/comunidades de propietarios, y la constancia tabular de una finca, que como resto de la finca matriz, de la que se segregaron las fincas de dichas casas, sigue apareciendo desde los años treinta del pasado siglo a nombre de Jesús Manuel y Daniela.

Y habida cuenta de los hechos probados, por documentados, y la ausencia de oposición y prueba de la parte contraria, la pretensión encuentra bases sencillas. Durante más de ochenta años, quienes recibieron unos inmuebles en régimen de propiedad horizontal -titulares causantes de quienes demandan por relación a los mismos-, entregados por el Sr. Jesús Manuel, se tienen por propietarios, y poseen pública, pacífica e ininterrumpidamente otro inmueble adicional y colindante, un terreno que entienden debió ser también incluido en las fincas registrales segregadas, en las que se describen, sin dicho terreno, los pisos de las casas de un bloque bien definido, y que funcionalmente les sirve, calle o patio interior (incluso relativamente cerrado), pero no fue incluido, razón por la que sigue entrando en la descripción y cabida de la finca matriz restante.

Entonces, de los métodos de adquisición de la propiedad, que enumera la ley 355 FN, cierto que no consta un acto de disposición mortis causa, ni un convenio que justifique la transmisión, ni hay accesión, ni por supuesto, esa calle o patio es una res nullius, aparece con claridad la usucapión o prescripción adquisitiva. Usucapio contra tabulas, porque la finca registral sigue constando a nombre de quien entregó la construcción, el difunto Sr. Jesús Manuel -y su esposa-, pero poco problemático, ya que la posesión ad usucapionem se inicia con posterioridad, y precisamente con la segregación de 18 fincas de la matriz, y los ignorados sucesores del Sr. Jesús Manuel no son terceros hipotecarios.

Lo único especial radica en que la prescripción adquisitiva se pretende ob rem y respecto de la participación de los demandantes, como copropietarios en propiedad horizontal, en los elementos comunes, a su vez, comunes de varias casas, lo que es usual en los complejos urbanísticos de "propiedad tumbada" (cfr. arts. 2 c) y 28.1 LPH), aunque no agrupen las comunidades -que es una posibilidad, pero no algo impuesto-.

Y es lo cierto que la demanda menciona la usucapión en su fundamentación jurídica, y se repite en el recurso de apelación, además que la congruencia con lo pedido puede seleccionar la norma adecuada de aplicación para el pedimento, siempre que no se alteren los elementos fácticos de la causa de pedir, conforme al principio da mihi factum dabo tibi ius.

Lo que ocurre es que dicha fundamentación de la demanda, incluye una batería de otras bases jurídicas para lo que se reclama, que no consiguen más que confundir, habiendo logrado tal consecuencia con la sentencia recaída, siendo injusto que se critique buena medida de la misma, en tanto que hace frente a argumentos inconducentes: Así, se dice en la demanda que es reivindicatoria ( "...que tiene diversos tintes jurídicos..."), aunque lo que parece reivindicarse es un documento para que sea inscrito en el Registro de la Propiedad; y es claro que no hay reivindicatoria, puesto que los demandantes, en copropiedad, detentan la posesión desde hace ochenta años, no la han perdido nunca, y la herencia del Sr. Jesús Manuel no la tiene, por mucha presunción que despliegue la inscripción registral. Por otro lado, se insiste en que no se solicita la devolución de la posesión, ni se solicita la declaración de propiedad por parte de los demandados, sino condena a que los demandados entregaran un documento de transmisión de dominio del espacio interior controvertido, "dado que ello lo debían haber hecho en su día, cuando construyeron las casas de mis mandantes, con el fin de que tal documento, quede inscrito en el Registro de la Propiedad, espacio interior o calle interior, que aparece incorrectamente inscrita a favor de los demandados, cuando debía aparecer inscrita a favor de los demandantes"; y es claro que el poseedor que se quiere propietario frente al titular registral si pide pasar a ser el titular registral a título de dueño, ejercita un acción declarativa del dominio no inscrito contra el dueño inscrito, y lo que ha de demostrar es la adquisición de la propiedad, que no figura en los Libros, sin que aquí se aporte el "convenio" por el que el finado Sr. Jesús Manuel debía haber segregado las fincas de otra manera y entregado el espacio restante de la finca matriz a los titulares de las fincas segregadas, ya que unos folios de la memoria del proyecto arquitectónico, o la segregación de tres fincas con más cabida en la que se incluye otra calle o patio interior (calle DIRECCION001, NUM017 y NUM018, y PLAZA000, NUM016), puedan considerarse ningún signo de la voluntad traslativa del desaparecido Sr. Jesús Manuel.

En definitiva, se ejercita una acción declarativa del dominio adquirido mediante usucapión, contra asiento del Registro de la Propiedad, de un elemento procomunal de unas comunidades de propietarios (al no tener patrimonio separado ni personalidad jurídica, ejercitando la acción los copropietarios actuales). Lo demás es soslayable amalgama de razonamientos perplejos y contradictorios, que han llevado a una sentencia, cuyos argumentos, secuencialmente no son incorrectos, pero conducen a una solución apartada de la proyección del Derecho de cosas en la realidad de estos inmuebles.

No recoge el FN ninguna definición de la usucapión como forma de adquirir la propiedad, pero coincide la mayoría de la doctrina en considerar que se trata de una institución procedente del Derecho romano que pretende solucionar ciertos conflictos de intereses, entre quienes ostentan la titularidad de derechos reales y quienes actúan como si la tuvieran, atendiendo retroactivamente al comienzo y desarrollo posterior de la situación contemporánea. Cabalmente, la solución que orilla la sentencia apelada, y que debemos auspiciar.

La ley 356 FN recoge los plazos necesarios para que la prescripción adquisitiva produzca efectos. En primer lugar, si lo ponemos en conexión con la ley siguiente que regula los requisitos y hace referencia expresa a la prescripción extraordinaria, la primera conclusión que obtenemos es que este primer precepto debemos entenderlo referido exclusivamente a la usucapión ordinaria. Hasta la modificación llevada a cabo por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, en el caso de bienes inmuebles se mantenía la distinción según si el propietario se halla o no domiciliado en Navarra, de 20 años si lo está, y de 20 si no lo está, fijándose en esa actualización un plazo único de 20 años, lo mismo que desde la entrada en vigor de la indicada reforma se reforma el plazo de prescripción extraordinaria, que era durante cuarenta años "salvo que el propietario hubiere estado ausente de Navarra durante todo este tiempo", y que ahora se fija en todo caso, y sin distinción entre ausentes y no ausentes, en 30 años (el tratamiento era distinto a los supuestos de ausencia para la adquisición por prescripción de bienes inmuebles del Derecho general, ya que mientras el art. 1.958 CCiv considera ausente al que reside en el extranjero o en ultramar, las leyes 356 y 357 FN considera como tal el domiciliado fuera de Navarra). En el caso de autos, la herencia propietaria perjudicada, que ni siquiera sabemos con certeza cuándo se pudo adir, es de presumir que está en Navarra y simultáneamente los propietarios usucapientes se haya mantenido en la posesión, pero ello resulta disquisición prescindible, puesto que la posesión de los copropietarios demandantes se extiende a más de ochenta años.

En cuanto a los requisitos, la ley 357 FN, al igual que el CCiv, recoge en el párrafo primero los requisitos necesarios para que tenga lugar la usucapión ordinaria y dedica el segundo párrafo a la extraordinaria. En el primero de ellos, y referido exclusivamente a la propiedad considera como tales la posesión a título de dueño, con justa causa y buena fe. Aunque no se dice, como en art. 1.941 CCiv, que la posesión sea en concepto de dueño, pública pacífica y no interrumpida, la jurisprudencia ha venido exigiendo reiteradamente tales requisitos con remisión expresa a la jurisprudencia del TS. La exigencia de que dicha posesión sea en concepto de dueño debe entenderse como requisito de carácter subjetivo referido al ánimo o actitud del poseedor que debe actuar en la creencia de ser titular del derecho que se pretende usucapir debiendo realizarse por su parte actos que de manera inequívoca pongan de manifiesto esa voluntad de actuar como tal. La jurisprudencia ha definido la "justa causa" en la STSJN -Civil y Penal- de 1 de octubre de 2004 (RJ 2004, 1141), como el título "que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate ( SSTS de 5 febrero 1991 , 20 octubre 1992 y 11 noviembre 2002 )", esto es, el que "como tal y en abstracto es idóneo para la transmisión del derecho de propiedad u otro derecho real... pero que, por una causa externa al mismo no produce la adquisición, sino a través de la usucapión". Y es también necesario para que prospere la usucapión la existencia de buena fe, requisito este también de carácter subjetivo que la propia ley 357 FN define como "la creencia de poder poseer como titular del derecho". En todo caso, la ley recoge la presunción de existencia de dicho requisito, presunción que según jurisprudencia constante debe entenderse como iuris tantum, que admite por tanto prueba en contrario por parte del propietario que se vea perjudicado, teniendo en cuenta, que la buena fe debe acreditarse al comienzo del plazo de prescripción, consecuencia de la influencia del Derecho romano por lo que la mala fe sobrevenida no perjudica al usucapiente.

La adquisición de finca segregadas con un terreno aledaño, que no se menciona en la segregación, como se hace en otras 3 de las casas de la manzana, que son calle patio interior, que sirve de acceso a dos de los edificios, que únicamente se utiliza por las viviendas del bloque, e incluso se cerró parcialmente por el Ayuntamiento en 1946, y que el Catastro considera parcela comunitaria desde 1988, en todo caso entendiéndose las potestades urbanísticas sobre el espacio con los copropietarios de las viviendas de las casas, es el ejemplo de justa causa y buena fe, sobremanera cuando la propiedad registral concernida no ha ejercido resistencia en tiempo y forma en el proceso, y no hay noticia de que haya opuesto jamás interferencia alguna en la realidad física histórica. Por lo tanto, una posesión pública y pacífica, con justa causa y buena fe.

Al extremo, existiría prescripción extraordinaria de ley 357 pfo.2º FN, si se adujera que no concurre o no se puede probar la justa causa, puesto que los únicos requisitos exigidos son la posesión pacífica, y dudosamente, la buena fe, y un plazo de posesión de 40 años (superior al que fija el CCiv en el art. 1.959, de 30 años, solo en vigor desde octubre de 2019 en Navarra), sin que exista prueba de que el propietario desposeído haya estado ausente, puesto que es seguro que los titulares registrales no viven, sin saber cuánto tiempo y dónde vivieron desposeídos sin protesta, y se ignoran los herederos.

Por lo tanto, la declaración de plena copropiedad por usucapión ordinaria debe acogerse.

Una preocupación de los demandantes es que no se pretende la declaración de propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 7 de Pamplona, como propiedad individual de los demandantes, sino como copropiedad de una determinada cuota de participación indivisa. Aunque no es exactamente así, y lógicamente la posesión ad usucapionem es de las personas naturales que han disfrutado del inmueble: la propiedad es ob rem de un elemento procomunal de las 15 comunidades de propietarios, de las que participan 78 fincas, sin que exista ningún impedimento para que los copropietarios de propiedad horizontal prescriban o adquieran por usucapión elementos comunes, las cuales se destinen a un beneficio común, esto es, los llamados elementos procomunales, que pertenecen de forma inseparable o bien a todos los propietarios de los elementos privativos.

Estos elementos, como suelo, subsuelo y vuelo, de una calle o patio interior, tienen independencia funcional, la descripción correspondiente -en el supuesto, como resto de la finca matriz-, y es oponible su estatuto privativo a terceros una vez inscrito en el Registro de la propiedad. La titularidad del elemento en beneficio común no corresponde a la comunidad de propietarios sino a los propietarios que en cada momento lo sean de los elementos privativos a los que beneficia. Sus titulares son los propietarios de los elementos privativos en proporción a su cuota y de forma inseparable de la propiedad de elemento privativo concreto, excluyéndose igualmente la posibilidad de la acción de división.

En los elementos procomunales como indica la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de junio de 2020 (RJ 2020, 3408) en relación con el art. 4 LPH, y con cita de otras anteriores: "Existe vinculación ob rem entre dos (o más) fincas, cuando se da entre ellas un vínculo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio (vid. Resolución de este Centro Directivo de 3 de septiembre de 1982). Esto supone que en los casos de titularidad ob rem se configura la titularidad dominical de una finca por referencia de la titularidad de otra, a la que está conectada. La consecuencia jurídica de ello es que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación (Resolución de 28 de octubre de 2013)...

...la configuración jurídica de una finca registral con el carácter ob rem respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde, pues, a quien ostente la titularidad de la finca principal. Como se afirmaba en la Resolución de 29 de noviembre de 2007, los elementos vinculados son titularidades ob rem, que no pueden seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos".

El otro aparente obstáculo para la declaración del derecho de propiedad ob rem de elemento procomunal se halla en la vigencia de la inscripción registral de la finca NUM000, que conserva en su contenido dicho elemento procomunal como dominio de la herencia yacente o ignorados herederos de quienes figuran, Jesús Manuel y Daniela. Aunque esta usucapio contra tabulas se encuentra prevista en art. 36 LH, contemplando desde 1944 dos situaciones distintas, con una regulación que rompe con la del art. 1.949 CCiv -que la STS de 21 de enero de 2014 (RJ 2014, 531) reputó inaplicable-: a) la usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión ad usucapionem; y b) la que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del art. 34 LH. En el primer caso, la prescripción comenzada perjudica igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpe en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total, y "En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil". Por lo tanto, no hay ningún impedimento para que jueguen los requisitos y plazos del Fuero de Navarra, puesto que no hay tercero hipotecario, sino que los finados titulares y sus sucesores son los que segregaron las fincas de los actores, los que entregaron los inmuebles, y por lo tanto, quienes están en la relación jurídico-real con las comunidades de propietarios de las casas edificadas, cuando empezó la posesión como usucapientes. Lo problemático estaría respecto de tercero inscrito, en que se requiere el conocimiento real o presunto por parte del mismo de la situación posesoria ad usucapionem, o el consentimiento expreso o tácito, de la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente. No habiendo tercero perjudicado, tampoco óbice registral para la usucapión.

Una vez que procede la declaración del domino ob rem con arreglo a las cuotas de participación en sus respectivas casas (comunidades de propietarios) de los demandantes, y que son las del cuadro de la demanda, la petición de que se condene a la herencia yacente y/o herederos de la/os Sra/es Jesús Manuel y Daniela a que emitan un documento, o lo haga supletoriamente el Juzgado, sin definir el contenido del documento, se corresponde con dos premisas incorrectas, la una que el condominio ob rem se adquirió por un inexistente convenio incumplido en 1937/1940 entre el difunto Sr. Jesús Manuel y los titulares de las 15 fincas segregadas de su promoción de casas por pisos, y la idea de que "...la declaración, por Sentencia, de que el dominio de un inmueble corresponde a una determinada persona, no puede inscribirse directamente en el Registro de la Propiedad, sino que precisa de un documento pertinente, y ello, como consecuencia de que la Sentencia, no sustituye al documento y es el documento, lo que se reclama en el Petitum..."

No es que la sentencia declarativa del dominio no pueda inscribirse, sino que debe inscribirse cuando se enfrenta a una inscripción registral contradictoria, y esa declaración judicial establece la usucapión o la accesión, dado que no habrá título faltante, sucesorio o contractual. Es lo que corresponde a lo que pide el suplico, y así directamente habrá de fallarse, no estando los tribunales para generar nuevos problemas, a la hora de solucionar los que ya vienen a su consideración.

Claro que tampoco podemos extralimitarnos en atención al principio de rogación, y aventurar, sin que se pida, cuál es la manera correcta de que figure en las fincas registrales de cada demandante la copropiedad ob rem, esto es, no para que actúen las comunidades de propiedad horizontal sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 7 de Pamplona, sino de cara a las transmisiones de cada una de las fincas privativas.

Así pues, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la absolución libre de la sentencia recurrida, y pronunciando el fallo en los términos expresados.

CUARTO.- Costas

Aparte de que no hay parte frente a la que reclamar un reembolso de las costas procesales que hubiere, conforme al art. 394.1 y 398.2 LEC, expresiones del principio objetivo del vencimiento, en este caso no puede hablarse de estimación íntegra de la demanda y del recurso de apelación, como se ha indicado que procede fallar, de manera que no corresponde ningún pronunciamiento en costas, ni en primera instancia, ni en la segunda, por la estimación parcial de la apelación.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.