Sentencia Civil 193/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 179/2023 de 28 de septiembre del 2023

PR IMERO.- Por la representación de la mercantil Banco Santander S.A se ha formulado recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Palencia en los autos de juicio ordinario nº 304/2020, que estimaba la demanda formulada frente a dicha mercantil por Dª Martina y Dª Mercedes, declarando la nulidad por vicio de consentimiento del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito en su día entre las actoras y el entonces banco Popular, condenando a la demandada al pago indemnizatorio de 57.000 euros, así como al reintegro por las demandantes de los intereses percibidos en virtud de tales títulos, así como a indemnizar por la diferencia entre el dinero invertido con sus intereses desde el día de la inversión con sus intereses menos las cantidades percibidas en concepto de cupones, todo ello más el pago delas costas procesales.

Frente a dicha decisión, se alza en apelación la demandada invocando error en la interpretación de la doctrina emanada del TJUE y el TS respecto al alcance del procedimiento de resolución de la mercantil banco Popular y sus efectos en cuanto al ejercicio de reclamaciones por los titulares de instrumentos de capital afectados por la Resolución de 7 de junio de 2017, invocándose el tenor de la STJUE de 5 de mayo de 2022 ( Asunto C-410/20) así como diversas sentencias de la jurisprudencia provincial.

Se alega por la demandada vencida en juicio que, conforme a dicha doctrina, ha de apreciarse la incompatibilidad entre las acciones de nulidad contractual en virtud de operaciones de adquisición de títulos como las obligaciones subordinadas que constituyen el objeto del pleito, al amparo de los artº 38 y 124 LMV y el instrumento de recapitalización interna y venta de la entidad banco Popular, lo que determina la falta de legitimación pasiva de la mercantil Banco Santander, interesando, en definitiva, la plena revocación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la actora.

Conferido traslado, se ha formulado oposición por la parte apelada, interesando la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la recurrente.

SE GUNDO.- La juzgadora " a quo" sustenta su decisión para apreciar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito con fecha 20 de julio de 2011 junto con la entidad Banco Popular, en que la acción ejercitada no se encuadra en el ámbito de la STJUE de 22 de mayo de 2022 por cuanto no se refiere a deficiencias de la emisión de los títulos, sino al incumplimiento contractual con infracción de los artº 79 y 79 bis LMV de 1988 y 208 y ss TRLMV de 2015, que determinaría una defectuosa comercialización del producto financiero, lo que diverge del supuesto resuelto en el Asunto C-410/20, referido a la ocultación de la imagen fiel de la entidad oferente en la información ofrecida al público en el folleto de emisión, quedando excluidas de tal ámbito las acciones en el marco de la Directiva MIFID y MIFID II.

Esta sala ya se ha pronunciado al respecto de la cuestión enjuiciada, en el sentido de que no cabe dirigir una reclamación en base a acción de responsabilidad contractual o extracontractual frente a la entidad Banco Santander tras concluir el procedimiento de resolución JUR respecto a la entidad ya desparecida banco Popular.

Así, en la sentencia de 27 de julio de 2022, se decía:

"Sobre esta cuestión han incidido dos muy recientes resoluciones de la Justicia Comunitaria que por imperativo del art 4 bis 1 LOPJ (Ley 7/2015) son vinculantes para todos los Tribunales Españoles; y más cuando se refiere a cuestiones de orden público procesal apreciable incluso de oficio, como es la que ahora nos ocupa: la legitimación pasiva de la parte demandada.

1ª.- Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 1 de mayo de 2022, por la que se admite la validez y eficacia de la Resolución de junio de 2017 de la Junta única de resolución (JUR de 7 de junio de 2017) sobre intervención y dispositivo de Resolución del Banco Popular que había sido impugnada por varios particulares, Fundaciones y Fondos de Inversión.

2ª.- Sentencia de la Sala tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022 sobre cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, donde se establece en su fallo que " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

3ª.- A esta contundente resolución, de la que se deriva la falta de legitimación pasiva del Banco Santander (entidad que sucede a Banco Popular), en el sentido de falta de acción o de legitimación sustantiva para que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de acciones: bien sea la acción por falta de información, bien sea por nulidad del contrato de adquisición de títulos de obligaciones subordinadas y su conversión en acciones una vez amortizados todas las acciones del capital social, deben de añadirse varias ideas más, en orden a la adecuada resolución de este recurso de apelación ( art. 218 LEC):

a.- Ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España establecía (Sala de lo Civil) que: "aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis" ( Sentencias de 17 de febrero de 2006 [ RJ 2006, 2930], 16 de diciembre de 2005 [ RJ 2006, 157], 20 de diciembre de 2002 [ RJ 2003, 224], 30 de septiembre de 2002 [RJ 2002, 8489] y 2 de noviembre de 2001 [RJ 2002, 229]).

b.- La referida STJUE de 5 de mayo de 2022 dice: " Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva ... lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución ... en efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ...... Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

c.- Asimismo añade: " A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios".

d.- Y se concluye: " El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

e.- Por último, no podemos olvidar que la normativa que regula las sociedades mercantiles se opone a la posible aplicación de un remedio, como es el de la nulidad por error-vicio a un contrato como el de Sociedad. El artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) contiene un elenco cerrado de las causas por las que puede ejercitarse la acción de nulidad de este tipo de sociedades, una vez inscritas. Entre las causas enumeradas en ese precepto no se menciona la formación defectuosa del consentimiento contractual por un posible error-vicio. El apartado segundo de ese artículo 56 LSC es taxativo al expresar que "fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad, ni tampoco declararse su anulación". Pues bien, la consecuencia que acarrea la nulidad de la sociedad es la apertura de la liquidación de la misma, que se seguirá por el procedimiento previsto para los casos de disolución ( artículo 57.1 de la LSC). Es decir, esa nulidad desata efectos ex nunc (desde ahora), no ex tunc (desde siempre), como serían los propios de una anulación del contrato en virtud de la apreciación de un vicio de la voluntad ( art. 1303 del CC).

Este régimen de nulidad con efecto de liquidación-disolución es trasladable a los supuestos de aumento de capital en los que, como consecuencia de la adquisición de acciones por un nuevo socio, como es el caso que nos ocupa.

Todos estos razonamientos llevan ineludiblemente a estimar el primer motivo de impugnación de la sentencia apelada y a desestimar la demanda rectora del presente procedimiento, pues el Banco Santander SA (demandado-apelante) carece de legitimación pasiva para restituir el valor de unas acciones cotizadas en bolsa del Banco Popular y ya fueran adquiridas en la ampliación de 2016 o con posterioridad y ya derive la acción de vicio del consentimiento (nulidad o anulabilidad), con fundamento en el folleto informativo, o bien derive de responsabilidad extracontractual o contractual."

Es cierto, como se recoge en la sentencia impugnad que el auto del TS de 20 de julio de 2022 se refería a la falta de legitimación para soportar acciones derivadas de vicio de consentimiento por defectuosa información del folleto de ampliación de capital ofertada por dicha entidad, pero ello no implica que puedan dirigirse frente a la sucesora banco Santander acciones como las que se han ejercitado en el procedimiento en base a una eventual responsabilidad de naturaleza contractual.

Así lo ha entendido de manera unánime la doctrina jurisprudencial, como, por ejemplo la SAP de Madrid en sentencias de fecha 14 de junio de 2023 (sec. 19) ó 1 de junio de 2013 ( y las que en ellas se citan), donde se concluye que el tanto ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, "quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios".

En el mismo sentido, a mayor abundamiento de las citadas por la recurrente, y con idéntico fundamento, las de la AP Pontevedra, Sec. 3 de 11 de mayo de 2023, que en relación concretamente a una suscripción de obligaciones subordinadas expresaba:

"En todo caso, aún cuando se atribuyese a las obligaciones subordinadas otra naturaleza jurídica, la posibilidad de accionar en defensa de las mismas con el objetivo de obtener la devolución de lo invertido cuando terminaron convertidas en acciones, choca de manera frontal con la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C 410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), tal y como se señala en la sentencia de Pleno de esta Audiencia Provincial nº 544/2022, de 29 de julio de 2022, en relación con las participaciones preferentes:

"Los efectos anulatorios y devolutivos que determinaba la inicial nulidad de la adquisición de participaciones preferentes derivada de que, en realidad, los actos posteriores de conversión o estaban viciados de la misma causa de nulidad, o esta era posible como efecto de la nulidad de la inicial adquisición. Sin embargo, no cabe duda de que cada acto de conversión o adquisición debe ser examinado pues no todos tienen por qué estar afectados de la misma causa o vicio de nulidad. Es decir, a pesar de que la adquisición de participaciones preferentes, dada su complejidad, exigía otro nivel de información para formar adecuadamente el consentimiento del inversor, su posterior conversión en bonos o acciones podría resultar perfectamente válido si en esta nueva contratación no pudiera cuestionarse la adecuada formación del consentimiento, que es el requisito contractual que plantea la problemática sobre la validez de estos negocios.

Pero, en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva del banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores.

27.- Precisamente, la meritada sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

De forma que, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión de participaciones preferentes o bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera.

28.- Aunque la sentencia del Alto Tribunal se refiere a unos supuestos concretos, entendemos que su alcance es más general, de forma que, como como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por elart. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

La lectura de los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 apuntalan, con carácter general, esta como la única vía de reclamación. De ahí que en realidad la conclusión se puede realizar en forma negativa, al margen del examen de cada tipo de acción que se pretenda ejercitar pues, en realidad, únicamente cabe la pretensión de percibir la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Aunque la citada sentencia responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantean concretamente respecto del ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, y el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, es lo cierto que, de la citada sentencia se desprende una doctrina general para estos supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera, que queda perfectamente plasmado en su apartado 43, pues laDirectiv a 2014/59determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas. Y ello por cuanto, también como cuestión principal, no caben acciones que puedan poner en discusión la valoración en que se basa la decisión de la resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Se trata de interpretar, en un contexto diferente, el término "pasivos ya devengados", y las responsabilidades transmisibles al Banco Santander S.A. como banco adquirente, que luego absorbió al Banco Popular. La sentencia, -con base también en las conclusiones del Abogado General-, dan base suficiente para concluir lo mismo: la falta de legitimación: ni hay pasivo ya devengado, ni cabe alterar las bases de la valoración."

Entendemos, en definitiva, que la entidad apelante carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la(s) acción(es) examinada(s)."

Tal es el supuesto sometido a consideración de esta sala, por lo que tratándose de una cuestión meramente jurídica, y conforme a los criterios interpretativos expresados, no cabe sino acceder a la impugnación formulada por el banco Santander, debiéndose revocar la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda ejercitada en su contra, con imposición de las costas en la instancia a la actora.

TERCERO.- No procede imponer las costas en esta alzada, al haberse estimado íntegramente los motivos de impugnación ( artº 394 y 398 Lec).