Sentencia Civil 74/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 697/2022 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en juicio de tutela sumaria de la posesión. El fundamento de la desestimación de la demanda es la caducidad de la acción, por entender la juzgadora de instancia que la parte actora no ha acreditado que la construcción del muro, hecho constitutivo de la perturbación posesoria que invoca, se hubiera realizado en el año anterior a la presentación de la demanda.

El recurso se articula en tres motivos de apelación:

1.- Infracción procesal por admisión indebida y extemporánea de prueba documental consistente en el anexo xiii del informe pericial (presupuesto de Carlos José) del artículo 459 de la LEC, en relación con los artículos 264 y 265, al no aportase con la contestación a la demanda y tratarse de prueba de hecho constitutivo que debió haberse aportado con la contestación.

2.- Error en la valoración y apreciación de la prueba en relación con la apreciación de la excepción de caducidad.

3.- Incorrecta aplicación de la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, en relación con la suspensión de los plazos procesales de prescripción y caducidad.

4.- Concurrencia de los demás requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

La parte apelada se opone al recurso, considerando correcto lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.- Se ejercita en este procedimiento la acción derivada del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encaminada a obtener la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Una acción que está íntimamente ligada con el artículo 446 del Código Civil, que dispone que:

"Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Por su parte, el artículo 441 del Código Civil dispone que:

"En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente".

A esta regulación hay que añadir la presunción de posesión prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual:

"A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles y derechos reales tiene la posesión de los mismos".

Como señalamos en la sentencia de esta Sección de 4 de marzo de 2020, la doctrina jurisprudencial viene señalando como requisitos para que prospere la acción que examinamos, los siguientes:

a) "Que el actor acredite haber estado en la posesión o tenencia material de la cosa de la que dice haber sido perturbado o despojado, bien entendido que la posesión ha de ser interpretada en su más amplio concepto, por comprender incluso, a efectos de protección interdictal la simple tenencia y la mera detentación.

b) Que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo o perturbación, concibiéndose estos como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseídos o con el riesgo evidente de que tal alteración se produzca. En otras palabras, que se lleve a cabo una correcta, plena y exacta delimitación e identificación del ámbito material de lo poseído por el demandante.

c) Que el demandado haya realizado por si u ordenando realizar a un tercero el acto de despojo.

d) Que concurra en el demandado un "animus spoliandi", es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terreno objeto de despojo o perturbación, o lo que es lo mismo conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido, sin título adecuado que lo autorice.

e) Que la demanda de protección posesoria o de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo o de perturbación, de forma que de no hacerse así la demanda será inadmitida o rechazada conforme a lo establecido en el art. 439.1 de la L.E.C , fiel trasunto procesal de lo que sustantivamente dispone el artículo 460. 4 del C.C , plazo anual este que presupuesto para el éxito de la acción posesoria, ha de tenerse como de caducidad, y por tanto apreciable de oficio y no susceptible de interrupción".

Además, en la sentencia de esta Sección de 18 de marzo de 2014, indicábamos:

"En el plano jurisprudencial, la prosperabilidad de la demanda interdictal pasa por la ineludible demostración por la actora de una posesión material, fáctica y tangible, auténtica o real, actual y exclusiva, de carácter estable, de modo que conlleve utilización o disfrute continuados, descartándose utilizaciones circunstanciales, esporádicas o meramente toleradas en los términos previstos en el art. 444 CC .

El procedimiento interdictal deberá centrarse en la situación de hecho existente, quedando para el juicio declarativo correspondiente el debate y resolución de las cuestiones relativas al dominio o al mejor derecho a poseer - SS. AP Cuenca 21-1- 200 y AP Granada (3ª) 25-10-2003 ".

Como señala la SAP de Ourense, de 26 de septiembre de 2017 en relación con el acto de perturbación o despojo, la lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien, contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso, existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo, perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se alega infracción procesal del artículo 459 de la LEC en relación con los artículos 264 y 265, por admisión indebida y extemporánea de la prueba documental consistente en el presupuesto del muro incorporado como anexo del informe pericial, al no aportase con la contestación a la demanda y tratarse de prueba de hecho constitutivo que debió haberse aportado con la contestación.

Discrepamos. No estamos ante un documento en el que la parte demandada funda su derecho, sino de un mero documento probatorio sobre uno de los requisitos de la acción ejercitada de contrario, a valorar junto con los demás medios de prueba. Como indicábamos en el auto del pasado 14 de diciembre de 2023, resolutorio del recurso de reposición contra el auto de admisión de prueba en esta alzada, no pueden confundirse los documentos en que se funda el derecho de la parte (p.e., documento contractual en una acción contractual, testamento en una acción derivada del mismo, etc.) con los medios de prueba sobre los elementos constitutivos de la pretensión. El art. 265.1.1º de la LEC no exige que se aporten todos los documentos con el escrito inicial, sino sólo aquellos en que se funde el derecho.

Procede, pues, desestimar el motivo de apelación examinado.

CUARTO.- En el siguiente motivo de apelación se invoca error en la valoración y apreciación de la prueba en relación con la apreciación de la excepción de caducidad que ha motivado la desestimación de la demanda.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, por ejemplo, en las de 2 de febrero y 20 de marzo de 2023, y antes adelantábamos, uno de los requisitos para que pueda prosperar la demanda de protección posesoria o de interdicto de recobrar es que se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo o de perturbación, de forma que, de no hacerse así, la demanda debe ser inadmitida o rechazada, plazo anual que ha de tenerse como de caducidad, y, por tanto, apreciable de oficio y no susceptible de interrupción.

La cuestión es si transcurrió o no más de un año entre el cierre de bloques, como acto de despojo invocado, y la presentación de la demanda el 17 de junio de 2021. Como se afirma en la instancia, es a la parte actora a quien le incumbe probar que el cierre se terminó en el año anterior. Nos encontramos ante un requisito necesario para que prospere la acción entablada, por lo que es la parte actora la que ostenta la carga de probar que el despojo se ha producido dentro del plazo de un año antes de la presentación de la demanda. Aquella fecha de presentación de la demanda, 17 de junio de 2021, evidencia que no afecta al plazo de caducidad la suspensión de los plazos procesales de prescripción y caducidad de la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, en relación con la suspensión de los plazos procesales de prescripción y caducidad, pues aquella terminó el 4 de junio de 2020.

Las Audiencias Provinciales son prácticamente unánimes respecto a que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, lo que implica la imposibilidad de interrupción del plazo, resultando que la carga de la prueba del no transcurso del plazo corresponde a la parte actora.

Así, en la SAP de A Coruña de 28 de junio de 2022 se afirma:

"Uno de los presupuestos que condicionan la admisibilidad de la demanda dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, según dispone el art. 439.1 de la LEC . Esta exigencia procesal no es sino una consecuencia necesaria de la norma sustantiva que contempla, como una de las causas que producen la pérdida de la posesión, la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año ( art. 460-4.º CC ). El plazo ha de contarse desde que se produjo el acto de perturbación o inquietación posesoria en el caso de la acción de retener, o desde que se consumó el despojo en el caso de la acción de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de perturbación o privación posesoria, determinante de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal. Por ello, dada la consideración de presupuesto procesal para la admisión de la demanda que tiene el expresado requisito temporal, que ha de ser examinado "a limine litis" por el tribunal, y a pesar de lo prevenido en el art. 1968-1º del CC , el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción. Además, al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción posesoria, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe a la parte actora."

Y en el ámbito de esta Audiencia Provincial, en la SAP de la Sección 1ª de 24 de junio de 2015, que ya citábamos en las sentencias de esta Sección de 20 de marzo y 20 de julio de 2023, se afirmaba:

"Pero no basta con que se prive al poseedor del disfrute de la cosa para generar la protección judicial, sino que la posesión es objeto de amparo en la medida que se inste antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo, pues, como establece el art. 460.4º CC , el poseedor pierde su posesión "por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año".

De ahí la íntima vinculación que existe entre los requisitos primero (prueba de la posesión) y tercero (ejercicio en plazo), sobre todo en los supuestos de despojo, puesto que no cabe hablar de posesión tutelable jurídicamente sino en la medida en que esa posesión no se haya perdido por la posesión de un tercero que se prolongue más de un año.

Con relación a este requisito temporal, no es ocioso recordar que una pacífica doctrina declara:

1º En cuanto a la naturaleza, se trata de un plazo de caducidad y como tal no susceptible de interrupción. El art.439.1 LEC señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo. No se habla, pues, de un plazo del que el demandado pueda o no disponer, sino de un presupuesto procesal imperativo, apreciable de oficio en cuanto afectante al orden público y que es consecuencia del plazo sustantivo previsto en el art. 460 CC .

2º Precisamente por tratarse de un plazo de caducidad, es apreciable de oficio por el juzgador, impuesto por el art. 439.1 LEC y de orden público procesal, es decir, ajeno en sí mismo a los principios de rogación y dispositivo, lo que conlleva que en el caso de revelarse con posterioridad a la admisión de la demanda, el Juez habrá de conocer del mismo en la sentencia con carácter previo, y, si resultara haber transcurrido el plazo anual, al ser presupuesto de la admisibilidad de la acción, procederá a la declaración del art. 439.1º, aunque diferida a un momento posterior, pues su apreciación retardada no cambia su naturaleza jurídico-procesal de presupuesto objetivo de admisibilidad de la demanda.

3º Y, finalmente, la cumplida prueba del momento en que se produce la perturbación o el despojo incumbe al que insta la tutela posesoria, y, consecuentemente, el defecto de acreditación perjudica al mismo.

Abundando en la naturaleza jurídica del plazo anual, esta Sección 1ª ya señaló en sentencia de 30 de julio de 2004 :

"La doctrina y la jurisprudencia entienden de forma prácticamente unánime que nos hallamos ante un plazo de caducidad, que comienza a correr desde la fecha en que se consumó el despojo posesorio denunciado y que, dado el carácter sumario de este procedimiento, es preciso que la fecha del despojo sea de una realidad indiscutible, por cuanto que el juicio interdictal, al resolver únicamente cuestiones referentes al hecho posesorio en sí, no ha de tener en su planteamiento otro alcance que el previsto en la Ley como medida de urgencia para resolver una situación anómala de desposesión por vía de hecho.

Línea en la que abundan la inmensa mayoría de resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales (entre otras SSAP de Madrid, sec. 25ª, de 15-9-03 , Tarragona, Sec. 1ª, de 10-9-03 , de Valencia, sec. 8ª, de 2-6-03 , de Las Palmas, sec. 45ª, de 4-4 - 03 , de Jaén, sec. 1ª,de 12-3-03 , de Almería, sec. 2ª, de 7-3-03 , de Huesca , de 26-12-02 , de Alicante, sec. 6ª, de 16-12-02 , de Asturias, sec. 1ª, de 5-12-02 , de Valencia , sec. 2ª de 30-5-02 , de Asturias , de 26-3-02 , de Santa Cruz de Tenerife , de 4-3-02 ...), y de las distintas secciones de esta Audiencia (sec. 6ª, de 7-3-02 , sec. 1 ª, de 7-2-02 , sec. 1 ª, de 28-6-00 , sec. 1 ª, de 24-1-00 )".

Y la misma sentencia recordaba la dictada por esta misma Sala, de fecha 14 de septiembre de 1994 , sobre el reparto de la carga de la prueba:

"La exigencia del ejercicio dentro del plazo de 1 año desde el acto de despojo, como exige el art. 1653,1 LEC tiene su razón de ser, como ha señalado la doctrina en que el Legislador ha querido proteger la apariencia externa, pero no desea la venganza, ni tampoco quiere que se perpetúe una situación de hecho desaparecida. La doctrina, con muy contadas excepciones, conceptúa este plazo como de caducidad. Por ello, y a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, la carga probatoria pesa sobre el actor, pues está en juego un elemento constitutivo de su acción, y será él quien habrá de acreditar cumplidamente el componente fáctico del que depende la vigencia de su derecho. En el caso enjuiciado, como hemos dicho más arriba, dada la confrontación producida en la litis, no se obtienen elementos de convicción que permitan asegurar que, efectivamente, el hecho del despojo se haya producido dentro del plazo del año en que la pretensión interdictal se agita, por lo que la demanda interdictal no puede prosperar y, en consecuencia, ha de ser estimado el recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia "."

En el mismo sentido, pueden citarse, entre otras muchas, las SAP de Barcelona de 4 de mayo de 2011, SAP de Lugo de 19 de febrero de 2020, SAP de Málaga de 29 de julio de 2020, SAP de A Coruña de 28 de junio de 2022.

Pues bien, podemos ya adelantar, que no compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia de que la acción está caducada.

Se razona así en la instancia para alcanzar dicha conclusión:

"Pues bien, en el caso que nos ocupa la demanda fue presentada el día 17 de junio de 2021, por lo que corresponde a la parte actora acreditar que la perturbación o despojo imputado a los demandados tuvo lugar en el año anterior, es decir, desde el 17 de junio de 2020.

Cabe señalar que en el escrito de demanda no se precisa con claridad cuál es la fecha, ni siquiera aproximada, en que se produjo la perturbación de la posesión.

Así, en el escrito de demanda se indica que la actora, como propietaria de la parcela núm. NUM000 y colindante por el viento sur con la finca núm. NUM001 propiedad de los demandados, ha venido disfrutando durante más de 40 años de un derecho de paso a pie y en vehículo desde el portalón de entrada ubicado en el sur de la finca de los demandados hasta su propiedad, viéndose interrumpida dicha posesión "hace un mes" cuando se construyó un muro recto de dos hileras de bloque que impide el paso de un vehículo.

Si dicha expresión "hace un mes", contenida en el hecho tercero de la demanda, se pone en relación con la fecha en que la misma está fechada (15 de junio de 2021), se entiende que la construcción de muro tuvo lugar a mediados del mes de mayo de 2021.

Sin embargo, el documento núm. 6 de la demanda, consistente en la reclamación extrajudicial efectuada a los ahora demandados mediante burofax de 3 mayo de 2021, indica expresamente: "los aquí firmantes se han visto sorprendidos hace unos 12 días con la construcción de un muro recto de dos hileras de bloque", por lo que, atendiendo a tal documento, la fecha de construcción del muro se ubicaría temporalmente sobre el 22 de abril de 2021.

En cuanto a la prueba desplegada por la actora para acreditar la fecha de construcción del citado muro de hormigón, invocado como elemento perturbador de la posesión, ha de estarse a la documental aportada con el escrito de demanda, así como a las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista.

Así, Alejo, amigo de la actora y también del marido de la demandada según él mismo afirmó en el acto de la vista, al ser preguntado sobre cuándo había visto por primera el muro de bloque, respondió que el día 19 de marzo de 2021, cuando había acudido a visitar a la actora, dicho muro todavía no había sido construido, pero que sí estaba el día 4 de noviembre de 2021 cuando regresó al citado lugar.

A propuesta de la parte actora declaró en el acto de la vista la perito Yolanda quien ratificó el informe pericial obrante en las actuaciones. A pesar de que dicho informe no se refiere a la fecha de construcción del citado muro, la misma explicó en el acto de la vista que había acudido a la vivienda de la actora en el año 2021 y que había observado el citado muro, el cual, por sus características, no debía llevar construido más de un año, pero sin poder precisarlo con exactitud.

Respecto a la documentación aportada por la actora, además de la referencia a la fecha de construcción del citado muro indicada en el citado burofax (doc. 6 demanda), señaló la parte actora en el acto de la vista que, conforme acredita la fotografía aérea aportada como documento número 3 bis del escrito de demanda de 24 de mayo de 2021 (Visor Sigpac V 4.5), el muro todavía no había sido construido, pues en la misma éste no se aprecia y figura estacionado un vehículo de color azul en la propiedad de la actora a donde no tendría acceso si el mismo ya estuviese construido.

Frente a tal alegación y con relación a la fecha de dicho documento, es preciso efectuar dos consideraciones. En primer lugar, como apuntó el Letrado de la demandada, la parte actora no ha acreditado cumplidamente si la fecha que consta en tal documento se refiere a la fecha en que la misma fue tomada o, si se trata de la fecha en que fue reenviado tal documento. Todo parece apuntar a esta última consideración pues, las anteriores fotografías del documento número 3 están datadas de 23 de mayo de 2021 constando en la parte superior "correo: Alejo" y, al ser preguntado este testigo por tal detalle, el mismo manifestó que "igual la actora le había enviado tales fotografías y que él para archivarlas las envió por correo". Es decir, no puede estimarse debidamente probado por la actora que la fecha referenciada en el documento núm. 3 bis de la demanda se refiera a la realidad existente en la finca litigiosa en tal fecha y, por tanto, no es posible concluir que el día 24 de mayo de 2021, el citado muro todavía no hubiese sido construido.

En segundo lugar, cabe indicar que se aprecia una contradicción en las manifestaciones efectuadas por la demandante, pues si bien en el escrito de demanda (y burofax remitido a los demandaos) se apunta a que el muro fue construido a finales de abril de 2021, resulta llamativo que sostenga al mismo tiempo que el mismo no había sido construido el día 24 de mayo de 2021, con fundamento en tal fotografía.

Conforme a lo expuesto y según la prueba desplegada por la actora, el único dato que apunta a que el muro fue construido en el año anterior a la interposición de la demanda, viene dado por la manifestación del testigo Alejo, quien negó tal construcción a fecha de 19 de marzo de 2021.

Dicha manifestación ha de contraponerse a la vertida en el acto de la vista por Carlos José, testigo propuesto por la demandada y el encargado de la construcción del citado muro. El mismo manifestó que tal obra la había realizado él mismo el día 3 de febrero de 2020 y que así lo sabía porque lo había revisado en sus notas, precisando que Esmeralda le habría contratado a principios de 2020. Este testigo ratificó el presupuesto aportado como anexo XIII al dictamen pericial acompañado con el escrito de demanda y confeccionado por el perito Felicisimo, sin explicar claramente por qué en dicho presupuesto, datado el 25 de enero de 2020, constaba que los trabajos habían finalizado el día 3 de febrero de 2020.

Valorando tales declaraciones testificales y teniendo muy presente que la carga probatoria incumbe a la demandante, no puede estimarse suficiente lo manifestado por el testigo Alejo para acreditar uno de los requisitos fundamentales de la acción ejercitada, como es que la perturbación haya tenido lugar antes del año de la presentación de la demanda.

Bien es cierto que este testigo manifestó que el 19 de marzo de 2021 el muro todavía no había sido construido, no obstante, resulta destacable que el mismo manifestase tener una "amistad ancestral" con la actora y que incluso la hubiese auxiliado en la confección de la documentación acompañada a la demanda, como él mismo reconoció con relación a las fotografías y comentarios que obran en el documento número 3 de la demanda. Es decir, dicha relación de amistad e implicación en los hechos hace presumir la menor imparcialidad de este testigo frente al propuesto por la demandada, Carlos José, quien, a pesar de que no pudo explicar con exactitud por qué en su presupuesto se indica que los trabajos finalizaron en una fecha posterior a la fecha en que éste está datado, carece de mayor implicación en este litigio que su condición de trabajador contratado por la demandada. Resulta difícil considerar que este testigo preste falso testimonio en juicio y firme un documento haciendo constar una fecha que no se corresponde con la realidad, sin obtener ventaja alguna al no revelarse mayor implicación en los hechos que la indicada anteriormente.

Sentado lo anterior, la única manifestación que resta por valorar respecto a al fecha de construcción del muro es la vertida por la perito propuesta por la actora, la cual además debe contraponerse con lo indicado por el perito Felicisimo quien indicó justamente lo contrario, es decir, que las características del muro revelaban su mayor antigüedad. Sea como fuere, lo cierto es que ninguno de los informes periciales analiza en modo alguno tal cuestión, manifestando la propia Yolanda que no podía asegurar con precisión la antigüedad del muro.

Conforme a lo expuesto, ha de estimarse que la parte actora no cubrió cumplidamente la carga probatoria que le incumbía al no haber acreditado de modo claro y no contradictorio la fecha de construcción del muro que invoca como elemento constitutivo de la perturbación posesoria invocada o, cuando menos, que se hubiese llevado a cabo en el año anterior a la presentación de la demanda. Es por ello por lo que procede estimar la excepción de caducidad de la acción y desestimar la demanda."

La falta de precisión que se imputa a la demanda sobre la fecha en que se construyó el muro entendemos que es irrelevante, puesto que se sitúa un mes antes de su redacción, con mucho margen hasta el año del plazo de caducidad, lo que entendemos suficiente a efectos de permitir el debate sobre la cuestión y no generar indefensión a la contraparte. Como vamos a comprobar, la prueba practicada permite entender acreditado que la obra se ejecutó el 22 de abril de 2021, lo que concuerda perfectamente con el contenido de la reclamación extrajudicial aludida en la sentencia.

La declaración del testigo Sr. Alejo también concuerda con aquella conclusión, ya que indica que a fecha de 19 de marzo de 2021 el muro aún no había sido construido.

La declaración de Don Carlos José, como veremos, se revela falsa, por lo que no puede ser valorada a los efectos pretendidos por la demandada. Ya en la propia sentencia se indica que el testigo no pudo explicar con exactitud por qué en su presupuesto se indica que los trabajos finalizaron en una fecha posterior a la fecha en que éste está datado, y, aunque a la juzgadora no le parece suficiente para considerar que se trata de un falso testimonio, la prueba practicada en esta alzada le desmiente y apunta a que pudo cometer tal delito, por lo que habrá de deducirse oportuno testimonio al Juzgado de Instrucción.

En efecto, en esta alzada, se ha aportado y admitido un video datado el 22 de abril de 2021 (hora 16.23) en el que puede observarse como se está ejecutando el muro, estando finalizada la hilera de abajo, y aún en construcción la segunda hilada.

Tal video no está impugnado en cuanto a su autenticidad.

La apelada alega que "tampoco se han aportado copias originales, ni se ha presentado una copia auténtica, ni designado el archivo original" y que "ni se han aportado medios de prueba instrumentales o dictámenes que acrediten la autenticidad del video y las fotografías." Añade: "Para que la información almacenada de forma digital en un soporte electrónico tenga carácter de documento electrónico, se requerirá que la información contenida en dicho soporte pueda ser identificada de forma autónoma, constando tanto la fecha de su creación como la identidad de su autor, amén de tener que aportarse los fotogramas del video (éstos no fueron aportados con la demanda) y se requiere que se ponga a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos, supuesto que no acaece ni en primera ni en segunda instancia, como quiera que la hora apelante NI SIQUIERA HA REALIZADO VOLCADO Y COTEJO de video e imágenes ante el Sr. Letrado de Adm. De Justicia. Amén de no existir la preceptiva acta donde se consigne e identifique las filmaciones, grabaciones y reproducciones, en clara infracción por analogía del art. 431 LEC ."

Sin embargo, la apelada no ha solicitado la reproducción en vista del video, tras haber tenido acceso al mismo, por lo que ninguna indefensión se le genera. Es evidente que, tratándose de un video, en el que lo relevante es lo que se ve, y no lo que se oye (apenas un "buenos días"), no resulta necesario aportar una transcripción escrita.

Tampoco, como decíamos, ha impugnado la autenticidad del video, ni en cuanto a su contenido, ni en cuanto a su fecha, ni mucho menos ha propuesto prueba alguna para demostrar su falsedad o alteración, por lo que ha entenderse auténtico, de forma que ha de ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el art. 382 de la LEC:

"1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."

Alega también la apelada que la prueba ha sido obtenida con violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que se trata de una prueba ilícita.

No podemos compartir tal afirmación. Los hechos que se observan en el video suceden en un espacio exterior, donde se unían, sin separación alguna (la va a constituir en parte el muro que se está ejecutando en el video) las fincas de una y otra parte, por lo que no puede considerarse que se haya obtenido desde el domicilio de la apelada.

Olvida la apelada que, según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984), el domicilio es un " espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999, de31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" ( STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre), por lo que no puede entenderse como tal un espacio abierto sin delimitar entre dos propiedades.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras en la STS núm. 113/2018, de 12 de marzo o la núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental" ( SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996).

Se resalta la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo. Por tanto, la protección dispensada al domicilio la tienen aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. No reúne tal condición el referido espacio abierto en el límite de ambas fincas.

Rechazadas las objeciones de la apelada a la prueba videográfica, hemos de reseñar que la fecha de esta, no impugnada expresamente por la apelada, resuelve las dudas sobre la fecha de ejecución del muro, desmiente al testigo Sr. Carlos José, y coincide con las manifestaciones del testigo Sr. Alejo.

Pero es que, además, que la construcción del muro se realizó en abril de 2021, viene confirmado por la prueba documental acompañada con el recurso y admitida en esta alzada. Consta aportada notificación de Decreto de la Alcaldía de Bueu, datada a 1 de abril de 2022, con documentación adjunta entre la que se incluye una comunicación previa de obras efectuada por la demandada el 6 de abril de 2021, en la que se indica como fecha de inicio de las obras el 30 de marzo de 2021 y como fecha de terminación el 21 de febrero de 2022, y un presupuesto emitido por Don Carlos José, fechado a 5 de abril de 2021. Tales documentos concuerdan con la fecha reflejada en el video y evidencian que lo manifestado por el testigo Sr. Carlos José en la vista de que la obra se ejecutó en febrero de 2020 no era cierto. Igualmente, existen indicios de que el presupuesto unido al dictamen pericial aportado por la parte demandada tiene la fecha alterada, al hacerse constar como fecha el 25 de enero de 2020, en lugar del 5 de abril de 2021, amén de otros datos que también difieren entre uno y otro documento, lo que podría ser constitutivo de un delito de falsedad documental, además del posible delito de falso testimonio, por lo que procede, también por esta razón, deducir testimonio para su remisión al Ministerio Fiscal.

De forma novedosa y extemporánea indica la apelada en su escrito de oposición al recurso que existe un portalón instalado cuatro años antes y que ese será el verdadero hecho obstativo o perturbador que impediría la entrada a la demandante.

Se trata de una alegación nueva, ya que no se alude a dicho hecho en el relato de hechos de la contestación. Sólo se alude a dicho extremo en la cuarta excepción procesal, al indicar "Que la acción planteada por la parte actora se encuentra a su vez CADUCADA toda vez que ha transcurrido más de un año desde que se produjo el "supuesto hecho perturbador", ello es, la construcción del muro y la colocación del portal". No sólo no se alude a que el portalón fuera colocado cuatro años antes, sino que se da a entender que tuvo lugar a la vez que la construcción del muro.

Ello implica que no pueda examinarse dicha alegación, por tratarse de una cuestión nueva no introducida en forma en el proceso.

En este sentido, debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 LEC que vincula claramente el recurso a " los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 LEC), provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

Así, no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

En definitiva, debe estimarse el motivo de apelación, al no estar caducada la acción, al tener lugar el hecho perturbador el 22 de abril de 2021 y presentarse la demanda el 17 de junio de 2021, por lo que, procede examinar, a continuación, si concurren o no los demás requisitos para que prospere la acción posesoria ejercitada.

QUINTO.- Pues bien, la prueba practicada acredita que la demandante accedía a su casa a travesando la finca de la demandada. Así resulta de lo manifestado por los testigos Sr. Roman y Sr. Alejo. También de lo manifestado por la perito Sra. Yolanda, quien dirigió la construcción de la casa en los años 2007 y 2008, e indica que era la única forma posible para acceder, ya que, aunque la finca linda con camino, está separada por un muro de contención de una altura de tres metros. Este extremo puede constatarse en las fotografías obrantes en autos.

La parte demandada se limita a negar que accediera con vehículos por allí y explica que la finca linda con camino público, lo cual es cierto, pero no explica por dónde ha accedido hasta ahora con vehículo, como tampoco lo hace Doña Ángeles, hermana de la demandada, al testificar.

Lo cierto es que en una fotografía aérea (acontecimiento nº 6 del expediente digital) se observa un vehículo en la finca de la demandante, sin que se observe otra posibilidad real de acceso que no sea por la finca de la demandada. Es ilustrativa también a este respecto la fotografía incorporada en la página 1 del dictamen pericial aportado por la parte actora.

Igualmente, en la primera fotografía de las que constan en el acontecimiento nº 5 se observa que a la izquierda del portalón antes aludido figuran los números NUM001 y NUM000, correspondientes a la casa de la demandante y de la demandada, respectivamente, lo que confirma que por ahí era por donde se accedía con vehículo.

También lo confirma que detrás de las dos hiladas de muro, se observa, en la finca de la actora, a la derecha, un garaje, lo que también revela un paso habitual con vehículos.

Finalmente, lo confirman también las propias características del muro construido. Solo tiene dos hiladas, sin elevarse a más altura, y deja un espacio libre para pasar, con dimensiones suficientes para hacerlo a pie, pero no con vehículo. Es obvio que no tiene finalidad de cierre. La única finalidad lógica que puede tener es estrechar el paso para impedir el acceso de vehículos, lo que permite deducir que, como indicaban los testigos y la perito, se accedía con aquellos, por lo que entendemos acreditado la realidad de la posesión del paso con vehículos y el despojo de este paso, con claro "animus spoliandi" en la parte demandada.

En definitiva, deben estimarse el recurso y la demanda.

SEXTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Al conllevar la estimación del recurso la estimación de la demanda, resulta de aplicación, en cuanto a la primera instancia, el art. 394 de la LEC, por lo que han de imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación