PRIMERO.-Por la representación de Dña. Tayra y D. Noah se ejercitó acción interesando la declaración de nulas de las cláusulas de contrato de préstamo hipotecario subrogado de fecha 3 de junio de 2005, concretamente la cláusula 5ª (GASTOS), cláusula 6ª bis (vencimiento anticipado), cláusula 6ª (interés de demora) y la cláusula 11ª (renuncia a la notificación de la cesión a tercero) contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA y condena de la demandad a la restitución de las cantidades abonadas de más, 104,49 euros, así como al pago de los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas y la imposición de las costas.
La entidad demandada alegó en primer lugar la falta de legitimación pasiva respecto de la reclamación de los gastos a cargo de la prestataria devengados de la escritura de compraventa con subrogación de 2 de junio de 2006, por cuanto no interviene en la misma, así como la excepción de carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la cláusula sexta bis, por cuanto la misma ha sido modificada legalmente y no existe forma material de aplicarla. Se allanó parcialmente en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula 6ª y 6ª bis. En relación a la cláusula 11ª, se limita la misma a recoger la posibilidad que el artículo 149 LH otorga al acreedor hipotecario, y en el caso de autos no se ha producido la cesión durante la vida del préstamo, significando que el mismo está cancelado desde 11 de abril de 2023.
El juez a quo entiende que existe falta de legitimación pasiva en relación a la petición de nulidad de las cláusulas del contrato de 2006 al no haber intervenido en el mismo, y en relación al resto de las cláusulas afirman que "no se advierte ningún interés en la actora en la declaración de nulidad de las mismas una vez cancelado el contrato, no es necesario entrar en su análisis conforme a lo establecido en el apartado anterior", desestimando la demanda con imposición de costas a la actora.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora, entiende que existe error en la valoración de la prueba en relación a la excepción de falta de legitimación, entiende que existe allanamiento del demandado en relación a la cláusula de los intereses de demora y la oposición a la nulidad de la renuncia a la notificación de la cesión y una incorrecta imposición de costas.
La parte demandada se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución.
SEGUNDO.-En el caso de autos debemos realizar un análisis de los acontecimientos.
En primer lugar consta la escritura de préstamo hipotecario de 3 de junio de 2005 entre D. Eidan en nombre y representación de XESTION URBANÍSTICA DE OURENSE SA y D. Christofer en nombre y representación de CAXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA.
En fecha 2 de junio de 2006 se firma la escritura de compraventa entre Dña. Jade en nombre y representación de XESTION URBANÍSTICA DE OURENSE SA (como vendedora) y Dña. Tayra y D. Noah (como compradores).
Interesa la parte actora la declaración de nulidad de las cláusulas 5ª, 6ª , 6ª bis y 11ª del préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2005 e interesa la restitución de las cantidades correspondientes a los gastos asumidos, un total de 104,459 euros, aportando facturas del Registro de la Propiedad y de la notaria de fecha 9 de junio de 2006 y 5 de junio de 2006.
En la escritura de subrogación consta en la cláusula octava "todos os gastos e impostos ocasionados polo presente outorgamento, serán de conta e cargo da parte compradora".
El contrato de préstamo hipotecario se encuentra cancelado desde 2018.
TERCERO.-En relación a la falta de legitimación pasiva de las entidades financieras en aquellos casos en los que el prestatario-consumidor ejercita la acción de nulidad por abusiva de la cláusula que imputa los gastos y que consta recogida en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, recogíamos ya en la sentencia de 31 de marzo de 2022: "se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos sentencias, las nº 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio que, en esencia, vienen a ser coincidentes en su contenidos. Se distinguen en tales resoluciones dos supuestos en orden a estimar o desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera prestamista frente a la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos ejercitada por el prestatario consumidor.
El primer supuesto se refiere a los supuestos de escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgadas por la promotora vendedora de la vivienda, y el comprador se subroga a la hipoteca concedida por una entidad bancaria a la entidad promotora para financiar la promoción, pero en las que la entidad financiera prestamista no interviene en la escritura pública o, si interviene, lo hace al efecto únicamente de prestar su consentimiento a la subrogación del comprador en la responsabilidad personal del préstamo hipotecario conforme a lo dispuesto en los artículos 1205 de Código Civil y 118 de la Ley Hipotecaria , sin que se modifiquen las condiciones del préstamo hipotecario originario. Se considera por el Tribunal Supremo que, en tales casos, la entidad financiera prestamista no es parte en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, incluso aunque haya intervenido al único fin de consentir la subrogación, y que carece de legitimación pasiva para soportar la acción de anulación de la cláusula de gastos inserta en la escritura, ya que estamos ante una cláusula que no ha sido predispuesta ni impuesta por la entidad prestamista al no haber sido parte en el contrato ni haber tenido intervención activa en el mismo; teniendo en cuenta que la legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva corresponde al profesional que siendo parte en el contrato, la ha predispuesto e impuesto al consumidor, lo que no ocurre cuando la entidad no ha sido parte activa en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca sin cambio de las condiciones de la misma. Ello no es óbice, sin embargo, para que el comprador que se subroga en el préstamo hipotecario pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en tal tipo de escritura frente al vendedor si éste tiene la condición de profesional que ha predispuesto e impuesto la cláusula impugnada, y a su vez que tal comprador, en cuanto persona que se subroga como prestatario consumidor, pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en la escritura originaria del préstamo otorgado por la entidad financiera a la promotora, en cuya posición se subroga el comprador, y ello siempre que el nuevo prestatario consumidor subrogado en el préstamo hipotecario se vea afectado por la cláusula de gastos inserta en la escritura originaria de préstamo hipotecario; esto es, se vea obligado a soportar pagos indebidos que no le corresponden por disposición legal o reglamentaria vigente en el momento de su abono en virtud de la aplicación de tal escritura originaria de préstamo hipotecario.
El segundo supuesto se refiere a las escrituras de compraventa con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido por una entidad financiera a la promotora vendedora en las que la entidad prestamista interviene en el otorgamiento de la escritura, y lo hace no sólo a los efectos de consentir la subrogación del comprador como nuevo deudor en el préstamo hipotecario, sino también a los efectos de dar una nueva regulación al contenido del préstamo; esto es, para modificar las condiciones del mismo respecto del nuevo deudor prestatario. Se produce entonces, a la vez, una novación subjetiva por cambio de deudor y una novación modificativa por cambio de las condiciones del préstamo, lo que a su vez implica la introducción de una cláusula que imputa los gastos del otorgamiento de la escritura al comprador que se subroga en el préstamo, con lo cual estamos ante una cláusula contractual no negociada individualmente que ha sido predispuesta e impuesta por la entidad financiera que interviene activamente en el otorgamiento de la escritura, modificando las condiciones del préstamo. Por ello, en estos casos, la entidad prestamista está pasivamente legitimada para soportar la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria y modificación de las condiciones del préstamo, al haber sido parte activa en el otorgamiento, no actuando sólo para consentir la subrogación sino también para modificar las condiciones y a su vez, la cláusula de imputación de gastos es una cláusula contractual no negociada individualmente predispuesta e impuesta por la entidad financiera. Y en este sentido la sentencia 354/2020, de 17 de junio , señala:
"La anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en el que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genéricas de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados con la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionados en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por sentencia de esta Sala número 546/2019, de 16 de octubre ".
En definitiva, conforme a la doctrina establecida en las dos citadas resoluciones con sentido coincidente, la entidad financiera prestamista está legitimada para soportar la acción de nulidad por abusiva de una cláusula de imputación de gastos inserta en una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, en el caso de que la misma lo sea también de modificación de las condiciones del préstamo hipotecario; es decir, cuando se haya producido además de una novación subjetiva por cambio de deudor hipotecario, una novación modificativa por cambio de las condiciones del préstamo hipotecario; y por ello la cláusula que imputa al comprador que se subroga en el préstamo hipotecario el pago de todos los gastos derivados de la subrogación y modificación de la hipoteca debe considerarse como una cláusula contractual no negociada individualmente que ha sido predispuesta e impuesta por la entidad financiera prestamista, salvo que por ésta se alegue y pruebe cumplidamente que nos hallamos ante una cláusula que ha sido objeto de negociación individual."
De tal forma que, como decíamos en aquella resolución , a la hora de determinar si la entidad financiera debe soportar la acción de nulidad de dicha cláusula debe examinarse el tipo de escritura que se recoge en la demanda, y como señalábamos en el fundamento anterior, se trata de una escritura de compraventa en la que los compradores se subrogan en la hipoteca que la vendedora había previamente concertado con la entidad financiera, no habiendo intervenido la ahora demandada en dicha escritura. Siendo ello así, en aplicación de la doctrina expuesta, la demandada carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de una cláusula contractual contenida en una escritura en la que no ha intervenido, debiendo por ello desestimarse el recurso confirmándose la resolución recurrida, en este punto.
La actora solicita la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura hipotecaria en la que no interviene, e interesa la restitución de unos gastos abonados en virtud de una escritura en la que quién no interviene es la demandada. Los gastos que aporta y cuya restitución reclama se refieren a los gastos que asume a consecuencia de la escritura de compraventa del 2006 y no los devengados a consecuencia de la escritura del préstamo hipotecario que suscribe la entidad bancaria con el vendedor en el año 2005.
CUARTO.-Respecto del resto de las cláusulas, el juez al analizar la cuestión considera que la petición de nulidad de las mismas, de un contrato ya extinguido, y respecto de las que no se solicita restitución de cantidad alguna, entiende que no supone interés alguno para la actora, partiendo de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 ( STS 662/2019), "si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que no existe un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido..."
Por lo tanto, en relación a la cláusula del vencimiento anticipando estamos ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto, toda vez que una vez que se ha extinguido el contrata por cumplimiento en plazo, no es posible ni jurídica ni materialmente hablar de incumplimiento, por cuanto dicho contrato ya no existe, de forma que no sería posible aplicar la cláusula cuya nulidad se pretende. De tal forma que en relación a dicha pretensión de nulidad la actora carece de interés legítimo, y a mayores, dicha cláusula no ha supuesto para el actor ningún perjuicio, no ha abonado cantidad alguna ni interesa restitución de cantidad, no teniendo ningún interés en la misma.
Respecto de la cláusula sexta, sobre intereses de demora, la parte demandada en la contestación a la demanda reconoce que la misma ha devenido nula atendiendo a la doctrina jurisprudencial, allanándose en cuanto a la declaración de nulidad con la supresión del incremento del tipo de interés , pero afirmando que no se ha generado penalización y no se ha cobrado cantidad alguna a lo largo de la vida del préstamo, sin que tampoco exista interés legitimo en dicha declaración de nulidad, al no solicitar restitución alguna.
En cuanto a la nulidad de la cláusula undécima relativa a la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo, decíamos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2020: "La sentencia apelada coincide con el criterio que esta sala viene manteniendo de modo reiterado en relación con ambas cláusulas. Respecto a la notificación de la cesión del crédito, la sentencia de la sala de 19 de diciembre de 2019 señala: "La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal ; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.
En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil ; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.
El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.
La cesi ón del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario . Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.
Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: "Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .
Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".
Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley )."
En la Sentencia del Tribunal Supremo 581/2023, analizando una cláusula similar a la reflejada en este contrato establecía "3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .
3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .
3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato: "Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones" Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión: "no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ".
3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.
En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC : "por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntadex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".
3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).
3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017,Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018,Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).
En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".
3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.
4.- Aho ra bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."
El contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió en el 2005 y tras la entrada en vigor de la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), se da una nueva redacción a su párrafo primero, suprimiendo el requisito de la notificación al deudor. En este nuevo contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación ; por cuanto aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada, tras la reforma, resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU). La cláusula transcrita no ha desplegado sus efectos, por cuanto no fue aplicada durante la vigencia del contrato, cancelado con anterioridad a la presentación de la demanda.
QUINTO.-Finalmente se recurre el pronunciamiento relativo a las costas. El juez a quo impuso al demandante las costas, al entender que desestimaba íntegramente la demanda, en cuanto a la restitución por no existir legitimación pasiva y en relación a las cláusulas cuya nulidad se interesaba, por no tener interés la parte actora. La demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula 6ª, y se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula 11ª, sin que el juez entrara a cuestionar la validez o no de las mismas.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que resuelve las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19, razona que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
La aplicación del artículo 394 de la LEC podía tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (apartado 94).
Condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho que la Directiva 93/13 le concede de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 98).
Por ello concluye: "que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
Conforme a esta doctrina del TJUE aun cuando la estimación de la demanda fuera parcial, las costas de la primera instancia habrían de imponerse conforme al artículo 394.1 de la LEC y no conforme al artículo 394.2 de la LEC, ya que solo así se logrará la indemnidad del consumidor y se dará satisfacción al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.
La cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia nº 472/2020, de 17 de septiembre de 2020, Rec. 5170/2018 en el sentido de que no procede aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, de existencia de dudas de derecho, ya que ello vulneraría el principio de efectividad y el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13.
Así señala el Alto Tribunal: "La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculada a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que sea la entidad bancaria quien cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar el artículo 394 de la LEC, y respetando las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales".
En el presente supuesto la parte actora interesa la declaración de nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario, en relación a las cuales, cuando menos a una de ellas, la parte demandada se allana. En aplicación de dicha doctrina, y atendiendo a la realidad de que dicha cláusula es nula, procedería la imposición de las costas a la entidad demandada. Sin embargo, en el presente supuesto, habida cuenta de las circunstancias del mismo, toda vez que en el momento en el que se presenta la demanda, el préstamo hipotecario está cancelado desde hace varios años, entendemos que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, habida cuenta que la mera declaración de nulidad de la cláusula no va a reportar beneficio económico al actor, y que la petición de restitución de cantidad se ve desestimada por la falta de legitimación del demandado.
SEXTO.-Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
