Sentencia Civil 105/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 297/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO. - En el concurso de la entidad CONSTRUCCIONES Y PAVIMENTOS QUINTELA SLL aperturada la Sección Sexta por auto de fecha 4 de mayo de 2015, se presentó escrito de calificación de concurso por la Administración Concursal y dictamen por el Ministerio Fiscal interesando la declaración de concurso culpable. La administración concursal solicita la declaración de concurso como culpable, interesando la afectación de los administradores solidarios de la empresa concursada: D. Jacinto, D. Gabino, D. Joaquín, de la entidad Pavimentaciones Malca SL, y de D. Julio como administrador único de la empresa Pavimentaciones Malca S.L. fundamentando esa declaración en las siguientes causas:

1. Articulo 165.2 LC, falta de colaboración de la concursada

2. Artículo 164.1 LC, mediar dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus Administradores o liquidadores de derecho o de hecho y ello al estar incursa en causa de insolvencia al menos desde el año 2011

3. Artículo 165.1 LC incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

4. Alzamiento total o parcial de los bienes en perjuicio de los acreedores.

5. Artículo 164.2 4º y 5º LC salidas fraudulentas de bienes o derechos del deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

En los dos escritos se interesó la declaración de persona afectada por la calificación a D. Jacinto, D. Gabino, D. Joaquín, administradores solidarios de la empresa concursada, D. Julio como administrador único de la empresa Pavimentaciones Malca S.L., así como de dicha empresa, interesando su inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos durante el período de 5 años, y su condena a reintegrar a la masa los bienes o derechos que hubiera recibido de la masa activa, con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y en cuanto a la responsabilidad patrimonial se solicita que los asocios Administradores solidarios de la concursada reintegren al concurso la cantidad de 92.740 euros, debiendo ser responsable de 6.000 euros de dicha cantidad D. Julio y la empresa Pavimentaciones Malca, y D. Gabino deberá reintegrar 2.000 euros, y como socios solidarios de dicha reintegración se encuentran D. Jacinto y D. Joaquín.

El Ministerio Fiscal en dictamen de 18 de diciembre de 2015 se adhirió a los motivos y peticiones efectuadas por la Administración concursal, si bien considera a D. Julio como administrador de hecho de la concursada y solicitando que sea declarado como persona afectada por la calificación de culpable en tal condición y la entidad PAVIMENTACIONES MALCA SA como cooperadores necesarios para la despatrimonializacion de la concursada

En la sentencia dictada en primera instancia se declaró culpable del concurso en base a las causas alegadas por la administración concursal y como personas afectadas a D. Jacinto, D. Gabino, D. Joaquín, y de D. Julio como administrador de hecho de la concursada inhabilitándole para administrar bienes ajenos por el período de cinco años y la entidad pavimentaciones MALCA como cómplice de la despatrimonializacion, condenándolos a D. Jacinto, D. Gabino, D. Joaquín indemnizar solidariamente a la concursada o cubrir el déficit patrimonial por importe de 92.740 euros más 2.000 euros; y a D. Julio y Pavimentaciones MALCA a indemnizar a la concursada en la cantidad de 6.000 euros, cantidad acreditada en la que se ha beneficiado de la descapitalización (y que está incluida en los 92.740 euros). También fueron condenados a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por los demandados, discrepando de todos los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada contrarios a lo expuesto en su escrito de oposición, fundamentalmente en relación a la declaración de culpabilidad por las causas indicadas en la sentencia. La administración concursal se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - En fecha 1 de septiembre de 2020 entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, por lo que siendo el Auto de formación de la sección 6ª de 4 de mayo de 2015 y el escrito de calificación de fecha 23 de junio de 2015 y el dictamen fiscal de 23 de diciembre de 2015 y la sentencia objeto de recurso de 27 de abril de 2017, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación, que lo fue por Auto de 04/05/2015. Debe, por ello, estarse a la regulación concursal de la sección de calificación dispuesta en la LCo de 2003, con las modificaciones introducidas por R.D.- ley 11/2014, de 5 de septiembre. De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D.- ley 4/2014, de 7 de marzo.

Tanto la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, como el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( artículo 163.1 de la LC y 441 de la TRLC). Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por la jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y 462 y 519 de TRLC), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La inhabilitación se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia "hubiera mediado dolo o culpa grave" ( artículo 164.1 LE y 442 TRLC), del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (o apoderados generales en la LC) y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere, según los preceptos indicados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de casualidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

Ante las dificultades probatorias de dichos requisitos, la Ley Concursal establece unas presunciones de concurso culpable o "supuestos especiales" según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443 TRLC) y unas presunciones de culpabilidad ( artículo 165 LC y art. 444 TRLC). La concurrencia de las primeras determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declararse como culpable. Así, tanto el artículo 164.2 de la LC como el artículo 443 del TRLC, señalan: "En todo caso, el concurso se calificará culpable..." Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( artículo 165 LC y artículo 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada sobre la interpretación del artículo 165 LC. El artículo 164.2 LC ( art. 443 TRLC) contiene, por tanto, la enumeración de presunciones del concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El artículo 165 LC ( art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave que no admiten prueba en contrario.

TERCERO. - Como se ha dicho en el presente caso se declaró culpable el concurso en base a las causas contenidas en el artículo 165.1. 2º, 165.1º en relación con el 164.1, 164.2.4º y 164.2.52º de la LC, declarando persona afectada por la declaración de culpabilidad a los administradores solidarios, al administrador de hecho y a la entidad pavimentos MALCA; asumiendo así todos los motivos que se contienen en el informe de la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal.

Sobre la forma que debe revestir la conformación del objeto litigioso en la sección de calificación ha de recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se contiene en la sentencia 258/2020, de 5 de junio de 2020, en la que se declara: "Esta jurisprudencia se encuentra en la sentencia 203/2016, de 1 de abril :

En la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero , aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir "propuestas de resolución", según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC (...).

La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamientos previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituirlo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

Obviamente, estos "demandados" deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia.

De acuerdo con esta jurisprudencia, en el presente caso, la falta de una petición concreta de quién debía ser declarado persona afectada por la calificación culpable del concurso, no podía ser subsanada de oficio por el juez, ni por el de primera instancia -que no lo hizo-, ni por el tribunal de apelación.

No es que el dictamen, en su "suplico" o "petición", se haya olvidado de interesar formalmente que se declarara persona afectada por la calificación a Romeo; sino que, en realidad, en el cuerpo del escrito tampoco se determina quién debería ser persona afectada por la calificación y en calidad de qué, esto es, su justificación. Nos hallamos ante un dictamen incompleto, que no cabía integrar o completar en apelación, bajo riesgo de incurrir en una alteración del objeto litigioso.

De este modo, la Audiencia si bien podía pronunciarse sobre la concurrencia de las causas de calificación culpable, como hizo, no podía resolver sobre la persona afectada por la calificación ni sobre los consiguientes pronunciamientos de condena previstos en el art. 172.2.2 º y 3º LC ."

Es necesario, por lo tanto, que se especifique en los escritos de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal los hechos determinantes de la culpabilidad, no pudiendo decretarse la misma en atención a hechos o supuestos no alegados y sobre los que la concursada no pudo articular prueba en su defensa.

CUARTO.- La primera causa de calificación del concurso como culpable apreciada en la sentencia de instancia es el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, prevista como presunción iuris tantum de calificación del concurso como culpable en el artículo 165.1.2º(actual 444.2º de la ley concursal).

La conducta descrita en el citado precepto presenta la peculiaridad de que tiene lugar una vez declarado el concurso. Por ello, para desvirtuar la presunción que rige en su contra, la persona afectada por la calificación tiene que acreditar que su falta de colaboración no generó un agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso.

El art. 165.2 de la Ley Concursal, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

Establece la Sentencia del Supremo de 1 de diciembre de 2017 " 2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso."

Sí concurre la citada causa en los presentes autos, tal y como se refleja en la resolución recurrida. No se facilita la información contable requerida por la Administración concursal en relación a los ejercicios de los años 2009, 2010, 2011, 2012,2013 y 2014, pese a ser requerido, y ni tan siquiera después del requerimiento judicial (providencia de 16/09/14), lo que a la postre determinó que mediante auto de 6 de noviembre de ese mismo año se dictara auto de suspensión de la administración y la sustitución por la administración concursal, precisamente por la falta de colaboración. Uno de los administradores solidarios durante su declaración el día del juicio afirma haber remitido a la gestoría de D. Julio para que le entregaran la documentación, quien a su vez afirma que dado que había dejado de llevar la contabilidad de la empresa toda la información que poseía de la misma la había metido en un ordenador, que tenía en su posesión D. Jacinto, si bien, dicho ordenador, una vez facilitado a la AC, carecía de todo documento contable. No se trata de que haya incumplido el deber de llevanza de la contabilidad (lo que determinaría la aplicación del artículo 164.2.1º LC), como refleja la AC en su escrito de contestación al recurso, sino de la conducta claramente obstruccionista de los administradores sociales, que a la postre determinó su cese por falta de colaboración.

De la prueba obrante en autos, se desprende que existe un claro incumplimiento de las obligaciones que impone la ley concursal en relación con la colaboración con la administración concursal y puesta a disposición de esta de la información necesaria para la elaboración de tal informe.

Debe añadirse que tampoco se facilitó el acceso al domicilio social de la concursada , aduciendo en su recurso que carecía de sede social por cuanto estaba formada por 5 socios que se desplazaban a las obras para las que eran contratados; si bien, tal y como recoge la resolución, remitieron a una bodega en Loiro (afirmando que se encontraba la maquinaria de la empresa), si bien el domicilio es distinto al que declaran y, tal efectivamente, coincidente con la entidad Pavimentos MALCA, antiguo empleador de todos los socios de la concursada, de la que es administrador único D. Julio y que, curiosamente también es el encargado de gestionar la documentación que no se aporta en ningún momento.

Rigiendo esta presunción iuris tantum, ningún argumento para desvirtuarla encontramos en el recurso presentado por la representación de los demandados, quién en todo caso aduce a la no concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.1º LC, que no ha sido aplicado.

QUINTO.- En segundo lugar se alude a la demora en la solicitud del concurso. El artículo 165 de la Ley concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso" o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores

La Ley Concursal establece el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoce o debiera conocer su situación de insolvencia, con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica ( art. 5.1 LC ). Se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado cuarto del artículo dos. Para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, la norma establece la sanción que ahora nos ocupa, como es, presumir, salvo prueba en contrario, la presunción de dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma.

Debemos tener en cuenta también que en relación a sí la demora agravó o no la insolvencia la STS de 1 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1368/2014) ha indicado: "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )".

Y, en relación al artículo 165.1 de la LC, la Sentencia del Surpemo de 14 de julio de 2016 recordaba en relación a la línea jurisprudencial: " Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos: «Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable» ."

Por lo tanto deben ser la AC y el MF quienes deba probar la situación de insolvencia (desencadenante del deber de solicitar la declaración de concurso) y el transcurso del tiempo legalmente establecido; siendo el deudo quien deba demostrar que no se agravó la situación de insolvencia o en todo caso, que la agravación no guarda relación causal con la demora en la solicitud.

Tal y como recoge en su recurso, el artículo 363.1e) de la Ley de Sociedades de Capital recoge las causas de disolución, y entre ellas en su punto 1.e) recoge "Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.". No existe discusión por ninguna de las partes de que en el año 2011, por cuanto la mitad del capital social eran 37.500 euros y los fondos propios 36.955 euros, lo que supone 545 euros por debajo de la mitad del capital social; y lo cierto es que tras ello, los fondos de la empresa continuaron deteriorándose en los ejercicios siguientes, sin que se adoptase medida alguna.

La sociedad se constituye con un capital de 75.000 euros en abril de 2009, concretamente el día 14. No existe discusión, y fue reconocido por D. Jacinto (uno de los administradores solidarios) que el 21 de ese mismo mes retira 56.540 euros y el 4 del mes siguiente 10.200 euros, afirmando en su declaración que se repartió entre los socios. No se acredita que dichas retiradas consten en la contabilidad de la empresa y tampoco la declaración de D. Julio (encargado de la contabilidad) afirmando que se imputó a anticipo de nóminas concuerda con los datos obrantes en autos, por cuanto el día 13 se cobran igualmente por tal concepto (nóminas) 8.150 euros. A ello debe añadirse la realidad acreditada de la percepción de la subvención de la Xunta por un total de 27.500 euros el 12 de diciembre de ese mismo año y nuevamente D. Jacinto retira el 15 de 5.500 euros y el 22 18.000 euros (que tal y como recoge la sentencia, "causalmente" D. Julio ingresa 17.000 euros el mismo día 22 en la entidad Pavimentos MALCA).

En el año 2011 no había capital social (había sido retirado por D. Jacinto y repartido entre los socios), pese a afirmar que mantenía ese capital por el importe de 75.000 euros, y conforme al impuesto de sociedades la base imponible era negativa (-31.365,89 euros) con unas pérdidas de 25.045,38 euros, sin que adoptasen medida alguna para paliar la situación. No debemos olvidar que el propio D. Jacinto reconoce que la empresa ceso actividad entre el 2012 y el 2013, y ya en ese momento se dejan de abonar deudas con la Agencia Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social (obligaciones corrientes de la sociedad) y el concurso no se insta hasta mediados del 2014.

La legislación vigente ha venido a superar la concepción meramente formal de la insolvencia que se manifestaba por la cesación de pagos, para fundamentarse en una concepción material de la misma que implica la imposibilidad de hacer frente a las deudas, lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio (el propio precepto establece que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente), lo cierto es que en el presente caso resulta debidamente acreditada la realidad y generalización del incumplimiento, al menos, desde el 2011.

En suma, al omitirse la preceptiva solicitud de concurso, la situación económica de la empresa empeoró, contrayendo nuevas obligaciones al tiempo que disminuía la masa activa con la que hacer frente a las mismas, en perjuicio del conjunto de los acreedores, por lo que la concurrencia de la presunción prevista en el art. 165.1º LC es clara.

SEXTO.- Otro de los motivos por los que tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal interesan que se declare culpable el concurso, se basa en la causa prevista en el nº 4 del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal, que contempla el supuesto de que el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Y el n.º 5 del mismo

"Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos."

La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor determinante del carácter culpable del concurso puede tener encaje en los nº s 4 y 5, del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal. El alzamiento de bienes se caracteriza por la ocultación o desaparición de los bienes del deudor con el fin de sustraerlos a sus acreedores. Requiere, por tanto, la concurrencia de un elemento subjetivo o ánimo defraudatorio y un elemento objetivo: la salida del patrimonio de bienes del deudor cuyo destino, de no haber mediado la acción reprobable, hubiera sido la satisfacción de los créditos. Ha de entenderse incluido en este supuesto todo acto de disposición patrimonial carente de causa.

El apartado 5 se refiere a la salida fraudulenta de bienes que hubiere ocurrido en los dos años anteriores. No resulta fácil distinguir este supuesto del anterior y, en ocasiones, hay conductas que pueden incardinarse en uno u otro apartado; sobre todo cuando no superan el límite de dos años del apartado 5º.

Como decíamos en la Sentencia de 21 de julio de 2021 "Mientras que la clandestinidad de esa salida de bienes justificaría el alzamiento de bienes tipificado en el primero de los números, el fraude que se contiene en el segundo ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1.291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es precisa la existencia de un "animus nocendi" (propósito de dañar o perjudicar) y sí, únicamente, la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o este hubiera debido conocerlo. Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, puede resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan. No puede exigirse prueba de ese elemento subjetivo que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Y tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño a los acreedores..."

Pues bien, tal y como recogen los informes y refleja la sentencia a la luz de la prueba practicada no existe discusión en el hecho de que D. Jacinto retiró tras la constitución de la sociedad 67.740 euros, apenas unos días posteriores a la misma y siendo el capital social de 75.000 euros, sin que se acredite el destino de dicha cantidad, y tras percibir la subvención de la Xunta por 27.500 euros en diciembre de ese año, nuevamente se retiran a los pocos días en dos actuaciones 5.500 euros y 18.000 euros, disposiciones de dinero que carecen de justificación alguna. Es más, en sentencia de 2/10/2008 esta Audiencia ya ha confirmado que dichas cantidades deben incluirse en el inventario de la masa activa, no considerando acreditado el "supuesto anticipo de nóminas".

Aduce en su motivo que no existe perjuicio de acreedores, pero lo cierto es que la sociedad, en el año 2014 tenía deudas tanto con AT como con la TGSS, que la Administración concursal cuantifica en 69.132 euros, y las retiradas de dinero supusieron un total de 90.240 euros que hubieran permitido asumir la totalidad de las deudas.

Y, en cuanto al punto 5º, lo cierto es que tal y como recoge la sentencia y consta acreditado en las actuaciones, el 17 de febrero de 2014 se lleva a cabo una Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad donde se reconocen las deudas con la AEAT y SS, y en la que dos de los socios, D. Augusto y D. Avelino venden sus participaciones y para el pago de su parte proporcional de las deuda entregan, 6.000 euros el primero de ello y el segundo 2.000 euros en ese acto a D. Gabino, quedando pendiente el abono de ostros 4.000 euros (pagos el 30/06/2014 y 01/12/2014), que ya efectúa en la cuenta de la concursada.

Dicho dinero no tuvo el destino que le correspondía, por cuanto los 6.000 euros entregados mediante cheque nominativo fue endosado (por el Sr. Jacinto) e ingresado (por el Sr. Julio) a nombre de MALCA el 19 de febrero de 2014.

Lo cierto es que, como recoge la sentencia, esos 8.000 euros, entregados para cubrir deudas de la empresa específicas, y no ingresados en la cuenta de la empresa, ante una entidad que estaba totalmente descapitalizada ya anteriormente. Sin que los argumentos esgrimidos por el recurrente hayan desvirtuado la prueba ni la argumentación de la sentencia para la calificación del concurso.

SÉPTIMO.- Finalmente se cuestiona en el recurso la culpabilidad de D. Julio como administrador de hecho de la concursada y de Pavimentaciones MALCA SL.

Afirma la apelante que el Sr. Julio es asesor fiscal responsable de la empresa BCN Consultores, y que gestionaba el tema administrativo de la entidad como mero gestor, sin que el hecho de haber realizado un endoso pueda ser calificado como, dice, único argumento de su culpabilidad. De la lectura de la sentencia recurrida no se desprende tal afirmación; llevando a cabo una argumentación extensa la sentencia a lo largo del fundamento de derecho sexto no sólo de lo que debe entenderse como administrador de hecho de una sociedad (figura eminentemente doctrinal y jurisprudencial).

Ha quedado acreditado, tanto de la documental como de la propia declaración de los afectados que era D. Julio quién ideó la constitución y funcionamiento de la entidad concursada, quién conocía perfectamente todos los datos de la misma (incluso después de haber dejado de llevar la contabilidad como afirma), datos desconocidos por los Administradores de la sociedad. En el momento en el que se constituye la sociedad, D. Julio era (y lo era también en el momento de solicitar el concurso) el administrador único de Pavimentos Malca, entidad de la que también eran socios los fundadores de la entidad concursada, empresa para la que trabajan, (desconociendo si fueron o no despedidos de la misma, si cobraron o no alguna indemnización por el despido) y que posteriormente eran subcontratados por dicha entidad. Así mismo D. Julio como responsable de la empresa BCN Consultores, asesoró para la constitución de la entidad concursada, llevaba su contabilidad, y como refleja la sentencia, pese a que dice haber dejado de llevar la contabilidad desde el 2013, lo cierto es que estaba con ellos en la Junta notarial del 2014 y "casualmente" colabora en la retirada de esos 6.000 euros mediante el endoso e ingreso del cheque en una cuanta a nombre de Pavimentos Malca, y también "casualmente" tras la retirada de 18.000 euros de la subvención de la Xunta por el Sr. Jacinto, se ingresan 17.000 euros el mismo día en la cuenta de Pavimentos Malca. Lo cierto es que, dados sus conocimientos en la materia, como refleja la juez, debería saber que "el favor" de ingresar los 6.000 euros en dicha cuenta, suponía un perjuicio para los acreedores (ya reconocidos por los socios) y una conducta del todo irregular.

No debemos obviar, y complementa todo lo dicho, que el domicilio de ambas entidades es el mismo.

De todo el conjunto probatorio se desprende la participación del Sr. Julio, de su condición de administrador de hecho de la concursada, por cuanto no sólo llevaba la contabilidad de la sociedad, sino la dirección financiera y contribuye a la descapitalización de la misma con su actuación.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente