Sentencia Civil 495/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 60/2023 de 26 de julio del 2023

Primero. - Don Ezequiel y doña Ascension presentan demanda en la que ejercitan acumuladamente una acción de resolución de los contratos de compraventa de vivienda de fecha 15 de noviembre de 2007 y 30 de agosto de 2011 contra la mercantil Proyectos Estructurales Gallegos S.A. y una acción de responsabilidad individual ex art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital contra don Germán, don Gumersindo y don Hipolito, administradores mancomunados de aquella mercantil.

Proyectos Estructurales Gallegos S.A. no se personó en las actuaciones por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía.

Don Germán, don Gumersindo y don Hipolito, se opusieron a la acción ejercitada contra ellos invocando la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad y en cuanto al fondo por no concurrir los requisitos exigidos para el éxito de la acción individual de responsabilidad ya que el contrato de compraventa se celebró entre los actores y la mercantil demandada.

La sentencia de instancia estima la acción de resolución contractual y condena a la mercantil demandada a restituir a los actores las cantidades entregadas mas sus intereses (199.919,59 euros y 52.192,20 euros, respectivamente) y desestima la acción individual de responsabilidad ejercitada contra los administradores sociales al estimar prescripta la misma.

Contra dicha sentencia se alza en apelación, don Ezequiel y doña Ascension, quienes recurren el pronunciamiento por el que se declara prescripta la acción de responsabilidad ejercitada contra los administradores y el pronunciamiento por el que se les impone las costas devengadas por el ejercicio de esta acción.

Segundo. - Prescripción de la acción de responsabilidad individual de los administradores. Normativa aplicable y dies a quo.

Con anterioridad a la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedad de Capital, la normativa aplicable a la prescripción de la acción para exigir responsabilidad civil al administrador de una sociedad por su actuación orgánica era el art. 949 del Código de Comercio, cualquiera que fuera el tipo de acción (individual, social o por deudas sociales).

El artículo 949 del Código de Comercio disponía que "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatros años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración".

La jurisprudencia de forma unánime y pacífica entendió que dicho precepto comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien retrasaba la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe.

La regla del art. 949 del Código de Comercio sobre el dies a quo había de ser aplicada con preferencia a la que establecía con carácter general el art. 1969 del CC. ( STS, Sala Primera, número 732/2013 de 19 de noviembre y sentencia de la misma sala número 14/2018 de 12 de enero, entre otras).

Este régimen de prescripción fue alterado por la Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que introdujo en el artículo 241 bis un nuevo régimen de prescripción para las acciones sociales e individual de responsabilidad contra los administradores.

Así, el art. 241 bis de la LSC, que lleva por rúbrica "Prescripción de las acciones de responsabilidad" dispone:

"La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse".

El plazo de prescripción es el mismo y la modificación afectó exclusivamente al dies a quo optándose en la reforma por la regla general del art. 1969 del CC "día en que la acción hubiera podido ejercitarse" frente al día del cese en el ejercicio de cargo de administrador ( o de su inscripción en el Registro Mercantil si se trata de terceros de buena fe) que establecía el art. 949 del Ccom.

La Ley 31/2014 no regula el régimen transitorio aplicable a las acciones ya nacidas, pero no ejercitadas antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (a los 20 días de su publicación en el BOE el día 4 de diciembre de 2014).

Los problemas de derecho transitorio pueden solventarse aplicando la regla del art. 1939 del CC, tal y como hizo la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que modificó el artículo 1964 del Código civil.

El art. 1939 del CC dispone que la prescripción comenzada antes de la publicación del Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo. En el espíritu y finalidad de esta norma estaba que a partir de la entrada en vigor del CC se aplicase los nuevos plazos de prescripción en este establecidos, pero sin conferirles efectos retroactivos.

Volviendo a la acción, individual o social, para exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, los problemas de régimen transitorio que puedan surgir han de resolverse de la siguiente manera:

-Si a la entrada en vigor del art 241 bis de la LSC el administrador ya había cesado, resultaba aplicable el art. 949 del CCom pues el plazo de prescripción ya había comenzado a correr.

-Si a la entrada en vigor del art. 241 bis, el cargo de administrador seguía vigente, la normativa aplicable a la prescripción de la acción es el art. 241 bis.

En este caso y a fin de conjurar el riesgo de aplicación retroactiva del art 241 bis, con la merma de derecho que ello conlleva, si el ilícito orgánico determinante del daño se produjo y pudo ser conocido por el perjudicado antes de la entrada en vigor del artículo 241 bis, el dies a quo para el cómputo de los cuatro años para la prescripción de la acción se cuenta desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 42/2015 ; es decir, el día inicial sería el día 24 de diciembre de 2014.

Este es el criterio que sigue la sentencia recurrida al entender que la acción pudo ejercitarse en la fecha de celebración de los contratos (2007 y 2011) respecto al incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley 57/1968 y en el año 2012 respecto del incumplimiento de las obligaciones de depósito de cuentas y legalización de la contabilidad.

Dado que la demanda se presentó en el año 2021 y las reclamaciones dirigidas a interrumpir la prescripción se presentaron después de diciembre de 2014, la juzgadora de instancia concluyó que la acción individual para exigir responsabilidad civil a los administradores estaba prescripta.

Los actores, en su recurso de apelación, discrepan del criterio de la magistrada a quo. Por un lado, consideran que se infringió el art. 949 del Ccom, por no aplicación del mismo. Alega que el citado precepto, al no haber sido expresamente derogado, sigue vigente y viene siendo aplicado por un sector de la jurisprudencia a supuestos similares al aquí enjuiciado. En segundo lugar, denuncia error en la aplicación del art. 241 bis de la LSC ya que discrepa de la juzgadora de instancia en cuanto al día en el que la acción pudo ser ejercitada.

A continuación, examinaremos ambos motivos de recurso, comenzando con el primero.

Tercero. - Error de derecho por inaplicación del art. 949 del Ccom.

El motivo de recurso ha de rechazarse.

El art. 241 bis de la LSC constituye ley especial con relación al artículo 949 del Ccom, por lo que conforme al aforismo romano lex specialis derogat legi generali ha de ser aplicado con preferencia al art. 949 del Ccom.

La discusión doctrinal y jurisprudencial a la que alude el recurrente en su recurso versa sobre la aplicación del art. 949 del Ccom, en vez del art. 241 bis de la LSC, a la acción para exigir la responsabilidad solidaria del administrador por deudas sociales del art. 367 de la LSC. Dado que el art. 241 bis de la LSC alude únicamente a la acción individual y social, la doctrina y jurisprudencia menor se pregunta si a la prescripción de dicha acción resulta aplicable el art. 949 del Ccom que al no ser expresamente derogado sigue vigente o, si, por el contrario, ha de aplicarse por analogía el art. 241 bis de la LSC.

Las sentencias de la AP de Zaragoza y de la AP de Barcelona (sección 15) versan sobre la acción de responsabilidad del administrador por deudas sociales y no sobre la acción individual de responsabilidad.

En cuanto a la sentencia 369/2016, de 28 de octubre de 2016, de esta AP de Ourense, citada por la parte apelante, se refiere a un supuesto en el que la demanda ejercitando la acción individual de responsabilidad civil del administrador se inició antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014 que introdujo el art. 241 bis de la LSC.

Cuarto. - Error en la aplicación del art. 241 bis. Error en la fijación del dies a quo.

En segundo lugar, la parte apelante denuncia error en la aplicación del art. 241 bis de la LSC al fijar como fecha en la que la acción pudo ser ejercitada, la fecha de celebración de los contratos. Sostiene la recurrente que en dichas fechas la acción no podría haberse ejecutado al no haberse consumado el daño. A juicio de la recurrente el plazo de prescripción no se inició hasta el año 2020, cuando Pregalsa les comunica que no puede cancelar las cargas que gravan las viviendas compradas y cuando ABANCA les comunica la inexistencia del aval o seguro.

La acción de individual de responsabilidad civil de los administradores sociales es una acción resarcitoria de daño. En consecuencia, para que la acción pueda ejercitarse es necesario que el agraviado tenga conocimiento, o pueda tenerlo obrando diligentemente, del daño sufrido. Como señala la sentencia citada por el recurrente en su escrito de apelación, la acción puede ejercitarse cuando el agraviado conoce todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Coincidimos con la recurrente en que la fecha de celebración de los contratos no puede tomarse como fecha en la que la acción individual de responsabilidad pudo ser ejercitada, ya que a dicha fecha el daño no se había producido; pero, no compartimos que la fecha de inicio del plazo de prescripción se sitúe en el año 2020 cuando la actora requiere a la mercantil demandada la cancelación de las cargas que gravan las viviendas y solicita información a ABANCA sobre los avales o seguros. Aceptar tal tesis supondría dejar al arbitrio de los actores el inicio del plazo de prescripción.

En el concreto caso de autos, coincidimos con la parte recurrida en que ha de tomarse como dies a quo, la prevista en los contratos litigiosos para que los compradores pudieran ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento de la obligación de entrega. En dichos contratos se indica que los compradores podrán ejercitar la acción resolutoria transcurridos seis meses desde la fecha prevista para la entrega de las viviendas, lo que nos situaría en octubre de 2009 y julio de 2014.

En dicho momento los actores estaban en condiciones de ejercitar la acción individual de responsabilidad contra los administradores por incumplimiento de las obligaciones de garantía previstas en la Ley 57/68 y 38/99.

Con relación al contrato de 2007 consta acreditado a través de la certificación registral aportada con la demanda, que la vivienda estaba construida en mayo de 2009. En dicha certificación consta que la obra nueva del edificio del que forma parte la finca a la que se refiere la certificación, está terminada. El título de inscripción de la finca a favor de Proyectos Estructurales Gallegos, S.A. fue el de división horizontal en virtud de escritura autorizada el 26 de mayo de 2009 por el notario de Pobra do Caramiñal. En la certificación registral consta como carga de la finca la hipoteca de la inscripción segunda de la finca matriz, cancelada parcialmente en virtud de escritura de catorce de diciembre de dos mil nueve, otorgada por el notario de Ourense Sr. Martínez-Gil Fluxá, en la que se distribuye la hipoteca entre las fincas resultantes de la división horizontal, quedando la finca a la que se refiere la inscripción respondiendo de noventa y tres mil novecientos setenta euros de principal.

La fecha prevista en el contrato para la entrega a los actores de la vivienda era abril de 2009 y la fecha a partir de la cual podían ejercitar la acción resolutoria era a los seis meses de dicha fecha.

Es decir, en octubre de 2010 los actores podían resolver el contrato de ser cierto que la vendedora no podía entregar la vivienda libre de cargas. En dicha fecha podían conocer el daño sufrido, en caso de que la promotora no pudiese restituir las cantidades entregadas a cuenta y estaban igualmente en condiciones de conocer que no se había constituido el aval o contrato de seguro en garantía de la devolución de las cantidades entregadas.

Con relación al contrato de 2011, aunque como indicaremos seguidamente, no le era aplicable la obligación de garantizar prevista en la Ley 57/68 y en la Ley 38/99, la fecha prevista en el contrato para la entrega de la vivienda era diciembre de 2013 y la acción resolutoria podría ejercitarse a partir de julio de 2014. La vivienda objeto de este contrato se hallaba construida a fecha de celebración del contrato, como expresamente se indica en el contrato, y al igual que la anterior estaba inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la promotora desde el 26 de mayo de 2009 y distribuida la carga hipotecaria desde el catorce de diciembre de 2014, respondiendo de un principal de noventa y un mil setecientos noventa y seis euros.

Dado que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción es anterior a la entrada en vigor del artículo 241 bis de la LSC ha de aplicarse el criterio expuesto en el fundamento jurídico segundo a fin de evitar la aplicación retroactiva de la norma, por lo que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años es el de la entrada en vigor del precepto, el 24 de diciembre de 2014, que es la fecha que tiene en cuenta la juzgadora de instancia para apreciar la prescripción de la acción, por lo que la sentencia de instancia no incurrió en el error que denuncia la recurrente.

En cualquier caso, la acción ejercitada contra los administradores por incumplimiento de las obligaciones de garantía impuestas por la Ley 57/68 estaba abocada al fracaso.

El aval o contrato de seguro exigido por la Ley 57/1968 y por la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, tiene como finalidad garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la compra de viviendas en construcción para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

De los dos contratos celebrados por los actores, solo respecto al de 2007 era exigible la constitución de las garantías previstas en la Ley 57/68 y 38/1999.

El contrato celebrado en 2011 tenía por objeto una vivienda ya construida, como se infiere de la certificación registral aportada con la demanda y expresamente se indica en el contrato, cláusula undécima: "La edificación objeto del presente contrato, se encuentra totalmente construida (...)". Por lo que al no tratarse de una vivienda en construcción no resulta aplicable la Ley 57/68 ni la disposición adicional de la Ley 38/1999.

En cuanto al primer contrato la vivienda se construyó en el plazo previsto y estaba en condiciones de ser entregada a los actores al menos desde el 26 de mayo de 2009.

Conforme al art. 4 de la Ley 57/68, las garantías se cancelan cuando se expida la cédula de habitabilidad.

Conforme a la Disposición adicional de la Ley 38/1999 las garantías se extinguen, transcurridos dos años a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas.

Hasta 2019/2020 no consta que los actores hubiesen requerido a la vendedora para la resolución del contrato y la devolución de las cantidades por lo que, de haberse constituido el aval, el mismo estaría cancelado.

Finalmente, y con relación al contrato de 2007, el testigo que depuso en el acto del juicio, presidente de la mancomunidad de viviendas, manifestó que los actores ocuparon la vivienda, por lo que de su declaración se infiere que la misma fue entregada. Se ignora las razones por las que no se otorgó la escritura pública de compraventa. La existencia de la carga hipotecaria no parece que fuese un obstáculo ya que a fecha 14 de diciembre de 2009 la hipoteca estaba ya distribuida y la vivienda comprada por los actores respondía de un principal de 93.960 euros inferior a la parte del precio pendiente de pago. Así, atendiendo a lo expuesto en la demanda (hecho cuarto I) desde el 14 de diciembre de 2009 los actores pagaron la cantidad de 98.980 euros.

En estas circunstancias el incumplimiento por parte de los demandados de constituir las garantías exigidas por la Ley 57/68 y 38/99 deviene irrelevante y no se erige en la causa del daño que los actores hubiesen podido sufrir.

Quinto. - Con relación a las otras obligaciones cuyo incumplimiento imputa la parte actora a los administradores (impago de los préstamos, incumplimiento de las obligaciones tributarias, concesión de préstamos a partes vinculadas o realización de inversiones financiera a corto plazo) resultan inidóneas para fundamentar la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales ya que no se hallan en relación causal directa con el daño que los actores manifiestan haber sufrido.

La doctrina y la jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el acreedor exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad.

En la acción individual se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, como efecto reflejo, el individual de los socios o terceros.

La STS 150/2017 de 2 de marzo, recuerda la naturaleza, alcance y requisitos que han de concurrir para que la acción individual de responsabilidad tenga éxito, descartando expresamente su utilización como mecanismo de objetivación de la responsabilidad de la sociedad. Así señala STS 150/2017 que:

" (...) la acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 del Código Civil . Se trata de una responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo.

Para su apreciación, la jurisprudencia requiera el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores;

ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;

iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;

iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño;

v) que el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y

vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero" (el énfasis es nuestro).

Tanto la sentencia citada en el párrafo anterior como la STS 60/2019 de 29 de enero, recuerdan que no puede recurrirse a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC.

La responsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndose en garantes de las deudas sociales, o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el macro de otra u otras normas ( STS 60/2019).

No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración.

La objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla.

El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales.

De ahí que la jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y el daño directo, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad. ( STS 274/2017 de 5 de mayo).

Sexto. - En relación a la imposición de las costas de la instancia a los actores, la sentencia de instancia aplicó correctamente el principio del vencimiento objetivo que rige la imposición de costa en primera instancia. La facultad conferida al juez en el inciso final del citado artículo es excepcional y exige que se aprecie de forma justificada la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, lo que no acontece en el supuesto de autos.

Séptimo. - En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas a la parte apelante, al desestimarse el recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente