Sentencia Civil Audiencia Provincial de Ourense, Rec 454/97 de 16 de Mayo de 1998

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristin Pérez, Presidente, don Abel Ca~ajales Santa Eufemia y don José Ram6n Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Orense a dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando Como Tribunal Civil, los autos de menor Cuantía procedentes del ido. mixto único de Bande seguidos con el nª 0042/96, rollo de apelación nQ 0454/97, entre partes, como apelantes D. ANTONIO V, representado por el Procurador Don Antonio PEREZ FUERTES bajo la dirección de la Letrada DI. Ma Teresa ARCE NOGUEIRAS y D. BERNARDINO I, representado por el procurador D. Jesús MARQUINA FBRNANDEZ, asistido del abogado D. JESUS CAMPOS_SANCHEZ VAZQUEZ y, como apelados ''L, S.A.'' y JESUS D, representados por los Procuradores Dª. LOURDES LORENZO RIBAGORDA y D. RAMON M bajo la dirección del Abogado Don JULIAN C. OLIVARES MONTEAGUDO y José C. GONZALEZ FERNANDEZ respectivamente. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don José Ramón Godoy Méndez.

I _ ANTECEDENTES DE HECHO

Primero._ Por el ido. mixto único de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO, Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JoSé Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de D. Antonio v, en cuanto dirigida contra D. Bernardino I, representado por el Procurador D. Ricardo RóMUlo González Tejada, debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor y su esposa la cantidad de 3.600.000 ptas., más los intereses que fija el art. 921 de la LEC desde la fecha de esta sentencia. Asimismo, desestimando como desestimo la demanda en cuanto dirigida contra D. Jesús D y la compañía de seguros ''Lloyd Adriático España Seguros y Reaseguros S.A.'', representados por el Procurador D. Pablo Quintas Grañua, debo absolver y absuelvo a dicho demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en la misma. Se imponen las costas causadas en el presente juicio al demandado que resulta condenado, a excepción de las causadas a instancia de los demandados absueltos y de dos terceras partes de las causadas a instancia del actor, que serán satisfechas por éste.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANTONIO V y BERNARDINO I recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 11 de mayo a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

11 _ FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO._ No procede estimar la excepción de litiscosorcio pasivo necesario por ser aplicable, los principios emanados del articulo 1144 del C C y, en consecuencia, podrá dirigirse la acción contra cualquiera de los deudores solidarios 0 contra todos ellos simultáneamente.

se tienen aquí por reproducidos los demás razonamientos contenidos en la sentencia apelada respecto de las excepciones alegadas por los demandados.

SEGUNDO._ Se ejercita en la demanda una acción de culpa extracontractual o aquilina con base en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, dirigiéndose la demanda contra D. Jesús del Caño González, técnico electricista que verificó la instalación eléctrica en la que tuvo lugar el accidente que causó la muerte al hijo del demandante, y cuyo demandado tenla concertada póliza de responsabilidad civil con la codemandada ''L S.A.'', y contra D. Bernardino I, de la ,_Orquesta S, en la que tocaba como componente de la misma el hijo del actor cuando acaeció el siniestro cuyas consecuencias se dirimen en este litigio.

En la materia de responsabilidad extracontractual, si bien es cierto que la jurisprudencia, a partir de la S. de 10 de junio de 1943, va inclinándose hacia una interpretación más objetiva de la culpa extracontractual, propugnando la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en el principio de responsabilidad objetiva, basado en el mero riesgo o peligro creado, que hace que el daño causado sea resultado de causalidad física con abstracción del factor psicológico de culpabilidad del agente, sin embargo, esta teoría se acepta en forma moderada y sin excluir el estricto sentido de la responsabilidad por culpa. En tal sentido, el T.S. ha impuesto cierto matiz objetivista a la responsabilidad por culpa, que establecen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, llegándose a veces a establecer una presunción de culpa con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, basada en el mero riesgo o peligro creado en el ejercicio de una actividad en beneficio propio.

Por lo demás, como es sabido los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción vienen a ser: una acción u omisión ¡lícita, la realidad de una daño, y el nexo causal entre aquella acción y el daño producido.

TERCERO._ De la apreciación conjunta y sistemática de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica cabe extraer las siguientes consideraciones:

El actor, ante las aficiones musicales de su único hijo José Antonio V, de 14 años de edad, y en su legitima aspiración de facilitarle el ejercicio de una profesión u oficio contactó con el demandado D. Bernardino i, de la ''Orquesta S, para que aprendiera el oficio, pasando pues a actuar en aquella tocando la guitarra eléctrica. Si bien D. Bernardino formalmente no ostentaba cargos directivos o administrativos, era ''de factor quien desempeñaba las labores de representación de la misma en las negociaciones y tratos con las comisiones de las fiestas de los pueblos en que acataba, coordinaba sus actuaciones, llevaba las labores de tesorería, etc. siendo él precisamente quien decidió admitir al joven José Antonio en la orquesta.

Así las cosas, sobre las 19,30 horas del día 2 de octubre de 1994, cuando dicho muchacho se encontraba tocando como componente de la orquesta en las fiestas de la localidad de Calvos _ Bande, (Ourense) y en el momento en que iba a tener lugar un descanso se produjo una descarga eléctrica que produjo la muerte de José Antonio.

La electricidad utilizada por la orquesta era proporcionada por un generador de la empresa Del Cañio, de Celanova, propiedad del demandado anteriormente citado. De la prueba pericial obrante en autos resultó que el generador y la instalación eléctrica del Sr. Del Caño tenía los siguientes defectos: el diferencial no saltaba puenteándolo con tierra, sí lo hacia manualmente con el botón de prueba tampoco saltaba el diferencial de dicho grupo electrógeno, que es de una sensibilidad de 300 m A; se conectó la toma de tierra en los hierros del muro de hormigón y tampoco saltaba el diferencial, circunstancia que según el perito puede deberse a toma de tierra defectuosa o hallarse el diferencial en malas condiciones; los interruptores diferenciales dentro del generador tampoco funcionaban; conductor de línea repartidora de sección no adecuada a la protección del mismo situada en la Caja General de Protección; falta de dispositivos de corte omnipolar; falta de mediciones de tierra antes de la puesta en marcha de la instalación; el generador y la instalación eléctrica no cumplían los requisitos básicos especificados en el R.E.D. T.; falta de autorización por la Delegación de Industria del grupo electrógeno.

De otra parte, la precariedad de los medios utilizados por la orquesta es asumida por el propio D. Bernardino I, y en tal sentido nos remitimos a lo consignado en el documento de fecha 8 de octubre de 1994 firmado por aquel (folio 594) ''COMO responsable de la orquesta S, reconociendo: lO). que la instalación tiene un conductor de 1 metro cuadrado de sección de aislamiento inferior a 1.000 V. conectada desde el chasis de la mesa de sonido hasta la toma de tierra del cuadro. 2.. Carece de circuitos de tierra en las siguientes: elevador reductor con bornes de conexión exteriores, instalación de focos instalados en cerchas del palco sin circuito de tierra, focos instalados en tarima sin tierra, conductores de 750 V. por lo que se hace responsable de las averías a que diera lugar dicha instalación. Lo cierto, es que sin precisar las causas, habiendo sido advertido D. Bernardino de los graves defectos de la falta de toma de tierra de la instalación eléctrica y después de haber recibido alguna persona un calambrazo en el día de autos y pese a ello y ser consciente del riesgo que podían correr los componentes de la orquesta, se prosiguió la actuación de forma negligente y arriesgada.

Además de lo que antecede, durante la actuación de la Orquesta Simpatía en un determinado momento se conectaron otros instrumentos pertenecientes a la orquesta onda Xoven, no demandada en la litis, a los efectos de realizar pruebas con aquellos con vistas a una posible adquisición posterior de los instrumentos por parte de ''S, no constando la forma de conexión entre dichos aparatos y los de la orquesta S, por haber sido posteriormente retirados, y, en cualquier caso, como se decía, no se dirige la demanda contra dichas orquesta ni sus responsables.

En un informe emitido por la Consejería de Xusticia, Interior y Relaciones Laborales _ Delegación Provincial de Orense, en que por cierto no consta sean técnicos los firmantes del mismo, puesto que no se reflejan datos al respecto, así

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristin Pérez, Presidente, don Abel Ca~ajales Santa Eufemia y don José Ram6n Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Orense a dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando Como Tribunal Civil, los autos de menor Cuantía procedentes del ido. mixto único de Bande seguidos con el nª 0042/96, rollo de apelación nQ 0454/97, entre partes, como apelantes D. ANTONIO V, representado por el Procurador Don Antonio PEREZ FUERTES bajo la dirección de la Letrada DI. Ma Teresa ARCE NOGUEIRAS y D. BERNARDINO I, representado por el procurador D. Jesús MARQUINA FBRNANDEZ, asistido del abogado D. JESUS CAMPOS_SANCHEZ VAZQUEZ y, como apelados ''L, S.A.'' y JESUS D, representados por los Procuradores Dª. LOURDES LORENZO RIBAGORDA y D. RAMON M bajo la dirección del Abogado Don JULIAN C. OLIVARES MONTEAGUDO y José C. GONZALEZ FERNANDEZ respectivamente. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don José Ramón Godoy Méndez.

I _ ANTECEDENTES DE HECHO

Primero._ Por el ido. mixto único de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO, Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JoSé Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de D. Antonio v, en cuanto dirigida contra D. Bernardino I, representado por el Procurador D. Ricardo RóMUlo González Tejada, debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor y su esposa la cantidad de 3.600.000 ptas., más los intereses que fija el art. 921 de la LEC desde la fecha de esta sentencia. Asimismo, desestimando como desestimo la demanda en cuanto dirigida contra D. Jesús D y la compañía de seguros ''Lloyd Adriático España Seguros y Reaseguros S.A.'', representados por el Procurador D. Pablo Quintas Grañua, debo absolver y absuelvo a dicho demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en la misma. Se imponen las costas causadas en el presente juicio al demandado que resulta condenado, a excepción de las causadas a instancia de los demandados absueltos y de dos terceras partes de las causadas a instancia del actor, que serán satisfechas por éste.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANTONIO V y BERNARDINO I recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 11 de mayo a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

11 _ FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO._ No procede estimar la excepción de litiscosorcio pasivo necesario por ser aplicable, los principios emanados del articulo 1144 del C C y, en consecuencia, podrá dirigirse la acción contra cualquiera de los deudores solidarios 0 contra todos ellos simultáneamente.

se tienen aquí por reproducidos los demás razonamientos contenidos en la sentencia apelada respecto de las excepciones alegadas por los demandados.

SEGUNDO._ Se ejercita en la demanda una acción de culpa extracontractual o aquilina con base en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, dirigiéndose la demanda contra D. Jesús del Caño González, técnico electricista que verificó la instalación eléctrica en la que tuvo lugar el accidente que causó la muerte al hijo del demandante, y cuyo demandado tenla concertada póliza de responsabilidad civil con la codemandada ''L S.A.'', y contra D. Bernardino I, de la ,_Orquesta S, en la que tocaba como componente de la misma el hijo del actor cuando acaeció el siniestro cuyas consecuencias se dirimen en este litigio.

En la materia de responsabilidad extracontractual, si bien es cierto que la jurisprudencia, a partir de la S. de 10 de junio de 1943, va inclinándose hacia una interpretación más objetiva de la culpa extracontractual, propugnando la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en el principio de responsabilidad objetiva, basado en el mero riesgo o peligro creado, que hace que el daño causado sea resultado de causalidad física con abstracción del factor psicológico de culpabilidad del agente, sin embargo, esta teoría se acepta en forma moderada y sin excluir el estricto sentido de la responsabilidad por culpa. En tal sentido, el T.S. ha impuesto cierto matiz objetivista a la responsabilidad por culpa, que establecen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, llegándose a veces a establecer una presunción de culpa con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, basada en el mero riesgo o peligro creado en el ejercicio de una actividad en beneficio propio.

Por lo demás, como es sabido los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción vienen a ser: una acción u omisión ¡lícita, la realidad de una daño, y el nexo causal entre aquella acción y el daño producido.

TERCERO._ De la apreciación conjunta y sistemática de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica cabe extraer las siguientes consideraciones:

El actor, ante las aficiones musicales de su único hijo José Antonio V, de 14 años de edad, y en su legitima aspiración de facilitarle el ejercicio de una profesión u oficio contactó con el demandado D. Bernardino i, de la ''Orquesta S, para que aprendiera el oficio, pasando pues a actuar en aquella tocando la guitarra eléctrica. Si bien D. Bernardino formalmente no ostentaba cargos directivos o administrativos, era ''de factor quien desempeñaba las labores de representación de la misma en las negociaciones y tratos con las comisiones de las fiestas de los pueblos en que acataba, coordinaba sus actuaciones, llevaba las labores de tesorería, etc. siendo él precisamente quien decidió admitir al joven José Antonio en la orquesta.

Así las cosas, sobre las 19,30 horas del día 2 de octubre de 1994, cuando dicho muchacho se encontraba tocando como componente de la orquesta en las fiestas de la localidad de Calvos _ Bande, (Ourense) y en el momento en que iba a tener lugar un descanso se produjo una descarga eléctrica que produjo la muerte de José Antonio.

La electricidad utilizada por la orquesta era proporcionada por un generador de la empresa Del Cañio, de Celanova, propiedad del demandado anteriormente citado. De la prueba pericial obrante en autos resultó que el generador y la instalación eléctrica del Sr. Del Caño tenía los siguientes defectos: el diferencial no saltaba puenteándolo con tierra, sí lo hacia manualmente con el botón de prueba tampoco saltaba el diferencial de dicho grupo electrógeno, que es de una sensibilidad de 300 m A; se conectó la toma de tierra en los hierros del muro de hormigón y tampoco saltaba el diferencial, circunstancia que según el perito puede deberse a toma de tierra defectuosa o hallarse el diferencial en malas condiciones; los interruptores diferenciales dentro del generador tampoco funcionaban; conductor de línea repartidora de sección no adecuada a la protección del mismo situada en la Caja General de Protección; falta de dispositivos de corte omnipolar; falta de mediciones de tierra antes de la puesta en marcha de la instalación; el generador y la instalación eléctrica no cumplían los requisitos básicos especificados en el R.E.D. T.; falta de autorización por la Delegación de Industria del grupo electrógeno.

De otra parte, la precariedad de los medios utilizados por la orquesta es asumida por el propio D. Bernardino I, y en tal sentido nos remitimos a lo consignado en el documento de fecha 8 de octubre de 1994 firmado por aquel (folio 594) ''COMO responsable de la orquesta S, reconociendo: lO). que la instalación tiene un conductor de 1 metro cuadrado de sección de aislamiento inferior a 1.000 V. conectada desde el chasis de la mesa de sonido hasta la toma de tierra del cuadro. 2.. Carece de circuitos de tierra en las siguientes: elevador reductor con bornes de conexión exteriores, instalación de focos instalados en cerchas del palco sin circuito de tierra, focos instalados en tarima sin tierra, conductores de 750 V. por lo que se hace responsable de las averías a que diera lugar dicha instalación. Lo cierto, es que sin precisar las causas, habiendo sido advertido D. Bernardino de los graves defectos de la falta de toma de tierra de la instalación eléctrica y después de haber recibido alguna persona un calambrazo en el día de autos y pese a ello y ser consciente del riesgo que podían correr los componentes de la orquesta, se prosiguió la actuación de forma negligente y arriesgada.

Además de lo que antecede, durante la actuación de la Orquesta Simpatía en un determinado momento se conectaron otros instrumentos pertenecientes a la orquesta onda Xoven, no demandada en la litis, a los efectos de realizar pruebas con aquellos con vistas a una posible adquisición posterior de los instrumentos por parte de ''S, no constando la forma de conexión entre dichos aparatos y los de la orquesta S, por haber sido posteriormente retirados, y, en cualquier caso, como se decía, no se dirige la demanda contra dichas orquesta ni sus responsables.

En un informe emitido por la Consejería de Xusticia, Interior y Relaciones Laborales _ Delegación Provincial de Orense, en que por cierto no consta sean técnicos los firmantes del mismo, puesto que no se reflejan datos al respecto, así como en el informe del perito Sr. Gómez, se viene a estimar como probable causa del accidente la existencia de una fuga de la carcasa, por haberse detectado ésta en su parte trasera, cercana al interruptor de conexión_ desconexión, manteniéndose pues la hipótesis de que el accidentado, sudado tras la actuación, desenchufa la emisora, con la clavija en la mano se acerca a desconectar a tientas el amplificador con la otra mano, puesto que el interruptor se encontraba en la parte posterior. En ese momento establece contacto con la carcasa y la corriente pasa a través de él cerrándose el circuito por audio en el interior del amplificador. se ha comprobado que el palco estaba bien aislado de tierra, por lo cual se supone que el circuito no se cerró por ahí''. (f.564).

Al respecto cabe expresar la extrañeza que supone el hecho de que acaeciendo los hechos el día 2_10_94, el perito Sr. Lamas que interviene al día siguiente se lamente de la carencia de datos, ausencias que no se destacan en el informe antes citado, pese a que se efectúa posteriormente, en concreto en los días 5_10_94 y 11_10_94.

En relación con todo lo que antecede debe traerse también a colación un dato revelador y ciertamente sorprendente: el botón del amplificador estaba situado en ',off'', esto es, que estaba apagado, de lo que parece deducirse que si el fallecido lo apagó no parece posible que hubiese paso de corriente a la carcasa, o bien que se realizó en aquella alguna manipulación posterior al accidente. (f. 563).

As! pues, y en conclusión, no cabe deducir de forma categórica cual fue realmente la causa del siniestro entre las varias posibilidades que se dejan enunciadas, y, en tal sentido cobra todo su valor el principio sobre inversión de la carga de la prueba a que nos referíamos al comienzo, pudiendo concluirse: a) Por el demandado Sr. Del C se omitieron numerosas e importantes medidas de seguridad en su generador y en la instalación eléctrica, como se dejó expuesto; b) D. Bernardino Ies también responsable, en mérito a lo dicho, por cuando que actuando como responsable de la orquesta, conociendo sus defectuosas instalaciones y habiendo advertido que una persona había sufrido un calambrazo, la más elemental prudencia aconsejaba revisar de inmediato aquellas en lugar de restarle importancia y proseguir la actuación. A mayor abundamiento, al haber admitido personalmente al menor para que aprendiera el oficio, en calidad de prácticas y sin cobrar sueldo por sus actuaciones (f. 199), pese a ello le permitía anunciar una orquesta de ocho componentes en lugar de siete (f. 303), apareciendo José Antonio en las fotografías publicitarias (f. »0 y 301), de ello se deriva que también debía asumir un mayor control y supervisión del material utilizado por el menor, máxime cuando de la actividad de éste obtenían un beneficio material; e) No se estima la concurrencia de culpa in vigilando de los padres del fallecido, a la que se hace referencia en la sentencia de instancia, por cuanto que estos se limitan a procurar a su hijo la posibilidad de aprender un oficio y en definitiva proveerle de medios de vida en el futuro, dentro de un contexto sociológico propio del ámbito rural, posibilidades económicas y medio de población en que se desenvuelven. d) La responsabilidad de la demandada L S .A., lo será en el límite de la póliza suscrita con el codemandado Sr. Del C, en concreto de diez millones de pesetas.

CUARTO._ En orden a la determinación del quantum indemnizatorio, siendo la vida y el dinero conceptos ciertamente heterogéneos, rehuyendo en lo posible el señalamiento arbitrario de cantidades, cualquiera que estas fueren, se estima procedente el acudir a los haremos establecidos en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y su Anexo, (Ley 30/1995, de 8 de noviembre), que se toma como factor referencial, fijándose en consecuencia la cuantía indemizatoria en la cantidad de once millones de pesetas, a cuyo pago se condena solidariamente a todos los demandados.

QUINTO._ En relación con las costas causadas en la primera instancia se imponen a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que se estima la petición subsidiariamente formulada sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las del recurso, de acuerdo con el articulo 710 de la expresada Ley.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio V contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande en autos de Juicio de menor Cuantía número 42/96, Rollo de Apelación núm. 454/97, de fecha 19 de mayo de 1997, que se revoca, y, en su consecuencia estimando la demanda formulada por D. Antonio v contra la entidad aseguradora L S .A.'', D. Jesús Del C y D. Bernardino I, se condena solidariamente a dichos demandados a satisfacer al actor y a su esposa en concepto de daños y perjuicios por la muerte de su hijo, a que se refiere la demanda, la cantidad de once millones (11.000.000) pesetas, con el límite hasta diez millones en el caso de la entidad aseguradora, y pago de las costas causadas en la primera instancia, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las correspondientes a esta alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

As¡ por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristin Pérez, Presidente, don Abel Ca~ajales Santa Eufemia y don José Ram6n Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Orense a dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando Como Tribunal Civil, los autos de menor Cuantía procedentes del ido. mixto único de Bande seguidos con el nª 0042/96, rollo de apelación nQ 0454/97, entre partes, como apelantes D. ANTONIO V, representado por el Procurador Don Antonio PEREZ FUERTES bajo la dirección de la Letrada DI. Ma Teresa ARCE NOGUEIRAS y D. BERNARDINO I, representado por el procurador D. Jesús MARQUINA FBRNANDEZ, asistido del abogado D. JESUS CAMPOS_SANCHEZ VAZQUEZ y, como apelados ''L, S.A.'' y JESUS D, representados por los Procuradores Dª. LOURDES LORENZO RIBAGORDA y D. RAMON M bajo la dirección del Abogado Don JULIAN C. OLIVARES MONTEAGUDO y José C. GONZALEZ FERNANDEZ respectivamente. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don José Ramón Godoy Méndez.

I _ ANTECEDENTES DE HECHO

Primero._ Por el ido. mixto único de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO, Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JoSé Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de D. Antonio v, en cuanto dirigida contra D. Bernardino I, representado por el Procurador D. Ricardo RóMUlo González Tejada, debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor y su esposa la cantidad de 3.600.000 ptas., más los intereses que fija el art. 921 de la LEC desde la fecha de esta sentencia. Asimismo, desestimando como desestimo la demanda en cuanto dirigida contra D. Jesús D y la compañía de seguros ''Lloyd Adriático España Seguros y Reaseguros S.A.'', representados por el Procurador D. Pablo Quintas Grañua, debo absolver y absuelvo a dicho demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en la misma. Se imponen las costas causadas en el presente juicio al demandado que resulta condenado, a excepción de las causadas a instancia de los demandados absueltos y de dos terceras partes de las causadas a instancia del actor, que serán satisfechas por éste.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANTONIO V y BERNARDINO I recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 11 de mayo a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

11 _ FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO._ No procede estimar la excepción de litiscosorcio pasivo necesario por ser aplicable, los principios emanados del articulo 1144 del C C y, en consecuencia, podrá dirigirse la acción contra cualquiera de los deudores solidarios 0 contra todos ellos simultáneamente.

se tienen aquí por reproducidos los demás razonamientos contenidos en la sentencia apelada respecto de las excepciones alegadas por los demandados.

SEGUNDO._ Se ejercita en la demanda una acción de culpa extracontractual o aquilina con base en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, dirigiéndose la demanda contra D. Jesús del Caño González, técnico electricista que verificó la instalación eléctrica en la que tuvo lugar el accidente que causó la muerte al hijo del demandante, y cuyo demandado tenla concertada póliza de responsabilidad civil con la codemandada ''L S.A.'', y contra D. Bernardino I, de la ,_Orquesta S, en la que tocaba como componente de la misma el hijo del actor cuando acaeció el siniestro cuyas consecuencias se dirimen en este litigio.

En la materia de responsabilidad extracontractual, si bien es cierto que la jurisprudencia, a partir de la S. de 10 de junio de 1943, va inclinándose hacia una interpretación más objetiva de la culpa extracontractual, propugnando la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en el principio de responsabilidad objetiva, basado en el mero riesgo o peligro creado, que hace que el daño causado sea resultado de causalidad física con abstracción del factor psicológico de culpabilidad del agente, sin embargo, esta teoría se acepta en forma moderada y sin excluir el estricto sentido de la responsabilidad por culpa. En tal sentido, el T.S. ha impuesto cierto matiz objetivista a la responsabilidad por culpa, que establecen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, llegándose a veces a establecer una presunción de culpa con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, basada en el mero riesgo o peligro creado en el ejercicio de una actividad en beneficio propio.

Por lo demás, como es sabido los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción vienen a ser: una acción u omisión ¡lícita, la realidad de una daño, y el nexo causal entre aquella acción y el daño producido.

TERCERO._ De la apreciación conjunta y sistemática de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica cabe extraer las siguientes consideraciones:

El actor, ante las aficiones musicales de su único hijo José Antonio V, de 14 años de edad, y en su legitima aspiración de facilitarle el ejercicio de una profesión u oficio contactó con el demandado D. Bernardino i, de la ''Orquesta S, para que aprendiera el oficio, pasando pues a actuar en aquella tocando la guitarra eléctrica. Si bien D. Bernardino formalmente no ostentaba cargos directivos o administrativos, era ''de factor quien desempeñaba las labores de representación de la misma en las negociaciones y tratos con las comisiones de las fiestas de los pueblos en que acataba, coordinaba sus actuaciones, llevaba las labores de tesorería, etc. siendo él precisamente quien decidió admitir al joven José Antonio en la orquesta.

Así las cosas, sobre las 19,30 horas del día 2 de octubre de 1994, cuando dicho muchacho se encontraba tocando como componente de la orquesta en las fiestas de la localidad de Calvos _ Bande, (Ourense) y en el momento en que iba a tener lugar un descanso se produjo una descarga eléctrica que produjo la muerte de José Antonio.

La electricidad utilizada por la orquesta era proporcionada por un generador de la empresa Del Cañio, de Celanova, propiedad del demandado anteriormente citado. De la prueba pericial obrante en autos resultó que el generador y la instalación eléctrica del Sr. Del Caño tenía los siguientes defectos: el diferencial no saltaba puenteándolo con tierra, sí lo hacia manualmente con el botón de prueba tampoco saltaba el diferencial de dicho grupo electrógeno, que es de una sensibilidad de 300 m A; se conectó la toma de tierra en los hierros del muro de hormigón y tampoco saltaba el diferencial, circunstancia que según el perito puede deberse a toma de tierra defectuosa o hallarse el diferencial en malas condiciones; los interruptores diferenciales dentro del generador tampoco funcionaban; conductor de línea repartidora de sección no adecuada a la protección del mismo situada en la Caja General de Protección; falta de dispositivos de corte omnipolar; falta de mediciones de tierra antes de la puesta en marcha de la instalación; el generador y la instalación eléctrica no cumplían los requisitos básicos especificados en el R.E.D. T.; falta de autorización por la Delegación de Industria del grupo electrógeno.

De otra parte, la precariedad de los medios utilizados por la orquesta es asumida por el propio D. Bernardino I, y en tal sentido nos remitimos a lo consignado en el documento de fecha 8 de octubre de 1994 firmado por aquel (folio 594) ''COMO responsable de la orquesta S, reconociendo: lO). que la instalación tiene un conductor de 1 metro cuadrado de sección de aislamiento inferior a 1.000 V. conectada desde el chasis de la mesa de sonido hasta la toma de tierra del cuadro. 2.. Carece de circuitos de tierra en las siguientes: elevador reductor con bornes de conexión exteriores, instalación de focos instalados en cerchas del palco sin circuito de tierra, focos instalados en tarima sin tierra, conductores de 750 V. por lo que se hace responsable de las averías a que diera lugar dicha instalación. Lo cierto, es que sin precisar las causas, habiendo sido advertido D. Bernardino de los graves defectos de la falta de toma de tierra de la instalación eléctrica y después de haber recibido alguna persona un calambrazo en el día de autos y pese a ello y ser consciente del riesgo que podían correr los componentes de la orquesta, se prosiguió la actuación de forma negligente y arriesgada.

Además de lo que antecede, durante la actuación de la Orquesta Simpatía en un determinado momento se conectaron otros instrumentos pertenecientes a la orquesta onda Xoven, no demandada en la litis, a los efectos de realizar pruebas con aquellos con vistas a una posible adquisición posterior de los instrumentos por parte de ''S, no constando la forma de conexión entre dichos aparatos y los de la orquesta S, por haber sido posteriormente retirados, y, en cualquier caso, como se decía, no se dirige la demanda contra dichas orquesta ni sus responsables.

En un informe emitido por la Consejería de Xusticia, Interior y Relaciones Laborales _ Delegación Provincial de Orense, en que por cierto no consta sean técnicos los firmantes del mismo, puesto que no se reflejan datos al respecto, así como en el informe del perito Sr. Gómez, se viene a estimar como probable causa del accidente la existencia de una fuga de la carcasa, por haberse detectado ésta en su parte trasera, cercana al interruptor de conexión_ desconexión, manteniéndose pues la hipótesis de que el accidentado, sudado tras la actuación, desenchufa la emisora, con la clavija en la mano se acerca a desconectar a tientas el amplificador con la otra mano, puesto que el interruptor se encontraba en la parte posterior. En ese momento establece contacto con la carcasa y la corriente pasa a través de él cerrándose el circuito por audio en el interior del amplificador. se ha comprobado que el palco estaba bien aislado de tierra, por lo cual se supone que el circuito no se cerró por ahí''. (f.564).

Al respecto cabe expresar la extrañeza que supone el hecho de que acaeciendo los hechos el día 2_10_94, el perito Sr. Lamas que interviene al día siguiente se lamente de la carencia de datos, ausencias que no se destacan en el informe antes citado, pese a que se efectúa posteriormente, en concreto en los días 5_10_94 y 11_10_94.

En relación con todo lo que antecede debe traerse también a colación un dato revelador y ciertamente sorprendente: el botón del amplificador estaba situado en ',off'', esto es, que estaba apagado, de lo que parece deducirse que si el fallecido lo apagó no parece posible que hubiese paso de corriente a la carcasa, o bien que se realizó en aquella alguna manipulación posterior al accidente. (f. 563).

As! pues, y en conclusión, no cabe deducir de forma categórica cual fue realmente la causa del siniestro entre las varias posibilidades que se dejan enunciadas, y, en tal sentido cobra todo su valor el principio sobre inversión de la carga de la prueba a que nos referíamos al comienzo, pudiendo concluirse: a) Por el demandado Sr. Del C se omitieron numerosas e importantes medidas de seguridad en su generador y en la instalación eléctrica, como se dejó expuesto; b) D. Bernardino Ies también responsable, en mérito a lo dicho, por cuando que actuando como responsable de la orquesta, conociendo sus defectuosas instalaciones y habiendo advertido que una persona había sufrido un calambrazo, la más elemental prudencia aconsejaba revisar de inmediato aquellas en lugar de restarle importancia y proseguir la actuación. A mayor abundamiento, al haber admitido personalmente al menor para que aprendiera el oficio, en calidad de prácticas y sin cobrar sueldo por sus actuaciones (f. 199), pese a ello le permitía anunciar una orquesta de ocho componentes en lugar de siete (f. 303), apareciendo José Antonio en las fotografías publicitarias (f. »0 y 301), de ello se deriva que también debía asumir un mayor control y supervisión del material utilizado por el menor, máxime cuando de la actividad de éste obtenían un beneficio material; e) No se estima la concurrencia de culpa in vigilando de los padres del fallecido, a la que se hace referencia en la sentencia de instancia, por cuanto que estos se limitan a procurar a su hijo la posibilidad de aprender un oficio y en definitiva proveerle de medios de vida en el futuro, dentro de un contexto sociológico propio del ámbito rural, posibilidades económicas y medio de población en que se desenvuelven. d) La responsabilidad de la demandada L S .A., lo será en el límite de la póliza suscrita con el codemandado Sr. Del C, en concreto de diez millones de pesetas.

CUARTO._ En orden a la determinación del quantum indemnizatorio, siendo la vida y el dinero conceptos ciertamente heterogéneos, rehuyendo en lo posible el señalamiento arbitrario de cantidades, cualquiera que estas fueren, se estima procedente el acudir a los haremos establecidos en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y su Anexo, (Ley 30/1995, de 8 de noviembre), que se toma como factor referencial, fijándose en consecuencia la cuantía indemizatoria en la cantidad de once millones de pesetas, a cuyo pago se condena solidariamente a todos los demandados.

QUINTO._ En relación con las costas causadas en la primera instancia se imponen a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que se estima la petición subsidiariamente formulada sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las del recurso, de acuerdo con el articulo 710 de la expresada Ley.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio V contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande en autos de Juicio de menor Cuantía número 42/96, Rollo de Apelación núm. 454/97, de fecha 19 de mayo de 1997, que se revoca, y, en su consecuencia estimando la demanda formulada por D. Antonio v contra la entidad aseguradora L S .A.'', D. Jesús Del C y D. Bernardino I, se condena solidariamente a dichos demandados a satisfacer al actor y a su esposa en concepto de daños y perjuicios por la muerte de su hijo, a que se refiere la demanda, la cantidad de once millones (11.000.000) pesetas, con el límite hasta diez millones en el caso de la entidad aseguradora, y pago de las costas causadas en la primera instancia, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las correspondientes a esta alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

As¡ por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristin Pérez, Presidente, don Abel Ca~ajales Santa Eufemia y don José Ram6n Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Orense a dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando Como Tribunal Civil, los autos de menor Cuantía procedentes del ido. mixto único de Bande seguidos con el nª 0042/96, rollo de apelación nQ 0454/97, entre partes, como apelantes D. ANTONIO V, representado por el Procurador Don Antonio PEREZ FUERTES bajo la dirección de la Letrada DI. Ma Teresa ARCE NOGUEIRAS y D. BERNARDINO I, representado por el procurador D. Jesús MARQUINA FBRNANDEZ, asistido del abogado D. JESUS CAMPOS_SANCHEZ VAZQUEZ y, como apelados ''L, S.A.'' y JESUS D, representados por los Procuradores Dª. LOURDES LORENZO RIBAGORDA y D. RAMON M bajo la dirección del Abogado Don JULIAN C. OLIVARES MONTEAGUDO y José C. GONZALEZ FERNANDEZ respectivamente. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don José Ramón Godoy Méndez.

I _ ANTECEDENTES DE HECHO

Primero._ Por el ido. mixto único de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO, Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JoSé Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de D. Antonio v, en cuanto dirigida contra D. Bernardino I, representado por el Procurador D. Ricardo RóMUlo González Tejada, debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor y su esposa la cantidad de 3.600.000 ptas., más los intereses que fija el art. 921 de la LEC desde la fecha de esta sentencia. Asimismo, desestimando como desestimo la demanda en cuanto dirigida contra D. Jesús D y la compañía de seguros ''Lloyd Adriático España Seguros y Reaseguros S.A.'', representados por el Procurador D. Pablo Quintas Grañua, debo absolver y absuelvo a dicho demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en la misma. Se imponen las costas causadas en el presente juicio al demandado que resulta condenado, a excepción de las causadas a instancia de los demandados absueltos y de dos terceras partes de las causadas a instancia del actor, que serán satisfechas por éste.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANTONIO V y BERNARDINO I recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 11 de mayo a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

11 _ FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO._ No procede estimar la excepción de litiscosorcio pasivo necesario por ser aplicable, los principios emanados del articulo 1144 del C C y, en consecuencia, podrá dirigirse la acción contra cualquiera de los deudores solidarios 0 contra todos ellos simultáneamente.

se tienen aquí por reproducidos los demás razonamientos contenidos en la sentencia apelada respecto de las excepciones alegadas por los demandados.

SEGUNDO._ Se ejercita en la demanda una acción de culpa extracontractual o aquilina con base en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, dirigiéndose la demanda contra D. Jesús del Caño González, técnico electricista que verificó la instalación eléctrica en la que tuvo lugar el accidente que causó la muerte al hijo del demandante, y cuyo demandado tenla concertada póliza de responsabilidad civil con la codemandada ''L S.A.'', y contra D. Bernardino I, de la ,_Orquesta S, en la que tocaba como componente de la misma el hijo del actor cuando acaeció el siniestro cuyas consecuencias se dirimen en este litigio.

En la materia de responsabilidad extracontractual, si bien es cierto que la jurisprudencia, a partir de la S. de 10 de junio de 1943, va inclinándose hacia una interpretación más objetiva de la culpa extracontractual, propugnando la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en el principio de responsabilidad objetiva, basado en el mero riesgo o peligro creado, que hace que el daño causado sea resultado de causalidad física con abstracción del factor psicológico de culpabilidad del agente, sin embargo, esta teoría se acepta en forma moderada y sin excluir el estricto sentido de la responsabilidad por culpa. En tal sentido, el T.S. ha impuesto cierto matiz objetivista a la responsabilidad por culpa, que establecen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, llegándose a veces a establecer una presunción de culpa con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, basada en el mero riesgo o peligro creado en el ejercicio de una actividad en beneficio propio.

Por lo demás, como es sabido los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción vienen a ser: una acción u omisión ¡lícita, la realidad de una daño, y el nexo causal entre aquella acción y el daño producido.

TERCERO._ De la apreciación conjunta y sistemática de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica cabe extraer las siguientes consideraciones:

El actor, ante las aficiones musicales de su único hijo José Antonio V, de 14 años de edad, y en su legitima aspiración de facilitarle el ejercicio de una profesión u oficio contactó con el demandado D. Bernardino i, de la ''Orquesta S, para que aprendiera el oficio, pasando pues a actuar en aquella tocando la guitarra eléctrica. Si bien D. Bernardino formalmente no ostentaba cargos directivos o administrativos, era ''de factor quien desempeñaba las labores de representación de la misma en las negociaciones y tratos con las comisiones de las fiestas de los pueblos en que acataba, coordinaba sus actuaciones, llevaba las labores de tesorería, etc. siendo él precisamente quien decidió admitir al joven José Antonio en la orquesta.

Así las cosas, sobre las 19,30 horas del día 2 de octubre de 1994, cuando dicho muchacho se encontraba tocando como componente de la orquesta en las fiestas de la localidad de Calvos _ Bande, (Ourense) y en el momento en que iba a tener lugar un descanso se produjo una descarga eléctrica que produjo la muerte de José Antonio.

La electricidad utilizada por la orquesta era proporcionada por un generador de la empresa Del Cañio, de Celanova, propiedad del demandado anteriormente citado. De la prueba pericial obrante en autos resultó que el generador y la instalación eléctrica del Sr. Del Caño tenía los siguientes defectos: el diferencial no saltaba puenteándolo con tierra, sí lo hacia manualmente con el botón de prueba tampoco saltaba el diferencial de dicho grupo electrógeno, que es de una sensibilidad de 300 m A; se conectó la toma de tierra en los hierros del muro de hormigón y tampoco saltaba el diferencial, circunstancia que según el perito puede deberse a toma de tierra defectuosa o hallarse el diferencial en malas condiciones; los interruptores diferenciales dentro del generador tampoco funcionaban; conductor de línea repartidora de sección no adecuada a la protección del mismo situada en la Caja General de Protección; falta de dispositivos de corte omnipolar; falta de mediciones de tierra antes de la puesta en marcha de la instalación; el generador y la instalación eléctrica no cumplían los requisitos básicos especificados en el R.E.D. T.; falta de autorización por la Delegación de Industria del grupo electrógeno.

De otra parte, la precariedad de los medios utilizados por la orquesta es asumida por el propio D. Bernardino I, y en tal sentido nos remitimos a lo consignado en el documento de fecha 8 de octubre de 1994 firmado por aquel (folio 594) ''COMO responsable de la orquesta S, reconociendo: lO). que la instalación tiene un conductor de 1 metro cuadrado de sección de aislamiento inferior a 1.000 V. conectada desde el chasis de la mesa de sonido hasta la toma de tierra del cuadro. 2.. Carece de circuitos de tierra en las siguientes: elevador reductor con bornes de conexión exteriores, instalación de focos instalados en cerchas del palco sin circuito de tierra, focos instalados en tarima sin tierra, conductores de 750 V. por lo que se hace responsable de las averías a que diera lugar dicha instalación. Lo cierto, es que sin precisar las causas, habiendo sido advertido D. Bernardino de los graves defectos de la falta de toma de tierra de la instalación eléctrica y después de haber recibido alguna persona un calambrazo en el día de autos y pese a ello y ser consciente del riesgo que podían correr los componentes de la orquesta, se prosiguió la actuación de forma negligente y arriesgada.

Además de lo que antecede, durante la actuación de la Orquesta Simpatía en un determinado momento se conectaron otros instrumentos pertenecientes a la orquesta onda Xoven, no demandada en la litis, a los efectos de realizar pruebas con aquellos con vistas a una posible adquisición posterior de los instrumentos por parte de ''S, no constando la forma de conexión entre dichos aparatos y los de la orquesta S, por haber sido posteriormente retirados, y, en cualquier caso, como se decía, no se dirige la demanda contra dichas orquesta ni sus responsables.

En un informe emitido por la Consejería de Xusticia, Interior y Relaciones Laborales _ Delegación Provincial de Orense, en que por cierto no consta sean técnicos los firmantes del mismo, puesto que no se reflejan datos al respecto, así como en el informe del perito Sr. Gómez, se viene a estimar como probable causa del accidente la existencia de una fuga de la carcasa, por haberse detectado ésta en su parte trasera, cercana al interruptor de conexión_ desconexión, manteniéndose pues la hipótesis de que el accidentado, sudado tras la actuación, desenchufa la emisora, con la clavija en la mano se acerca a desconectar a tientas el amplificador con la otra mano, puesto que el interruptor se encontraba en la parte posterior. En ese momento establece contacto con la carcasa y la corriente pasa a través de él cerrándose el circuito por audio en el interior del amplificador. se ha comprobado que el palco estaba bien aislado de tierra, por lo cual se supone que el circuito no se cerró por ahí''. (f.564).

Al respecto cabe expresar la extrañeza que supone el hecho de que acaeciendo los hechos el día 2_10_94, el perito Sr. Lamas que interviene al día siguiente se lamente de la carencia de datos, ausencias que no se destacan en el informe antes citado, pese a que se efectúa posteriormente, en concreto en los días 5_10_94 y 11_10_94.

En relación con todo lo que antecede debe traerse también a colación un dato revelador y ciertamente sorprendente: el botón del amplificador estaba situado en ',off'', esto es, que estaba apagado, de lo que parece deducirse que si el fallecido lo apagó no parece posible que hubiese paso de corriente a la carcasa, o bien que se realizó en aquella alguna manipulación posterior al accidente. (f. 563).

As! pues, y en conclusión, no cabe deducir de forma categórica cual fue realmente la causa del siniestro entre las varias posibilidades que se dejan enunciadas, y, en tal sentido cobra todo su valor el principio sobre inversión de la carga de la prueba a que nos referíamos al comienzo, pudiendo concluirse: a) Por el demandado Sr. Del C se omitieron numerosas e importantes medidas de seguridad en su generador y en la instalación eléctrica, como se dejó expuesto; b) D. Bernardino Ies también responsable, en mérito a lo dicho, por cuando que actuando como responsable de la orquesta, conociendo sus defectuosas instalaciones y habiendo advertido que una persona había sufrido un calambrazo, la más elemental prudencia aconsejaba revisar de inmediato aquellas en lugar de restarle importancia y proseguir la actuación. A mayor abundamiento, al haber admitido personalmente al menor para que aprendiera el oficio, en calidad de prácticas y sin cobrar sueldo por sus actuaciones (f. 199), pese a ello le permitía anunciar una orquesta de ocho componentes en lugar de siete (f. 303), apareciendo José Antonio en las fotografías publicitarias (f. »0 y 301), de ello se deriva que también debía asumir un mayor control y supervisión del material utilizado por el menor, máxime cuando de la actividad de éste obtenían un beneficio material; e) No se estima la concurrencia de culpa in vigilando de los padres del fallecido, a la que se hace referencia en la sentencia de instancia, por cuanto que estos se limitan a procurar a su hijo la posibilidad de aprender un oficio y en definitiva proveerle de medios de vida en el futuro, dentro de un contexto sociológico propio del ámbito rural, posibilidades económicas y medio de población en que se desenvuelven. d) La responsabilidad de la demandada L S .A., lo será en el límite de la póliza suscrita con el codemandado Sr. Del C, en concreto de diez millones de pesetas.

CUARTO._ En orden a la determinación del quantum indemnizatorio, siendo la vida y el dinero conceptos ciertamente heterogéneos, rehuyendo en lo posible el señalamiento arbitrario de cantidades, cualquiera que estas fueren, se estima procedente el acudir a los haremos establecidos en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y su Anexo, (Ley 30/1995, de 8 de noviembre), que se toma como factor referencial, fijándose en consecuencia la cuantía indemizatoria en la cantidad de once millones de pesetas, a cuyo pago se condena solidariamente a todos los demandados.

QUINTO._ En relación con las costas causadas en la primera instancia se imponen a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que se estima la petición subsidiariamente formulada sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las del recurso, de acuerdo con el articulo 710 de la expresada Ley.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio V contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande en autos de Juicio de menor Cuantía número 42/96, Rollo de Apelación núm. 454/97, de fecha 19 de mayo de 1997, que se revoca, y, en su consecuencia estimando la demanda formulada por D. Antonio v contra la entidad aseguradora L S .A.'', D. Jesús Del C y D. Bernardino I, se condena solidariamente a dichos demandados a satisfacer al actor y a su esposa en concepto de daños y perjuicios por la muerte de su hijo, a que se refiere la demanda, la cantidad de once millones (11.000.000) pesetas, con el límite hasta diez millones en el caso de la entidad aseguradora, y pago de las costas causadas en la primera instancia, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las correspondientes a esta alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

As¡ por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristin Pérez, Presidente, don Abel Ca~ajales Santa Eufemia y don José Ram6n Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Orense a dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando Como Tribunal Civil, los autos de menor Cuantía procedentes del ido. mixto único de Bande seguidos con el nª 0042/96, rollo de apelación nQ 0454/97, entre partes, como apelantes D. ANTONIO V, representado por el Procurador Don Antonio PEREZ FUERTES bajo la dirección de la Letrada DI. Ma Teresa ARCE NOGUEIRAS y D. BERNARDINO I, representado por el procurador D. Jesús MARQUINA FBRNANDEZ, asistido del abogado D. JESUS CAMPOS_SANCHEZ VAZQUEZ y, como apelados ''L, S.A.'' y JESUS D, representados por los Procuradores Dª. LOURDES LORENZO RIBAGORDA y D. RAMON M bajo la dirección del Abogado Don JULIAN C. OLIVARES MONTEAGUDO y José C. GONZALEZ FERNANDEZ respectivamente. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don José Ramón Godoy Méndez.

I _ ANTECEDENTES DE HECHO

Primero._ Por el ido. mixto único de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO, Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JoSé Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de D. Antonio v, en cuanto dirigida contra D. Bernardino I, representado por el Procurador D. Ricardo RóMUlo González Tejada, debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor y su esposa la cantidad de 3.600.000 ptas., más los intereses que fija el art. 921 de la LEC desde la fecha de esta sentencia. Asimismo, desestimando como desestimo la demanda en cuanto dirigida contra D. Jesús D y la compañía de seguros ''Lloyd Adriático España Seguros y Reaseguros S.A.'', representados por el Procurador D. Pablo Quintas Grañua, debo absolver y absuelvo a dicho demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en la misma. Se imponen las costas causadas en el presente juicio al demandado que resulta condenado, a excepción de las causadas a instancia de los demandados absueltos y de dos terceras partes de las causadas a instancia del actor, que serán satisfechas por éste.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANTONIO V y BERNARDINO I recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 11 de mayo a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

11 _ FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO._ No procede estimar la excepción de litiscosorcio pasivo necesario por ser aplicable, los principios emanados del articulo 1144 del C C y, en consecuencia, podrá dirigirse la acción contra cualquiera de los deudores solidarios 0 contra todos ellos simultáneamente.

se tienen aquí por reproducidos los demás razonamientos contenidos en la sentencia apelada respecto de las excepciones alegadas por los demandados.

SEGUNDO._ Se ejercita en la demanda una acción de culpa extracontractual o aquilina con base en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, dirigiéndose la demanda contra D. Jesús del Caño González, técnico electricista que verificó la instalación eléctrica en la que tuvo lugar el accidente que causó la muerte al hijo del demandante, y cuyo demandado tenla concertada póliza de responsabilidad civil con la codemandada ''L S.A.'', y contra D. Bernardino I, de la ,_Orquesta S, en la que tocaba como componente de la misma el hijo del actor cuando acaeció el siniestro cuyas consecuencias se dirimen en este litigio.

En la materia de responsabilidad extracontractual, si bien es cierto que la jurisprudencia, a partir de la S. de 10 de junio de 1943, va inclinándose hacia una interpretación más objetiva de la culpa extracontractual, propugnando la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en el principio de responsabilidad objetiva, basado en el mero riesgo o peligro creado, que hace que el daño causado sea resultado de causalidad física con abstracción del factor psicológico de culpabilidad del agente, sin embargo, esta teoría se acepta en forma moderada y sin excluir el estricto sentido de la responsabilidad por culpa. En tal sentido, el T.S. ha impuesto cierto matiz objetivista a la responsabilidad por culpa, que establecen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, llegándose a veces a establecer una presunción de culpa con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, basada en el mero riesgo o peligro creado en el ejercicio de una actividad en beneficio propio.

Por lo demás, como es sabido los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción vienen a ser: una acción u omisión ¡lícita, la realidad de una daño, y el nexo causal entre aquella acción y el daño producido.

TERCERO._ De la apreciación conjunta y sistemática de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica cabe extraer las siguientes consideraciones:

El actor, ante las aficiones musicales de su único hijo José Antonio V, de 14 años de edad, y en su legitima aspiración de facilitarle el ejercicio de una profesión u oficio contactó con el demandado D. Bernardino i, de la ''Orquesta S, para que aprendiera el oficio, pasando pues a actuar en aquella tocando la guitarra eléctrica. Si bien D. Bernardino formalmente no ostentaba cargos directivos o administrativos, era ''de factor quien desempeñaba las labores de representación de la misma en las negociaciones y tratos con las comisiones de las fiestas de los pueblos en que acataba, coordinaba sus actuaciones, llevaba las labores de tesorería, etc. siendo él precisamente quien decidió admitir al joven José Antonio en la orquesta.

Así las cosas, sobre las 19,30 horas del día 2 de octubre de 1994, cuando dicho muchacho se encontraba tocando como componente de la orquesta en las fiestas de la localidad de Calvos _ Bande, (Ourense) y en el momento en que iba a tener lugar un descanso se produjo una descarga eléctrica que produjo la muerte de José Antonio.

La electricidad utilizada por la orquesta era proporcionada por un generador de la empresa Del Cañio, de Celanova, propiedad del demandado anteriormente citado. De la prueba pericial obrante en autos resultó que el generador y la instalación eléctrica del Sr. Del Caño tenía los siguientes defectos: el diferencial no saltaba puenteándolo con tierra, sí lo hacia manualmente con el botón de prueba tampoco saltaba el diferencial de dicho grupo electrógeno, que es de una sensibilidad de 300 m A; se conectó la toma de tierra en los hierros del muro de hormigón y tampoco saltaba el diferencial, circunstancia que según el perito puede deberse a toma de tierra defectuosa o hallarse el diferencial en malas condiciones; los interruptores diferenciales dentro del generador tampoco funcionaban; conductor de línea repartidora de sección no adecuada a la protección del mismo situada en la Caja General de Protección; falta de dispositivos de corte omnipolar; falta de mediciones de tierra antes de la puesta en marcha de la instalación; el generador y la instalación eléctrica no cumplían los requisitos básicos especificados en el R.E.D. T.; falta de autorización por la Delegación de Industria del grupo electrógeno.

De otra parte, la precariedad de los medios utilizados por la orquesta es asumida por el propio D. Bernardino I, y en tal sentido nos remitimos a lo consignado en el documento de fecha 8 de octubre de 1994 firmado por aquel (folio 594) ''COMO responsable de la orquesta S, reconociendo: lO). que la instalación tiene un conductor de 1 metro cuadrado de sección de aislamiento inferior a 1.000 V. conectada desde el chasis de la mesa de sonido hasta la toma de tierra del cuadro. 2.. Carece de circuitos de tierra en las siguientes: elevador reductor con bornes de conexión exteriores, instalación de focos instalados en cerchas del palco sin circuito de tierra, focos instalados en tarima sin tierra, conductores de 750 V. por lo que se hace responsable de las averías a que diera lugar dicha instalación. Lo cierto, es que sin precisar las causas, habiendo sido advertido D. Bernardino de los graves defectos de la falta de toma de tierra de la instalación eléctrica y después de haber recibido alguna persona un calambrazo en el día de autos y pese a ello y ser consciente del riesgo que podían correr los componentes de la orquesta, se prosiguió la actuación de forma negligente y arriesgada.

Además de lo que antecede, durante la actuación de la Orquesta Simpatía en un determinado momento se conectaron otros instrumentos pertenecientes a la orquesta onda Xoven, no demandada en la litis, a los efectos de realizar pruebas con aquellos con vistas a una posible adquisición posterior de los instrumentos por parte de ''S, no constando la forma de conexión entre dichos aparatos y los de la orquesta S, por haber sido posteriormente retirados, y, en cualquier caso, como se decía, no se dirige la demanda contra dichas orquesta ni sus responsables.

En un informe emitido por la Consejería de Xusticia, Interior y Relaciones Laborales _ Delegación Provincial de Orense, en que por cierto no consta sean técnicos los firmantes del mismo, puesto que no se reflejan datos al respecto, así como en el informe del perito Sr. Gómez, se viene a estimar como probable causa del accidente la existencia de una fuga de la carcasa, por haberse detectado ésta en su parte trasera, cercana al interruptor de conexión_ desconexión, manteniéndose pues la hipótesis de que el accidentado, sudado tras la actuación, desenchufa la emisora, con la clavija en la mano se acerca a desconectar a tientas el amplificador con la otra mano, puesto que el interruptor se encontraba en la parte posterior. En ese momento establece contacto con la carcasa y la corriente pasa a través de él cerrándose el circuito por audio en el interior del amplificador. se ha comprobado que el palco estaba bien aislado de tierra, por lo cual se supone que el circuito no se cerró por ahí''. (f.564).

Al respecto cabe expresar la extrañeza que supone el hecho de que acaeciendo los hechos el día 2_10_94, el perito Sr. Lamas que interviene al día siguiente se lamente de la carencia de datos, ausencias que no se destacan en el informe antes citado, pese a que se efectúa posteriormente, en concreto en los días 5_10_94 y 11_10_94.

En relación con todo lo que antecede debe traerse también a colación un dato revelador y ciertamente sorprendente: el botón del amplificador estaba situado en ',off'', esto es, que estaba apagado, de lo que parece deducirse que si el fallecido lo apagó no parece posible que hubiese paso de corriente a la carcasa, o bien que se realizó en aquella alguna manipulación posterior al accidente. (f. 563).

As! pues, y en conclusión, no cabe deducir de forma categórica cual fue realmente la causa del siniestro entre las varias posibilidades que se dejan enunciadas, y, en tal sentido cobra todo su valor el principio sobre inversión de la carga de la prueba a que nos referíamos al comienzo, pudiendo concluirse: a) Por el demandado Sr. Del C se omitieron numerosas e importantes medidas de seguridad en su generador y en la instalación eléctrica, como se dejó expuesto; b) D. Bernardino Ies también responsable, en mérito a lo dicho, por cuando que actuando como responsable de la orquesta, conociendo sus defectuosas instalaciones y habiendo advertido que una persona había sufrido un calambrazo, la más elemental prudencia aconsejaba revisar de inmediato aquellas en lugar de restarle importancia y proseguir la actuación. A mayor abundamiento, al haber admitido personalmente al menor para que aprendiera el oficio, en calidad de prácticas y sin cobrar sueldo por sus actuaciones (f. 199), pese a ello le permitía anunciar una orquesta de ocho componentes en lugar de siete (f. 303), apareciendo José Antonio en las fotografías publicitarias (f. »0 y 301), de ello se deriva que también debía asumir un mayor control y supervisión del material utilizado por el menor, máxime cuando de la actividad de éste obtenían un beneficio material; e) No se estima la concurrencia de culpa in vigilando de los padres del fallecido, a la que se hace referencia en la sentencia de instancia, por cuanto que estos se limitan a procurar a su hijo la posibilidad de aprender un oficio y en definitiva proveerle de medios de vida en el futuro, dentro de un contexto sociológico propio del ámbito rural, posibilidades económicas y medio de población en que se desenvuelven. d) La responsabilidad de la demandada L S .A., lo será en el límite de la póliza suscrita con el codemandado Sr. Del C, en concreto de diez millones de pesetas.

CUARTO._ En orden a la determinación del quantum indemnizatorio, siendo la vida y el dinero conceptos ciertamente heterogéneos, rehuyendo en lo posible el señalamiento arbitrario de cantidades, cualquiera que estas fueren, se estima procedente el acudir a los haremos establecidos en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y su Anexo, (Ley 30/1995, de 8 de noviembre), que se toma como factor referencial, fijándose en consecuencia la cuantía indemizatoria en la cantidad de once millones de pesetas, a cuyo pago se condena solidariamente a todos los demandados.

QUINTO._ En relación con las costas causadas en la primera instancia se imponen a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que se estima la petición subsidiariamente formulada sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las del recurso, de acuerdo con el articulo 710 de la expresada Ley.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio V contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande en autos de Juicio de menor Cuantía número 42/96, Rollo de Apelación núm. 454/97, de fecha 19 de mayo de 1997, que se revoca, y, en su consecuencia estimando la demanda formulada por D. Antonio v contra la entidad aseguradora L S .A.'', D. Jesús Del C y D. Bernardino I, se condena solidariamente a dichos demandados a satisfacer al actor y a su esposa en concepto de daños y perjuicios por la muerte de su hijo, a que se refiere la demanda, la cantidad de once millones (11.000.000) pesetas, con el límite hasta diez millones en el caso de la entidad aseguradora, y pago de las costas causadas en la primera instancia, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las correspondientes a esta alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

As¡ por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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