Sentencia Civil 287/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 626/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de las entidades SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), ASOCIACION DE GESTION DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ASOCIACION DE ARTISTAS, INTERPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTION DE ESPAÑA (AIE) , se interpuso demanda de reclamación de cantidad, alegando que la demandada, RESTAURANTE NOVAIÑO SL, venía haciendo uso del repertorio de obras gestionado por la SGAE , así como de soportes fonográficos cuyos derechos son gestionados por AGEDI y AIE, en el equipamiento que en el establecimiento tenía colocado al efecto, suponiendo actos de comunicación pública, sin que con carácter previo hubiera obtenido la autorización de la SGAE y sin haber satisfecho la remuneración legalmente establecida para los productores de fonogramas y para los artistas, intérpretes o ejecutantes representados por AGEDI y AIE, interesando la declaración de haber estado haciendo uso de las obras y soportes fonográficos durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y diciembre de 2018 y se le condenara a abonar a la SGAE la cantidad de 7.300,49 euros conforme al artículo 140 del TRLPI y a AGEDI y AIE la cantidad de 3.363,12 euros, por la comunicación pública de las obras musicales y de los fonogramas llevada a cabo con ocasión de los bailes que se celebraron con ocasión de los banquetes de bodas y actos análogos que detallan en los documentos 18,19 y 20 de la demanda.

La demandada se opuso a la demanda negando la valides de la documentación aportada por la actora, su eficacia probatoria , negando la reproducción de obras protegidas y sin autorización, discute el importe reclamado y su cálculo, e interpone las excepciones de falta de legitimación activa, de litisconsorcio pasivo necesario y subsidiariamente la falta de legitimación pasiva. Subsidiariamente, de estimarse las pretensiones solicitaba que la indemnización se fijara en 6.442,51 euros para la SGAE y 2.044,56 euros para la AGEDI y AEI.

La sentencia de instancia, desestimando las excepciones planteadas, analizando la prueba practicada y la validez de la misma estimó la demanda y determinó al cuantía de la indemnización en los términos interesados en la demanda, estimando íntegramente la misma con imposición de intereses y costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada, considerando que existe error en la valoración de la prueba, reiterando la falta de legitimación activa y la existencia de una incorrecta cuantificación de la indemnización. Así mismo refiere "dado el carácter tan difuso de los parámetros que envuelven a los litigios en los que intervienen las entidades demandantes, esta parte manifiesta su deseo expreso de dejar clara la "causa de pedir" recogida en el artículo 216 de la LEC (principio de justicia rogada)", la posible apreciación de una litispendencia internacional y el principio iura novit curia.

La parte actora se opone al recurso, considerando que debe confirmarse la sentencia, y desconoce los motivos por los que la apelante aduce el principio de justicia rogada, iurit novit curia o la necesidad de plantearse una cuestión de litispendencia internacional.

SEGUNDO. - Cuestiona nuevamente la parte apelante la legitimación de las actoras para reclamar, considerando que las entidades demandantes cohabitan con otras entidades de gestión, y por lo tanto "la cuestión radica en preguntarse cuál de ellas es la que está legitimada. Recordemos que en esta causa no se había formalizado ninguna relación contractual entre ellas"

Conforme al art. 150 de TRLPI, se estima, tal y como pone de manifiesto la Sentencia, que la SGAE, AGEDI y AEI tienen legitimación en el presente caso para reclamar la indemnización solicitada en la demanda. Dispone el referido artículo: "Las entidades de gestión, una vez autorizadas conforme a lo previsto en este título, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales.

Para acreditar dicha legitimación, la entidad de gestión únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificación acreditativa de su autorización administrativa. El demandado solo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente ".

En relación a le legitimación y la carga de la prueba, se ha pronunciado el Supremo en varias resoluciones, analizando la legitimación de las entidades de gestión para reclamar los derechos de remuneración equitativa por actos de comunicación de las obras de su repertorio, y la presunción de que las obras afectadas por la reclamación forman parte del mismo. Así la STS 470/2016 recuerda "jurisprudencia, que comenzó con la sentencia 880/1999, de 29 de octubre , y se desarrolló y consolidó en numerosas sentencias posteriores (entre ellas Sentencias 954/2001, de 18 de octubre , 1208/2001, de 18 de diciembre , 756/2002, 15 de julio , 851/2002, de 24 de septiembre , 928/2002, de 15 de octubre , 1137/2002, de 2 de diciembre , 40/2003, de 31 de enero , 439/2003 bis, de 10 de mayo , 1191/2006, de 24 de noviembre , 1334/2006, de 12 de diciembre , 428/2007, de 16 de abril y 629/2007, de 8 de junio ...), afirma lo siguiente: «[...] de ahí que el legislador, unas veces de forma expresa ( artículo 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de consumidores y usuarios ; artículos 25 y 27 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre , general de publicidad; artículo 19.2 b) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal ) y otras de forma presunta, con presunción que ha de entenderse "iuris tantum", atribuya legitimación a las entidades y asociaciones encargadas de la protección y defensa de determinados derechos e intereses, sin necesidad, por tanto, de acreditar la representación de cada uno de sus miembros y asociados. Entre esas entidades a las que se reconoce legitimación presunta, nacida del régimen jurídico a que están sometidas y de los derechos que gestionan, están las entidades de gestión de los derechos de autor para cuando se trata de la defensa de los derechos de comunicación que requieren una autorización global (artículo 142.1 a) de la Ley de 1987). En consecuencia, basta a la SGAE para la defensa en juicio de los derechos a que se refiere el litigo con la aportación de la autorización administrativa que la habilita para gestionar esta modalidad de derechos de autor y los Estatutos aprobados por el Ministerio de Cultura...» ( Sentencia 928/2002, de 15 de octubre )....).

Recoge la AP de Zamora en resolución de 5 de mayo de 2022, haciendo mención de anteriores resoluciones en idéntica materia y sentido: «[...] de ahí que el legislador, unas veces de forma expresa ( artículo 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de consumidores y usuarios ; artículos 25 y 27 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre , general de publicidad; artículo 19.2 b) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal ) y otras de forma presunta, con presunción que ha de entenderse "iuris tantum", atribuya legitimación a las entidades y asociaciones encargadas de la protección y defensa de determinados derechos e intereses, sin necesidad, por tanto, de acreditar la representación de cada uno de sus miembros y asociados. Entre esas entidades a las que se reconoce legitimación presunta, nacida del régimen jurídico a que están sometidas y de los derechos que gestionan, están las entidades de gestión de los derechos de autor para cuando se trata de la defensa de los derechos de comunicación que requieren una autorización global (artículo 142.1 a) de la Ley de 1987). En consecuencia, basta a la SGAE para la defensa en juicio de los derechos a que se refiere el litigo con la aportación de la autorización administrativa ".

Incumbe al obligado al pago de la remuneración equitativa por los actos de comunicación pública de las obras de propiedad intelectual afectadas, acreditar que ha sido autorizado por el titular exclusivo de aquel derecho afectado por el acto de comunicación, sin que en el caso ahora analizado, se acredite por la entidad demandada que los titulares exclusivos de las obras musicales o fonográficas comunicadas públicamente en los eventos por él organizados, le hubieran autorizado para su comunicación pública, no aportándose autorización por escrito alguna ni prueba alguna de la existencia de alguna autorización.

La STS de 15 de enero de 2008 ( STS 1393/2008) recogía "el reconocimiento jurídico de la entidad de gestión crea una presunción "iuris tantum" de que tiene atribuida la representación de los titulares de derechos para que se le autorizó ( arts. 132 , 135 , 136.2 y 3 , 137 y 138 LPI de 1987 ), de tal modo que quien pretenda que otra entidad tiene igual o similar representación debe probarla ". En esta sentencia el Supremo entiende que la entidad de gestión que demandada tenía legitimación en virtud de lo dispuesto por la Ley ( artículo 150 del TRLPI), habiendo aportado el certificado de sus Estatutos y del Ministerio de Educación y Cultura (Subdirección General de Propiedad Intelectual) por el cual aparecía como autorizada por Orden Ministerial para gestionar los derechos de propiedad intelectual de productores audiovisuales conforme a lo dispuesto en los artículos 132 de la Ley 22/1987 de 11 de noviembre y 142 del TRLPI , " la legitimación activa de la actora quedaba sobradamente demostrada conforme a las exigencias normativas vigentes, no siendo obligada la presentación de documentos adicionales que acrediten la existencia de un mandato concreto, dada su dificultad y el entorpecimiento que en el desarrollo de las labores de gestión de derechos, dicha exigencia comportaría, lo cual, sin duda, pesó en la decisión del legislador al conformar la legitimación activa de las Entidades Gestoras de la forma en que se reguló en la ley".

Por último, como recoge la resolución recurrida, el párrafo segundo del artículo 150 TRLPI recoge la causa de oposición, y conforme a la Jurisprudencia del Supremo, "De ahí que, con carácter general, y sin perjuicio de la atribución de la carga de la prueba de la existencia de tal autorización, debemos reconocer, frente a la reclamación de las entidades de gestión ex art. 150 LPI , que el obligado al pago de la remuneración equitativa por los actos de comunicación puede oponer, respecto de las concretas obras afectadas, que ha sido autorizado por el titular exclusivo de aquel derecho afectado por el acto de comunicación, al margen de los términos en que este titular exclusivo hubiera encomendado a la SGAE la gestión de estos derechos de explotación sobre su obra.". (...)5. La prueba de la existencia de tal autorización, por parte del titular exclusivo del derecho de propiedad intelectual, corresponde al obligado al pago de la remuneración equitativa. Ordinariamente la autorización será expresa y estará documentada, pero no es estrictamente necesario que se haya realizado por escrito. Lo verdaderamente relevante es que haya existido tal autorización, esto es, que el autor en exclusiva haya consentido esa concreta comunicación pública de su obra, y la prueba de tal autorización. En los casos en que son los propios autores o titulares en exclusiva de una concreta obra musical quienes la interpretan y son contratados para ello, debemos entender que están de acuerdo en que se realice el acto de comunicación pública. Se puede entender que son remunerados no sólo por la interpretación sino también por la comunicación de su obra. Esto suele ocurrir en los conciertos de artistas y grupos musicales que interpretan las obras de sus propios repertorios, respecto de las que tienen un derecho en exclusiva de autor. Ahora bien, en la propia ratio del art. 150 LPI está ínsito que para no hacer imposible la gestión de derechos por parte de las entidades de gestión, deba ser quien recibe la reclamación de la remuneración equitativa el que acredite respecto de qué concretas obras objeto de comunicación existe autorización del titular exclusivo. Lo que se traduce, en el caso de autorización tácita por haber sido el propio titular de los derechos quien los ha interpretado, en que debe ser el obligado al pago de estos derechos quien pruebe cuáles fueron las obras interpretadas por estos artistas, respecto de las que invoca la autorización del titular exclusivo de los derechos."

Por todo ello, la juez a quo lleva a cabo un análisis de la jurisprudencia existente en la materia, que por innecesario no vamos a reproducir, considerando que la actora aporta las certificaciones administrativas otorgadas por el Ministerio de Cultura, vigentes, así como la copia de los estatutos, y por lo tanto acredita la legitimación activa, sin que la demandada haya desvirtuado la presunción iuris tamtum. En este caso, no es controvertida la autorización administrativa y el objeto de la entidad de gestión, según sus Estatutos aportados con la demanda, la legitima para reclamar los derechos indemnizatorios correspondientes a los titulares de derechos por ella gestionados, debiendo desestimar este motivo de apelación.

TERCERO. - Afirma la apelante que existe error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora a quo.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que coja la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello peses a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por la juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ninguno se da en el presente supuesto, y el juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez.

A la hora de llegar a la conclusión de entender que se ha acreditado la existencia de los actos de comunicación en los que funda su pretensión la parte actora, la juez analizó la documentación y prueba por ella aportada, consistente en: recopilación de información de la actividad del restaurante directamente obtenida de la página web (www. restaurantenovainho.es); información obtenida de la página web del periódico La Voz de Galicia, en la que se aportaban reseñas de las actividades realizadas en el establecimiento, información relativa a los discomóviles habitualmente contratados para la amenización de los bailes y el repertorio musical habitualmente utilizado por éstos, incluyendo un Cd con la grabación de una boda por Discomóvil A Gramola. Así mismo aportaba en relación a los eventos celebrados en 2016, 2017 y 2018, información obtenida de distintas webs: borismartinez.ese, Facebook.com, Instagram.con, yotube.es, incluyendo un Cd con una grabación de un baile. No niega la juzgadora que se trate de documentos privados, y realiza un acertado análisis de la prueba digital o electrónica y la valoración de la misma, que compartimos y a la que nos remitimos.

No podemos dejar de recordar, las Sentencias del Tribunal Supremo, en relación a las actas de visita del personal de la SGAE, entendiendo que constituyen documentación de carácter privado que pueden merecer eficacia probatoria (entre otras, sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de enero de 2000, 11 de junio de 2001, 5 de marzo y 22 de noviembre de 2004, 21 de febrero de 2008, 29 julio 2010 y 15 de julio de 2011). Incluso en los casos en los que documentos de esa índole hubiesen sido impugnados por la contraparte en sede litigiosa, ello no impediría la apreciación de su valor probatorio en función de lo que el juez dedujese de las circunstancias del debate ( sentencia del TS de 22 de octubre de 1992), pues de lo contrario se estaría dejando al arbitrio de la parte afectada la eficacia probatoria del mismo, lo que carecería de sentido. Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no constase que fuese auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo deberá valorar conforme a las reglas de la sana crítica.

Pues bien, este tribunal considera verosímil el contenido de las pruebas desplegadas por la actora a los efectos de demostrar la realización de los actos de comunicación pública de obras musicales en el local del apelante, al ponerlas en relación con otros datos muy significativos, como lo son el propio objeto social de la entidad RESTAURANTE NOVAIÑO SL : la realización de banquetes de bodas y otras celebraciones en las que se ofrecía servicios musicales, la realidad (tal y como refleja la sentencia impugnada) de que con anterioridad a los hechos reclamados, sí existía autorización (hasta abril del 2016 existía autorización para la reproducción del material protegido) y el hecho de que efectivamente la actividad era esencialmente la misma, y la existencia de publicidad en Internet sobre el desarrollo de la actividad desplegada por la demanda en su propia página web (información en la que hace promoción de su actividad comercial), la aportación de un acta notarial en la que se recoge y reseñan los CDs originales que constituyen la colección de la demandada, la aportación de información obtenida de los usuarios de las discomóviles o Dj que eran contratados para amenizar los eventos, grabaciones de los bailes de la boda, .... , sin que el demandado hubiera desvirtuado o acreditado la manipulación o alteración de la prueba aportada, más allá de las manifestaciones genéricas de la posibilidad de realizarlo. Teniendo en cuenta la declaración de Marcelina (delegada territorial de la SGAE) e Mariana (representante que realiza trabajos para la SGAE), junto con el resto de documental aportada, de forma que no debemos obviar que debe tenerse en cuenta al respecto que incluso ante un testigo o perito tachados, la valoración por el Tribunal de su declaración o dictamen es perfectamente posible para fundamentar la acogida de la pretensión de quien los propuso, si bien teniendo en consideración la tacha y su eventual negación o contradicción ( art. 344.2 de la Lec.) y de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( arts. 376 y 378 de la Lec.).

A partir de esos hechos base que están perfectamente acreditados cabe considerar probado, mediante una deducción por vía presuntiva ( artículo 386 de la LEC), que no estamos ante una actividad meramente esporádica, sino continuada y persistente en la mecánica de realización de actos de comunicación pública de obras musicales en el mencionado local. Por otro, a la luz de esos datos complementarios podemos asignar verosimilitud a las visitas de inspección de la SGAE, plasmadas en la documentación aportada con la demanda, como el momento adecuado para acotar la duración temporal de esa conducta en lo que interesa para la suerte de este litigio.

Hemos de invocar aquí al principio de normalidad en la valoración de la prueba, que consisten en la "aplicación de las reglas de la lógica, de la racionalidad propia de las máximas de experiencia deducidas del proceder del común de las gentes ante una situación concreta y determinada" ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 20 de julio de 2006 , con cita de las de 14 de mayo de 1994 y 11 de diciembre de 1995 ), de manera que "aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosas y sí, en cambio, aquellos otros hechos que por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos" ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de julio de 1999 , 30 de noviembre de 2000 , 4 de noviembre de 2004 , 11 de octubre y 7 de diciembre de 2005 , 2 de febrero de 2006 , 11 de octubre de 2011 , 25 de noviembre de 2015 y 13 de mayo de 2016 ).

De todo ello cabe desprender que lo razonable es considerar que con ocasión de la explotación de su negocio, la demandada habría estado utilizando, con arreglo a un modus operandi habitual en la clase de actividad empresarial que desempeña, de una manera continuada del repertorio musical gestionado por las demandantes para su local. Tendría que haber sido la parte demandada, que es la que efectúa la comunicación pública de las obras musicales y gozaba de mayor facilidad para el acceso a la fuente de las pruebas ( artículo 217.7 de la LEC), la que debería haber acreditado que en función de las particulares circunstancias del caso o de la conducta efectivamente desplegada por ella, hubiera podido haber razones de suficiente peso como para desmantelar la aplicación de tal presunción. Por cuanto, como profesional del sector y existiendo con anterioridad autorización para realizar la reproducción del material, tendría necesariamente que saber no solo qué clase de música es la que comunica al público en su local, sino también qué procedencia tiene y quién le ha autorizado para servirse así de ella.

En base a todo ello, debe desestimarse el motivo de apelación alegado.

CUARTO.- Nuevamente incide la parte apelante en la falta de transparencia de la página de la SGAE y la aplicación del artículo 157 del TRLPI, y coincidimos con la apelada en la falta de relación con el objeto del litigio, por cuanto que la página de la SGAE sea o no "transparente" no afecta ni al hecho de que el demandado no acredita ni que haya accedido a la página para contratar con la SGAE (lo que por otro lado sería ilógico afirmarlo cuando con anterioridad al 2016 sí existía relación), ni tampoco que haya intentado comprobar el repertorio protegido y de la misma se haya inducido a error, prueba que tampoco ha desplegado.

No olvidemos que el artículo 157 está hablando del contrato de gestión entre los titulares de los derechos y la entidad de gestión.

QUINTO.- En relación con las tarifas por la comunicación pública de obras musicales, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2008 (C-52/2007 ), recogiendo la doctrina expuestas en las SSTJUE 6 de febrero de 2003, asunto C-245/00, y de 14 de julio de 2005, asunto C- 192/04 , ya había declarado que las mismas debían tener una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada por la entidad, que consiste en poner el repertorio de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual que gestiona a disposición de quienes puedan utilizarlo; y, a su vez, que, en la medida en que se trata de retribuir a los titulares de los derechos sobre las obras, procede tomar en consideración el carácter especial de estos derechos.

La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, modificó el TRLPI con el propósito de incorporar los criterios expuestos por el Tribunal Supremo ( STS nº 832/2008, de 22 de diciembre ) y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Resoluciones de 06/11/2014 y 09/07/2015) sobre la forma de fijar las tarifas por parte de las entidades (criterios como la efectividad del uso del repertorio, equidad, no discriminación...), que se incorporaron al art. 157.1.b) TRLPI (actualmente, el art. 164, tras la reforma verificada por el RDL 2/2018 , que transpuso la Directiva 2014/26/UE ), con arreglo al cual las entidades de gestión están obligadas:

"1. Las entidades de gestión están obligadas a establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio. Dichas tarifas generales se acompañarán de una memoria económica, cuyo contenido se determinará reglamentariamente, que proporcionará una explicación pormenorizada por modalidad tarifaria para cada categoría de usuario.

2. Las tarifas generales deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.

3. El importe de las tarifas generales se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:

a) El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

b) La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

c) La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestiona una entidad de gestión.

d) Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.

e) El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.

f) Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de uso.

g) Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.

4. La metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

5. Si un usuario de derechos de propiedad intelectual, que por dicho uso deba pagar la tarifa general determinada para derechos exclusivos y/o de remuneración por la entidad de gestión correspondiente, la cuestionara de cualquier forma o en cualquier vía, incluida la mera negativa a pagarla, deberá, al menos y en todo caso, pagar a cuenta el 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la tarifa general vigente. Hasta que se resuelva el conflicto, se entenderá, provisionalmente, que la obligación de pago ha sido cumplida y, en lo que se refiera al derecho exclusivo que pudiera concurrir con el derecho de remuneración, concedida la autorización para el uso de ese derecho exclusivo.

6. Si la tarifa en cuestión a la que se refiere el apartado anterior fuese nula de pleno derecho, o surgiese cualquier circunstancia que la hiciese inaplicable a los efectos del pago a cuenta, se procederá por parte del usuario de derechos de propiedad intelectual al pago a cuenta del 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la última tarifa general vigente.

7. Si la tarifa general fuera cuestionada por una asociación de usuarios, el pago a cuenta deberá efectuarse por cada uno de los miembros que la conformen.

8. El pago a cuenta señalado en los dos apartados anteriores constituirá un requisito previo necesario para que el usuario o la asociación de usuarios pueda instar el procedimiento de determinación de las tarifas previsto en el artículo 194.3 de la presente ley.

Las asociaciones de usuarios de menos de mil miembros podrán instar el procedimiento cuando, al menos, estén al corriente del pago a cuenta con la entidad en relación con la que se proponen instar el procedimiento de determinación de tarifas miembros que representen, como mínimo, el 85 por 100 de los ingresos del conjunto de los miembros de la asociación."

La Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre aprobó la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación a la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derecho de propiedad intelectual, es la que posteriormente fue anulada por la STS Sala de lo Contencioso-administrativo nº 508/2018, de 22 de marzo de 2018 , por un defecto de forma en su tramitación pero, en todo caso tal resolución no limita el derecho de los autores establecido legalmente, y por extensión de las entidades de gestión, a percibir la oportuna remuneración por los derechos de autor que gestionen, sino que simplemente se ve afectada la utilización de la metodología prevista en la citada Orden para tratar de garantizar que las tarifas responden a los criterios legalmente establecidos. El titular de los derechos de propiedad intelectual afectados por la actuación ilícita -en este caso la comunicación pública sin autorización- sigue teniendo, como no podía ser menos, acción para instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados.

La juez considera que el cálculo indemnizatorio llevado a cabo por la parte actora, partiendo del importe del menú (conforme la reseña periodística aportada) de 120 euros, de la información obtenida de las Diligencias Preliminares (con las cifras globales facturadas sin atender al número de comensales) y de los eventos que acredita mediante el resto de prueba documental aportado es equitativa , conforme a las Tarifas Generales de la actora (tarifas no afectadas por la referida Sentencia del Supremo). Entiende también la juzgadora a quo que la demandada afirmaba que la cuantía debía ser inferior, pero no aportaba "cálculo debidamente desglosado para comprobar la validez del mismo". La parte demandada perfectamente podría haber acreditado la ausencia de la realización de los eventos que dice, basando nuevamente las afirmaciones en la propia documentación que aporta a las Diligencias Preliminares, pero sin determinar cómo llega a las indemnizaciones que dice corresponde, subsidiariamente, a las actoras.

No afecta, como dice el apelado, ni la superficie del local, ni el período durante el cuál se llevó a cabo el uso no autorizado de las obras gestionadas por las entidades demandantes, por cuanto se reclaman eventos concretos y no se está reclamando una tarifa temporal.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO. - Por último la referencia al principio de justicia rogada y iurit novit curia, que lleva a cabo la parte apelante, haciendo mención a resoluciones que nada tienen que ver con el litigio en cuestión o que se refieren a asuntos cuya controversia es diferente a la planteada en el presente proceso. Como efectivamente pone de manifiesto el apelado el litigio no es "difuso", el petitum de la demanda es claro, sin que pueda entenderse que en la resolución exista ningún tipo de incongruencia o que no se haya dado respuesta a todas las cuestiones planteadas.

No se considera que exista necesidad de plantear de oficio una cuestión de litispendencia internacional, no entra en valor la aplicación de la normativa y los principios de protección de los consumidores y usuarios, por cuanto no debemos obviar que el apelante no es un consumidor, sino un empresario, conocedor de las consecuencias de la utilización pública de obras gestionadas por la SGAE , así como de los soportes fonográficos cuyos derechos gestiona AGEDI y AIE, toda vez que hasta abril del 2016 sí contaba con autorización y la actividad empresarial desarrollada sigue siendo la misma.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, es preceptiva la imposición de las costas causadas por el recurso.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituidos para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente