Sentencia Civil 124/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 568/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de reclamación de cantidad fundada en un contrato de préstamo en el que figura como prestataria la entidad Servicios Funerarios de Vilaboa S.L. y como fiadores solidarios D. Carlos Jesús y Dª. Eulalia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación únicamente por la representación procesal de Dª. Eulalia. La representación procesal de D. Carlos Jesús presenta un escrito de adhesión a dicho recurso. Tal adhesión en cuanto no prevista en la ley procesal carece de virtualidad jurídica. Respecto del recurso de apelación solo cabe la oposición al mismo, o aprovechando el recurso, la impugnación de la sentencia, pero no la adhesión al recurso interpuesto por otro interviniente en el proceso.

Con carácter previo, y dados los términos del recurso de apelación, hemos de dejar sentado que, si bien la parte demandante que ha presentado la petición monitoria no ha utilizado la facultad o expectativa procesal de impugnar la oposición a la petición monitoria, al requerimiento de pago, tal como faculta el art. 818.2 LEC, sin embargo, ello no determina que deban admitirse, sin discusión alguna, las causas de oposición, entre ellas las excepciones planteadas por la parte deudora.

Dicha parte debe acreditar la concurrencia de las causas de oposición que alega. La falta de actividad impugnativa por la contraparte únicamente limita el conocimiento del juicio verbal que continua, y en este caso además con celebración de vista, al examen de las causas de oposición planteadas, pero en toda su plenitud. La falta de impugnación no es equiparable a una admisión o reconocimiento de las causas de oposición por la contraparte que las convertiría en cuestiones incontrovertidas, sino que limita el juicio verbal a su examen, pero con plenitud de enjuiciamiento respecto de las mismas.

SEGUNDO.- Reitera la parte apelante las excepciones relativa a la falta de legitimación activa, con el argumento de que la entidad demandante no ha notificado en ningún caso a la apelante la adquisición del crédito. Y respecto de la falta de legitimación pasiva, nuevamente hace constar que no queda acreditado que la apelante hubiera actuado en calidad de fiadora solidaria, y ello a la vista de la documental aportada con la demanda.

Cabe dejar indicado que, de ordinario, las cuestiones sobre legitimación activa y pasiva son cuestiones de fondo, incluso susceptibles de examen de oficio. Dicho esto, la cesión o venta del crédito, en el marco de una operación global de compraventa de cartera de créditos, no exige ni el consentimiento, ni el mero conocimiento del deudor en orden a la validez de la operación de venta del crédito ( arts. 1526 y ss CC). La notificación o comunicación es, en todo caso, una carga cuyo incumplimiento supone el pago liberatorio al cedente y la posibilidad de oponer la situación de compensación posterior al conocimiento de la cesión ( arts. 1527 y 1198.3 CC), pero no es presupuesto de la validez y eficacia de la cesión. El deudor cedido no ha de consentir el negocio de cesión, y el que le reclame solo debe acreditar la cesión del crédito que le habilita como acreedor, sin supeditación a forma constitutiva alguna.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva, nuevamente hace constar que no queda acreditado que la apelante hubiera actuado en calidad de fiadora solidaria, y ello a la vista de la documental aportada con la demanda. Tal afirmación la sustenta en que la última hoja del préstamo aportado por la contraparte se aprecia la firma de Eulalia como fiadora, pero en dicha hoja no se hace constar el carácter solidario de la fianza.

El contrato de préstamo que nos ocupa ha sido intervenido por Notario, que da fe de la identidad, capacidad y legitimación de las partes, las cuales intervienen en la perfección del contrato, en su integridad. Tanto en la primera página, en el mismo lugar en que se identifica a los fiadores, se hace constar que la garantía es solidaria, y en la cláusula octava se especifica, de forma clara y sencilla, el carácter solidario de la fianza.

Es por ello por lo que la apelante tiene la condición de fiadora solidaria, tal y como se establece en el contrato de préstamo. Pretender que solo la vincula la parte del contrato en que se estampa la firma es ir contra la lógica de las cosas. Y si bien cabe apreciar situaciones excepcionales, la parte que alegue una situación excepcional como la que se plantea, debe acreditarla debidamente, lo que no es el caso. La intervención del Notario refuerza con claridad la intervención de las partes en el contrato en su conjunto, pues todo forma una unidad, como es habitual en la práctica, careciendo de sentido sentirse vinculado únicamente por la última página en que consta la firma, cuando el contrato solo se puede entender en su integridad. Si lo que se pretende es plantear que se han insertado cláusulas que no se corresponden con el contrato original, tal situación ajena al normal discurrir de las cosas, debe acreditarse por quien la alega.

Enlazando con lo anterior, en la alegación segunda del recurso se pretende que la apelante no puede ser demandada en los términos pretendidos por la parte acreedora, como fiadora solidaria, sin beneficio de excusión, orden o división.

Hemos de señalar, como ya se apuntaba anteriormente que, la redacción del pacto de afianzamiento es clara, está perfectamente delimitada, separada del resto de cláusulas, que ni son abundantes ni enmarañan su contenido, sino que son de fácil lectura, tratándose además de la única cláusula relativa a la fianza, que es clara y breve.

Esta cláusula, es perfectamente legible y entendible en el sentido de que quien asume la condición de fiador del prestatario, aun cuando carezcan de una formación jurídica y/o económica, comprenden perfectamente de su mera lectura, que se obligan a responder, igual que los prestatarios, de las obligaciones pactadas, lo que lleva ínsito la solidaridad, es decir que responden entre sí y con la parte prestataria. No cabe duda de que, quien asume voluntariamente la posición de fiador, es consciente de esa carga jurídica y económica que es responder por las deudas de otro en su misma situación. Entendemos que tal conocimiento es suficiente para la comprensión de las obligaciones que se asumen.

Es evidente que su comparecencia voluntaria tenía como finalidad garantizar y afianzar en esos términos generales el préstamo que se le concedía, siendo el pacto de afianzamiento expresión de tal voluntad, que es lo verdaderamente relevante, sin que se recoja ninguna cláusula extravagante ni especialmente perjudicial.

Como señala la STS núm. 56/2020, de 27 de enero:

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

Además, continúa señalando el alto Tribunal que:

(..) no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil (..)

(..) no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

Ser garante solidario, que hace inútil la referencia a los beneficios de orden, exclusión y división por decisión del legislador, es un concepto comprensible para una persona mínimamente informada, y su significado de obligarse con el deudor principal frente al acreedor.

Cuando se comparece voluntariamente a firmar un contrato en calidad de garante y, posteriormente, cuando se reclama el cumplimiento de las obligaciones que ello implicaba se alega que nada se sabía o conocía del contenido y alcance de lo firmado, debe darse y acreditarse alguna razón convincente que haya impedido tal toma de conocimiento, pues hemos de partir de las reglas de la lógica que apuntan a que quien comparece voluntariamente a firmar un contrato como garante, es conocedor de que se obliga a responder junto con el deudor. Si ni siquiera esto era asumido, debe explicar convincentemente a qué compareció y cuál era el significado de la firma del contrato, y qué efectos, diferentes de comprometerse a hacer frente a las obligaciones con el deudor, implicaba su intervención.

Nada de esto ocurre en el presente caso, más allá de alegar que no fueron informados del significado de la solidaridad y demás términos del afianzamiento. Es por ello por lo que el recurso debe ser desestimado también en este aspecto.

TERCERO.- Mantiene la parte apelante en esta alzada la excepción de prescripción alegada en la instancia, sosteniendo que, a la vista de la fecha de suscripción del contrato, y del vencimiento en el año 2011, han transcurrido los cinco años del plazo de prescripción sin hecho interruptivo alguno. Es por ello por lo que atribuye a la juzgadora un error grave y arbitrario a la hora de valorar las excepciones planteadas.

La sentencia de instancia señala que, el plazo de prescripción es el de 15 años conforme a la DT 5ª de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, siendo el día inicial de cómputo de la prescripción, al tratarse de un préstamo mercantil, el del vencimiento del préstamo, pues es a partir de dicha fecha cuando el acreedor puede ejercitar la acción en reclamación del importe de este no devuelto. De manera que el préstamo se suscribió en fecha 19-06-2002 con vencimiento a los 9 años (19-06-2011), no habiendo todavía transcurrido el plazo de prescripción en la fecha de interposición de la demanda.

En la interpretación del derecho transitorio de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 29/2020, de 20 de enero, señalando lo siguiente:

La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó elart. 1964 CC , en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

"Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

"La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con elart. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .

4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso determina que, vencido el préstamo en julio de 2011, no prescribiría hasta el 7 de octubre de 2020. Presentándose la petición monitoria el 9 de julio de 2020, ha quedado interrumpida la prescripción, no pudiendo apreciarse como causa extintiva de la acción y el derecho.

CUARTO.- Finalmente invoca la parte apelante su condición de consumidora y la existencia de cláusulas abusivas, si bien tal alegación tiene un carácter genérico, sin concreción alguna relativa al motivo o causa de tal carácter abusivo, sino una genérica alegación a que no se superan los controles de incorporación y transparencia.

Tal examen de abusividad está íntimamente ligado a la condición de consumidor, pues solo en el marco jurídico de protección de este en contratos con profesionales en que se utilizan condiciones generales de la contratación o cláusulas no negociadas individualmente, tiene su efecto.

Sostiene la parte apelante que tiene la condición de consumidora por que la actora no ha impugnado su escrito de oposición en este aspecto. A tal cuestión ya se ha hecho referencia en el primer fundamento, debiendo rechazarse que la falta de impugnación suponga un reconocimiento automático de la condición de consumidor alegada. Es necesario que se acredite la misma.

La parte recurrente no combate en modo alguno la valoración fáctica y jurídica de la sentencia de instancia. En esta se estima acreditado que el préstamo se destinó a la compra de un vehículo para la funeraria, según reconoce otro codemandado, es decir, en el ámbito de la actividad empresarial de la sociedad prestataria.

Ciertamente, como señala la parte apelante, aunque se entienda, como es el caso, que la finalidad del préstamo es mercantil, nada obsta a que pueda calificarse al fiador como consumidor.

Es un supuesto común que, en operaciones crediticias (préstamos, aperturas de crédito.....), que tienen como finalidad la financiación de operaciones profesionales o empresariales, figuren como garantes, avalistas o fiadores, personas físicas que no tienen, a priori, la condición de profesionales ni empresarios.

El Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), introduce matices de relevancia a la hora de abordar esta cuestión.

El TJUE se plantea si los arts. 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.

En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como "consumidor", a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva.

Tras recordar que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como ?iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21), como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, el TJUE señala que dicha " protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25 del Auto).

Acto seguido, el Tribunal explica, con cita de la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111 (dictada en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza." (apartado 26).

Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Con esta base, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que " los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Esta tesis diferencia con nitidez el negocio principal del accesorio de fianza, no vinculando este a aquél a todos los efectos, especialmente en orden a la finalidad del negocio principal y la relevancia que esta conclusión tiene para determinar la condición de consumidor. Si bien esta separación afectará al régimen jurídico a aplicar a los contratos, no cabe duda de que es más respetuosa con los derechos de los consumidores al permitir que se le pueda aplicar a quien reúne esta condición, las normas de protección que el ordenamiento dispone en su favor en cuanto parte más débil en la contratación. Se evita de esta forma que, quien por motivos ya de amistad ya familiares, la más de las veces, que en el negocio jurídico principal no tiene participación alguna, ni interés económico, ni tienen vinculo profesional o empresarial con las partes, sean expulsadas del régimen jurídico que les es propio en cuanto consumidores.

En la misma línea el Auto del TJUE de 19 de octubre de 2016 (Dimitras-BRD), que insiste en la doctrina anterior, y concreta, respecto del "vínculo funcional", lo siguiente:

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 29).

Centrándonos en la vinculación funcional en el ámbito societario, que es el que nos ocupa, se dicta la STS núm. 166/2022, de 1 de marzo. El supuesto sometido a examen es el de un matrimonio que celebra un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que había suscrito originariamente una sociedad mercantil en la que el esposo ostentaba la condición de socio con la titularidad de un 10% del capital social, y que además había actuado con avalista en el préstamo concedido a la sociedad.

El TS casa la sentencia de apelación, que no había reconocido la condición de consumidor del demandante. La sentencia de apelación rechazaba la demanda, que se sustentaba en la abusividad de la cláusulas del contrato de préstamo y en especial la falta de transparencia de la cláusula suelo, porque el actor intervino en el contrato de préstamo hipotecario suscrito para la promoción de viviendas como avalista, al ser socio de la sociedad mercantil, préstamo del que respondía solidariamente, y al adjudicarse una de las viviendas construidas con este préstamo, continuó en la relación contractual, ya no como avalista solidario sino como prestatario único de cerca de cien mil de los dos millones y medio de euros de los que respondía inicialmente.

El TS no comparte esta valoración. Argumenta que, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (reiterado posteriormente por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016) estableció como supuestos de vinculación funcional con una sociedad " la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social".

Y en la STS núm. 314/2018, de 28 de mayo , en cuanto al concepto de participación significativa a estos efectos, establece que:

" Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )".

En el presente caso no consta acreditado que el Sr. Oscar ostente algún cargo orgánico o societario en la sociedad promotora ni que su participación en el capital social le permita un control sobre sus decisiones de forma que "de facto, su voluntad y la del ente social coincidan". Y como dijimos en la sentencia 26/2022, de 18 de enero , "si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En el presente caso, la ausencia de prueba alguna sobre la vinculación funcional entre la apelante y la prestataria, atendiendo al sentido de la jurisprudencia reseñada, llevan a presumir su condición de consumidora.

QUINTO.- Apuntábamos en el fundamento anterior, que el examen de abusividad de las cláusulas está íntimamente ligado a la condición de consumidor, pues solo en el marco jurídico de protección de este en contratos con profesionales en que se utilizan condiciones generales de la contratación o cláusulas no negociadas individualmente, tiene su efecto.

Al considerar que la apelante tiene tal condición, procede el examen de las cláusulas abusivas. Sin embargo, es un obstáculo el carácter totalmente genérico e inmotivado de la alegación. Aunque ello no impide el referido examen, que debe hacerse incluso de oficio, si bien en atención a los elementos de hecho y circunstancias que se hayan puesto de manifiesto en el proceso.

Dado que no se entró en el fondo de estas cuestiones por no apreciar el juzgador de instancia la condición de consumidor, hemos de atender a las alegaciones que constan en la oposición y se reiteran escuetamente en el recurso.

Dice la apelante que, tanto en la hoja de condiciones particulares (primera hoja, cuadro inferior), como en las posteriores de condiciones generales, constan elevados TAE, intereses, intereses de demora (18%), así como comisiones de formalización, amortización y cancelación absolutamente abusivas y usurarias. Se aprecian como constan fijadas en condiciones particulares y en las generales (tercera, cuarta, séptima...). También resultan abusivas y no aceptadas ni informadas las cláusulas que establecen el sistema de amortización, así como la que prevé el vencimiento anticipado (condición segunda , párrafo 6º y condición décima), la quinta que acuerda orden y preferencia de los pagos efectuados, la sexta que impone los gastos a la prestataria, la octava que obliga a renunciar a beneficios de excusión, orden, división y notificación, la undécima sobre las acciones judiciales y sobre la determinación de la cuantía exigible, la decimoséptima sobre aceptación de condiciones y de haber recibido documentación de la entidad..

Ante esta inconcreción tampoco ayuda la escueta liquidación que presenta la parte actora, que se limita a reclamar un saldo deudor de 5.007,44€, sin distinguir ni diferenciar los diferentes conceptos que componen el total de la cantidad reclamada.

Estas cuestiones adquieren especial relevancia en el proceso monitorio, del que deriva este juicio verbal, cuando el art. 815.4 LEC cuando establece el examen de las cláusulas abusivas, se refiere a las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. De forma que, de estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, se determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.

De la lectura de las condiciones económicas y financieras del contrato que se particularizan en la primera página, no consta que se hayan aplicado las comisiones de amortización o de cancelación. La comisión de formalización -o de apertura- hemos declarado reiteradamente su validez.

Otras cláusulas como el vencimiento anticipado, carecen de interés, cuando, como es evidente, no es fundamento de la pretensión ya que el contrato venció en su totalidad ya en el año 2011.

Así que solo aparecen susceptibles de un examen más detenido las relativas a interés nominal, e interés de demora. Ambos aparecen con claridad en las condiciones particulares, el primero al tipo del 6,9% y el segundo al 18%.

En lo que se refiere al interés nominal o remuneratorio, es sabido que, el control de contenido solo cabe llevarlo a cabo si se concluye que tal cláusula no es transparente, lo que, como se ha razonado, no es el caso.

La cuestión, en términos de derecho nacional, ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias 18 de junio de 2012 y de 9 de mayo de 2013 , que se pronuncian claramente a favor de la incorporación a nuestro derecho interno de la limitación contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE. Esta doctrina se ha reiterado en sentencias posteriores del Tribunal Supremo como es la sentencia de Pleno núm. 44/2019, de 23 de enero, a cuyo tenor:

"No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta delart. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio ,241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei".

En el mismo sentido, la STS núm. 605/2019, de 12 de noviembre declaró:

"2.1. Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y muchas otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ) el control de trasparencia tiene su justificación en elart. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente".

El interés remuneratorio fija de modo directo el precio de la financiación obtenida, por lo que atrae de inmediato la atención del consumidor. Precisamente la TAE, como tal, dice la SAP Madrid, sección 28ª, de 15 de octubre de 2021, es un elemento diseñado para aportar transparencia a la cláusula de intereses y comisiones, aunque por sí solo no es suficiente, tal y como indicó la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre.

Y viene a concluir que: "En definitiva, la cláusula en cuestión no presenta objeción ni desde la perspectiva del control de incorporación ni desde el control de transparencia, ya que la expresión de la TAE permite conocer la carga económica que los intereses suponen para el consumidor (el coste efectivo de su obligación) y permite comparar los intereses que ofrecen las distintas entidades".

También la STS, de 23 de enero 2019 (Roj: STS 102/2019), afirma que: " tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá."

Que el que el interés remuneratorio no sea susceptible de control a través de la normativa de protección del consumidor (sea la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, sea los arts. 82 y ss. del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sea cualquier otra norma sectorial), no implica que esté exento de límites, es decir, que la libertad que establece el art. 315 del Código de Comercio sea omnímoda cualesquiera que fueren las circunstancias.

La ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo, como es el contrato de crédito (cfr. las SSTS 406/2012, de 18 de junio; 113/2013, de 22 de febrero; y 677/2014, de 2 de diciembre). Sin embargo, en el presente caso no configurado el objeto del proceso.

Diferente tratamiento es el que corresponde al interés de demora. El criterio establecido por la STS 22 abril 2015, y reiterado en las SSTS 7 y 8 septiembre 2015, es que la desproporción entre el interés remuneratorio y el interés de demora al sumar unos puntos porcentuales excesivos (más de dos), es evidente que provoca un desequilibrio entre las partes, pues se aleja de su finalidad primigenia de mantener una ética de pago, y castiga de manera excesiva al deudor, sin que esté justificado por contraprestación alguna.

Como ha venido señalando el TS, cuya doctrina se expone en su Auto de 22 de febrero de 2017, el interés de demora se considera abusivo cuando supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El interés de demora supone una sanción al incumplimiento por el consumidor de su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos establecidos en el contrato. Por eso consiste en añadir un recargo sobre el interés remuneratorio. La función de este recargo es indemnizar al prestamista los daños y perjuicios provocados por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo y también disuadir al prestatario para que no incurra en mora en el cumplimiento de su obligación.

Si el recargo en que consiste el interés de demora es excesivo (en concreto, si es superior a dos puntos porcentuales en cálculo anual respecto del interés remuneratorio) y, por tanto, supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, es abusivo y no debe vincular al consumidor.

Es el caso, pues es bastante superior a dos puntos (entre 6,9% y 18%) y por ello, debe declararse la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora que supera claramente el límite fijado por el Tribunal Supremo.

Ahora bien, es claro el TS cuando señala que la eliminación de ese recargo abusivo no debe conllevar también la supresión del devengo del interés remuneratorio, pues este es el precio del servicio, cuya abusividad no puede ser apreciada por los tribunales si la cláusula que lo establece está redactada de manera clara y comprensible, conforme prevé el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

El interés remuneratorio debe seguir devengándose porque persiste la causa que lo justifica, como es la entrega del dinero al prestatario para que disponga de él hasta que lo devuelva, con sus intereses, al prestamista. Y tal mantenimiento del interés remuneratorio no implica integración alguna pues dicho interés es diferente del interés de demora, y está expresamente previsto en el contrato con independencia del interés de demora, por más que este sean unos puntos porcentuales sobre aquél.

La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre insiste en esta doctrina, ratificada por el TJUE, por ejemplo, en su sentencia de 7 de agosto de 2018, citada en la anterior.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina la no especial imposición de costas ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación