Sentencia Civil 111/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 716/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento, la representación de Caja Rural de Zamora Cooperativa de Crédito ejercita, de manera principal, una acción tendente a que se declare la nulidad radical por simulación absoluta, concurriendo causa ilícita, de las escrituras de compraventa de fecha 2 de octubre de 2018, en virtud de las cuales don Jenaro y don Jon, administradores de la mercantil DIRECCION000, vendieron a sus esposas, doña Rosa y doña Sabina, cada uno de ellos, dos viviendas y dos plazas de garaje que les pertenecían con carácter privativo.

Sobre tales bienes, con el objeto de obtener fondos para su aportación a la sociedad DIRECCION000, don Jenaro y don Jon habían constituido en año 2014 sendas hipotecas con la entidad Caja Rural de Zamora, interviniendo sus esposas en la operación a los solos efectos de prestar su consentimiento, al constituir las viviendas la residencia familiar.

Subsidiariamente, se ejercita una acción rescisoria por fraude de acreedores.

La demanda se fundamenta, en síntesis, en que los demandados, plenamente conscientes de que la sociedad DIRECCION000. no iba a poder hacer frente a las obligaciones contraídas con Caja Rural de Zamora, dimanantes de un contrato de crédito y un préstamo celebrados en el año 2017, cuyo cumplimiento habían afianzado solidariamente don Jenaro y don Jon, acordaron con sus esposas, con quienes estaban casadas en régimen de separación de bienes, la transmisión simulada de los citados bienes en perjuicio de sus acreedores, frustrando de este modo las expectativas de cobro de la demandante, al no poder practicarse embargo sobre los citados bienes, únicos con los que contaban don Jenaro y don Jon, en el procedimiento ejecutivo que fue promovido por la actora ante el impago por parte de la mercantil DIRECCION000. de las deudas contraídas con aquella, derivadas de los citados contratos de crédito en cuenta corriente y préstamo que habían sido celebrados en el año 2017.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, razonando con respecto a la acción principal ejercitada que no concurre causa ilícita en el otorgamiento de las escrituras de compraventa, en la medida en que, puesto que las esposas de los codemandados asumieron el pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravaban las citadas fincas, resulta lógico que estas pasasen a ser de su propiedad, ya que, al no estar casadas en régimen de sociedad de gananciales estarían asumiendo unos pagos sin recibir nada a cambio ni asentar derecho alguno sobre su vivienda que, además, constituía en ambos casos su domicilio familiar desde el principio del matrimonio, siendo la venta de las viviendas una consecuencia lógica para los derechos de las demandadas que asumían el pago.

Razona asimismo la sentencia que, de no realizar las esposas los pagos de los préstamos hipotecarios, estos también habrían resultado impagados, de manera que el producto obtenido con la realización de los bienes gravados con hipoteca habría sido destinado, preferentemente, al pago de la deuda hipotecaria.

En cuanto a la acción subsidiaria, descarta la sentencia la concurrencia de "scientia fraudis" o consciencia de la posibilidad de causar perjuicio al acreedor, ya que los codemandados y sus esposas pretendían evitar los impagos de los créditos gravados con hipoteca, lo que redundaba también en beneficio de la demandante, pues, de otro modo, esos bienes se hubieran realizado en ejecución de tales créditos hipotecarios y no de los contraídos por la mercantil DIRECCION000 en el año 2017, afianzados por los esposos codemandados.

En su recurso de apelación, la representación de la entidad Caja Rural de Zamora Cooperativa de Crédito denuncia error en la valoración de la prueba, argumentando que de las circunstancias concurrentes al otorgamiento de las escrituras resulta la concurrencia de causa ilícita, integrada por el consciente propósito de sustraer los bienes a la acción de los acreedores. A continuación se argumenta, en cuanto a la acción subsidiariamente entablada, que los deudores realizaron los actos de transmisión conociendo o debiendo conocer que resultaban perjudiciales para sus acreedores.

En su escrito de oposición a la estimación del recurso, las representaciones de doña Rosa y doña Sabina, de un lado, y don Jenaro y don Jon, de otro, comparten la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia y, tras mencionar que no ha resultado acreditado si las transmisiones de los inmuebles se realizaron por un precio inferior al de mercado, se insiste en que no existe causa ilícita y en que la entidad actora no experimentó perjuicio alguno, pues la transmisión de la propiedad de las viviendas en favor de las esposas se realizó en atención a que estas asumieron el pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios.

Se alega asimismo que, en caso de que los préstamos hipotecarios hubieran resultado impagados, la entidad demandante no habría percibido cantidad alguna para el cobro de los créditos que sus esposos habían afianzado. Se insiste, por tanto, en la inexistencia de simulación y en la inexistencia de perjuicio para la parte acreedora, habiendo prestado la demandante, como parte acreedora, consentimiento tácito a la subrogación en el crédito hipotecario por parte de doña Sabina y doña Rosa, pues la primera procedió, con la anuencia de la entidad, al pago íntegro del importe pendiente del préstamo hipotecario contraído por su esposo, y la segunda ha venido abonando las cuotas hipotecarias desde septiembre de 2018.

SEGUNDO.- La STS 575/2015 de 3 de noviembre, citada en la demanda y en el recurso de apelación, analiza pormenorizadamente la posibilidad de ejercitar, en acumulación eventual, las acciones de nulidad por simulación, de nulidad por causa ilícita, y la acción rescisoria o pauliana, "siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria."

"Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil ) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( art. 1294 del Código Civil ), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991 , y núm. 510/2012 ,de 7 de septiembre)."

Nos explica la citada sentencia que "el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita."

"Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese " fraude de acreedores", podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra."

En cuanto a las acciones de nulidad por simulación y causa ilícita, expresa la sentencia que "Cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la confianza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la "causa simulandi" [causa o motivo de la simulación] sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria. Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre:

«[...]la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento defraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato. La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre una acción dirigida a establecer la nulidad y otra (la revocatoria o pauliana) que presupone la validez, pero en la que el fraude determina la ineficacia relativa ( Sentencias de 10 de octubre de 2001 , 7 de junio de 1990, 30 de mayo de 1997, 17 de abril de 1943, etc.) no puede llevarse al efecto de que una y otra no puedan ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter principal y la otra, como corresponde a su naturaleza, subsidiaria ( artículos 1291.3 º y 1294 CC ; Sentencias de 14 de diciembre de 1993, 28 de junio y 5 de diciembre de 1994, 28 de diciembre de 2001, 31 de diciembre de 2002, etc.)».

En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio.

Como afirmábamos en la sentencia num. 265/2013, de 24 de abril, en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias núm. 760/2006, de 20 de julio, 83/2009, de 19 de febrero, y 215/2013, de 8 de abril, entre otras) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia núm. 426/2009, de 19 de junio, y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 83/2009, de 19 de febrero , con cita de otras dos anteriores, « la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio ( Ss. de 8-2-1963 , 2-10-1972 , 22-11-1979 , 14-3 y 11-12-1986 ), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes ( Ss. de 22-12- 1981 y 24-7-1993 ) ». En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la posterior sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril, y 498/2014, de 23 de septiembre.

Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 181/2000, de 1 de marzo, consideró que un determinado contrato de compraventa que se celebró «con el fin de sustraer del patrimonio de los demandados y con ello provocar la inefectividad del crédito de la parte actora, [...] al configurarse en una causa ilícita -" fraude creditoris"- debe ser declarado nulo». La sentencia núm. 395/2007, de 27 de marzo, se planteaba que «la pregunta que procede es si sólo el fraude da lugar a la rescisión o puede tratarse de una causa ilícita que produzca la nulidad, conforme al artículo 1275. La respuesta es positiva, en su segundo inciso. El propio artículo 1305 contempla la nulidad que proviene de la ilicitud de la causa, si el hecho constituye un delito o falta». Y la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 422/2010, de 5 de julio, afirmó que determinados supuestos de actos para defraudar constituyen un supuesto paradigmático de actos con causa ilícita y nulos, y que uno de tales supuestos era el del fraude de acreedores.

4.- En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.

La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un "animus nocendi" o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio).

La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio, con cita de numerosas sentencias anteriores).

Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio, y núm. 510/2012, de 7 septiembre).

El acreedor, en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad ipso iure [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos erga omnes [frente a todos] ( sentencias de esta Sala de 23 octubre de 1992, RC núm. 1746/1990, y núm. 32/2003, de 21 de enero). El fraude de acreedores constituye en tal caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito, y refuerza la justificación del régimen de nulidad contractual pues la misma se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 del Código Civil ) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia.

TERCERO. - De la extensa pero necesaria transcripción de la sentencia realizada en el fundamento precedente resulta que será posible ejercitar una acción de nulidad contractual por simulación, sin necesidad de acudir a la acción rescisoria por fraude de acreedores, también en los casos en que la causa o motivo de la simulación sea el fraude de acreedores, integrante de una causa ilícita. Y, en aquellos casos en que no resulte posible probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, por ejemplo, por no haberse acreditado la inexistencia de causa, su ilicitud, o la falta de pago de precio, o, en definitiva, por no haberse podido acreditar que en el caso concreto concurre una mera apariencia negocial, cabrá la estimación de la acción de rescisión por fraude de acreedores ejercitada de manera subsidiaria, bastando, para la su estimación, con que el deudor, transmitente, y el adquirente hayan conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio causado al acreedor.

Ejercitada en la demanda con carácter principal la acción de nulidad por ilicitud de causa, resulta imperativo que nos refiramos a los requisitos que exige su estimación.

De acuerdo con los artículos 1.275, 1.276 y 1.277 del Código civil, los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, siendo ilícita la causa cuando se opone a las leyes o la moral. La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita. En caso de no expresarse la causa en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario.

De acuerdo con la STS 575/2015 de 3 de noviembre, "el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio."

En cuanto a la prueba de la ilicitud de la causa que, como hemos visto, incumbe a quien la alega, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que generalmente habrá de apreciarse sobre la base de pruebas indiciarias, dado el natural empeño que impulsa a los intervinientes en el negocio simulado de ocultar su verdadera intención bajo el manto del negocio aparente.

En tal sentido, la STS 317/2008 de 5 de mayo nos indica que "la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987 ); y que ha de tenerse en cuenta que es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 2 y 5 de noviembre de 1988, 23 de septiembre de 1989, 17 de junio de 1991 y 15 de noviembre de 1993, por citar algunas) la de que, al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones."

CUARTO. - En el supuesto de litis, don Jenaro y don Jon, en su condición de administradores de la mercantil DIRECCION000., concertaron con la entidad demandante el 5 de septiembre de 2017 un crédito en cuenta corriente, con finalidad de financiación de circulante, con límite inicial de 200.000 euros y vencimiento a los 12 meses desde la fecha de formalización.

Unos meses antes, el 31 de enero de 2017, habían formalizado en la misma condición y finalidad un contrato de préstamo con la demandante, por importe de 200.000 euros y con vencimiento a los 3 años.

Incumplidas las obligaciones asumidas por la mercantil, y declarada en concurso, la entidad Caja Rural de Zamora promovió sendos procedimientos ejecutivos, con fundamento en las pólizas intervenidas notarialmente en las que se habían formalizado tales operaciones.

Las demandas ejecutivas fueron presentadas el 20 y 21 de noviembre de 2018, dirigiéndose contra don Jenaro y don Jon, quienes habían afianzado el cumplimiento de las obligaciones de pago. El saldo deudor del crédito ascendía a 203.951,25 euros y el del préstamo a 104.598,67 euros.

Despachada ejecución y decretado el embargo de las fincas registrales NUM000 y NUM001 (viviendas), NUM002 y NUM003 (garajes) y de las fincas NUM004 y NUM005 (viviendas), el Registrador de la Propiedad denegó la práctica de anotación de embargo sobre tales fincas, por no ser los titulares registrales los indicados en el mandamiento. Figura en la nota simple adjunta que tales fincas habían sido adquiridas por las esposas de los codemandados por medio de escrituras públicas otorgadas el 2 de octubre de 2018.

De las copias de las citadas escrituras públicas resulta que los codemandados vendieron a sus esposas, en la misma fecha, en la misma notaría, las fincas registrales NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, en el caso de don Jenaro, quien las vendió a su esposa doña Rosa; y las NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, en el caso de don Jon, quien las vendió a su esposa doña Sabina. En ambos matrimonios regía el régimen de separación de bienes desde hacía años.

En cuanto al pago del precio, en la escritura otorgada por don Jon y su esposa se hizo constar que era de 103.974,18 euros, mientras que en la otorgada por don Jenaro se hizo constar que era de 100.478,98 euros, figurando en ambos casos que el importe era retenido por la parte compradora para hacer frente y proceder a la liquidación de la deuda derivada de los préstamos en garantía de los cuales se constituyeron las hipotecas que gravaban las fincas. El precio de la compraventa coincidió con el saldo pendiente de los préstamos hipotecarios.

Sobre tales fincas, propiedad privativa de don Jenaro y don Jon, los codemandados habían concertado el 18 de febrero de 2014 con la entidad demandante sendos contratos de préstamo hipotecario, obteniendo, respectivamente, 115.000 y 119.000 euros que aportaron a la sociedad mercantil DIRECCION000.

En el procedimiento ejecutivo promovido por Caja Rural de Zamora la ejecutante ha percibido unos 5.400 euros, fruto de las medidas de apremio adoptadas por el juzgado.

El 19 de octubre de 2019 se canceló económicamente el préstamo hipotecario que había sido concertado por don Jon, habiéndose encargado su esposa doña Sabina del abono de las cuotas mensuales desde el mes de octubre de 2018 y habiendo realizado una transferencia por importe de 99.401,71 euros el 25 de septiembre de 2019 desde una cuenta titularidad de doña Sabina y su hijo. La última cuota se cobró de una cuenta titularidad de doña Sabina y su hijo.

Desde la compra de la vivienda, doña Rosa, según resulta de las declaraciones testificales de los empleados de la actora, se hizo cargo del abono de las cuotas del préstamo hipotecario, si bien los recibos se emitieron siempre a nombre de los prestatarios, pues nunca se comunicó, hasta después de consumada, la venta de los bienes hipotecados, no teniendo lugar subrogación en la posición deudora de tales contratos de préstamo hipotecario.

QUINTO. - Aplicando a los hechos descritos en el fundamento de derecho precedente, la mayoría de los cuales resultan indiscutidos y, los que no, han resultado acreditados merced a las indicadas declaraciones testificales, la doctrina precedente del Tribunal Supremo, el recurso ha de ser estimado.

En primer lugar, debemos decir que no resultan creíbles las razones ofrecidas por los codemandados para justificar la formalización de las operaciones de compraventa, relativas a que los bienes se transmitieron a ambas esposas dado que fueron ellas quienes, casadas en régimen de separación de bienes, asumieron el pago de las cuotas hipotecarias.

Parece que si esa hubiera sido la verdadera finalidad de la operación, las partes se habrían preocupado de fijar un porcentaje de propiedad del bien para cada uno de los cónyuges, en la medida en que, independientemente de que no se haya aportado a autos dictamen pericial acreditativo del valor de mercado de ambas viviendas, su valor de tasación, de unos 150.000 euros, es sensiblemente superior al saldo pendiente de los préstamos hipotecarios a fecha de otorgamiento de las escrituras de venta. Según la tesis de los demandados, las esposas habrían adquirido la totalidad de las viviendas por un precio sensiblemente inferior al indicado valor de tasación.

En segundo lugar, hemos de indicar que la inscripción registral del dominio sobre bienes inmuebles tiene en nuestro derecho un carácter meramente declarativo: para que tenga lugar la transmisión de tal clase de bienes no es precisa su constancia registral. Por ello, si las partes pretendían que las esposas adquiriesen la propiedad de los bienes, no era preciso que procedieran a la inscripción registral de la operación y la finalidad pretendida podía haberse logrado sin la práctica de tal inscripción.

Al proceder a tal inscripción, no obstante, consiguieron las partes impedir la anotación del embargo sobre los bienes que fue trabado por el juzgado, pues el párrafo final del artículo 20 de la ley hipotecaria impide la práctica de tal anotación si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento.

En tercer lugar, no puede obviarse el contexto y fecha en que fueron otorgadas las escrituras de compraventa, el 2 de octubre de 2018, solo un mes y medio antes de que Caja Rural promoviese sendos procedimientos de ejecución de títulos no judiciales contra los codemandados, dada su condición de fiadores de las obligaciones contraídas por la mercantil por ellos administrada, que había sido declarara en concurso voluntario.

Resulta destacable asimismo que los bienes transmitidos eran los únicos que integraban el patrimonio de los esposos, así como que las operaciones de compraventa no fueron puestas en conocimiento de la entidad bancaria hasta una vez realizadas, no teniendo lugar nunca una subrogación de las esposas de los demandados en la condición de deudoras de los préstamos hipotecarios, como acredita el hecho de que, independientemente del origen de los fondos con los que se abonaron las cuotas del préstamo hipotecario, los recibos continuaron siempre emitiéndose a nombre de los esposos.

Valorando conjuntamente todas estas circunstancias se concluye que la finalidad de la operación de compraventa no fue la invocada por los codemandados, esto es, transmitir la propiedad de los bienes a sus esposas en contraprestación a la asunción por su parte del pago de las cuotas del préstamo hipotecario.

De lo expuesto se deduce que estamos ante una mera apariencia negocial en la que las partes no tenían la intención de transmitir la propiedad de los bienes, sino de defraudar a los acreedores, sustrayendo del patrimonio de don Jon y don Jenaro los únicos bienes con los que la entidad bancaria podría ver satisfechos, siquiera parcialmente, los derechos de crédito que contra aquellos ostenta, teniendo además presente que los indicados bienes constituían, según las escrituras relativas a los préstamos hipotecarios, el domicilio familiar.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, tal finalidad fraudulenta, el propósito ilícito común de defraudar al acreedor, se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil, con la consiguiente declaración de nulidad del negocio.

SEXTO.- A mayor abundamiento, hemos de manifestar que, aún cuando pudiera admitirse la concurrencia de una causa lícita, consistente en el traspaso de la propiedad de los bienes a las esposas en contraprestación a la asunción por su parte del pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios, así como la existencia del precio, constituido por el importe pendiente de amortización de ambos préstamos hipotecarios, procedería estimar la acción de rescisión por fraude de acreedores ejercitada de modo subsidiario en la demanda.

Frente a los argumentos de la parte demandada, asumidos en la sentencia de instancia, relativos a que los codemandados no causaron perjuicio alguno a los acreedores, hemos de oponer, en primer lugar, que no resulta asumible que los codemandados no fuesen conscientes, como exige la jurisprudencia, de que con la realización de las operaciones de compraventa era posible que se causase un perjuicio a los intereses económicos del acreedor.

Conforme a la citada jurisprudencia, basta con que el deudor, enajenante, y el adquirente hayan conocido o debido conocer la eventualidad de la causación del perjuicio, por lo que no podemos asumir que los codemandados, administradores de una sociedad anónima, y sus esposas, ignorasen que la transmisión de los únicos bienes propiedad de don Jenaro y don Jon podía frustrar las expectativas de cobro, siquiera parcial, de la entidad Caja Rural con relación al préstamo y al crédito contraídos por la mercantil y afianzados por los codemandados.

Se argumenta por las representación de los codemandados, para negar la causación de perjuicio, que, en la medida en que las viviendas estaban gravadas con sendos préstamos hipotecarios, de no haberse procedido a su pago por parte de las esposas, la entidad Caja Rural no habría cobrado los créditos afianzados por los codemandados, pues en el mejor de los casos, se alega, tal y como demuestra la práctica habitual en las ejecuciones hipotecarias, la demandante se habría adjudicado las viviendas por un precio muy inferior al obtenido en uno de los casos, al haber amortizado la totalidad de la deuda doña Sabina, esposa de don Jon, y al que va a obtener cobrando todas las cuotas e intereses pendientes en el otro caso, al continuar abonando doña Rosa, esposa de don Jenaro, las cuotas del préstamo.

Tal argumento, hemos de oponer, supone dar por sentado que el cambio de titularidad del bien era una condición necesaria para que las esposas realizasen los pagos de las cuotas.

Asimismo, la expuesta argumentación supone aventurar una mera hipótesis de lo que habría sucedido, obviando la parte demandada que la entidad bancaria no promovió ejecución hipotecaria, sino ejecución dineraria fundada en las pólizas de crédito y préstamo intervenidas por notario, en cuyo seno solicitó el embargo de las citadas viviendas en aras a su posterior subasta.

En tales condiciones, de no haber salido los bienes del patrimonio de don Jenaro y don Jon, aquellos habrían sido subastados, de acuerdo con el artículo 666 y concordantes de la LEC, por su valor de tasación previo descuento del importe pendiente de los préstamos hipotecarios, cargas anteriores al crédito y préstamo por los que se despachó ejecución.

En dicha subasta, el bien podría haber sido adquirido por un tercero, el cual, por mor de lo normado en el artículo 670 de la LEC, habría de aceptar la subsistencia de las cargas hipotecarias, subrogarse en la responsabilidad derivada de ellas y, en la medida en que la subrogación solo se produce respecto de la carga, y no respecto de la deuda que la carga asegura ( STS 497/2016 de 19 de julio), podría el adquirente haber abonado la cantidad pendiente de satisfacción a la entidad acreedora, subsistiendo, mientras tanto, la obligación de pago contraída por los codemandados.

En caso de que a la subasta no hubiese concurrido ningún postor, la entidad demandante podría solicitar la adjudicación de las viviendas por el 70 o el 60% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta, subsistiendo la obligación de devolución del resto de las cantidades adeudadas por los codemandados por todos los préstamos.

En consecuencia, se concluye que la operación realizada por los codemandados causó un perjuicio a las expectativas de cobro de la entidad acreedora, así como que aquellos eran plenamente conscientes de tal posibilidad.

Consideramos que al éxito de la acción rescisoria no obsta el hecho de que doña Sabina y doña Rosa hayan abonado la totalidad y parte, respectivamente, del importe de ambos préstamos hipotecarios, importes cuya devolución por parte de la entidad demandante, en contra de lo que se alega en el escrito de oposición a la estimación del recurso de apelación, consideramos que no procede, al haber sido realizados los pagos en cumplimiento de las obligaciones que los esposos de doña Sabina y doña Rosa, con el consentimiento de ambas, habían contraído con la entidad demandante. Todo ello sin perjuicio de que, acordada la nulidad de los contratos de compraventa, puedan tener lugar entre los codemandados los reembolsos correspondientes.

SÉPTIMO. - Dada la estimación del recurso, que conlleva la estimación de la demanda, las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, imponiéndose a los demandados, solidariamente, las devengadas en primera instancia, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la LEC.

La condena se realiza de manera solidaria toda vez que así se ha solicitado y, conforme a la STS 890/2002 de 23 de septiembre, existirá una solidaridad tácita, que deja sin efecto la presunción de mancomunidad del artículo 1.137 del Código civil, en aquellos supuestos en los que las pretensiones de los litigantes no pueden desarrollarse de manera autónoma e independiente, existiendo "una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre ellos."

Procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente