Sentencia Civil 311/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 901/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- P lanteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda presentada por la entidad Inversiones Inmobiliarias Limara, S.L., en su condición de titular registral del pleno dominio sobre el inmueble situado en la CALLE000 nº NUM000, NUM002 NUM003, de la localidad de Marín , al amparo de los arts. 41 de la Ley Hipotecaria y del art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a los ignorados ocupantes que han accedido y vienen poseyendo dicha vivienda sin el consentimiento de la demandante y sin disponer de título inscrito que legitime su actuación, se declara la efectividad del mencionado derecho de propiedad inscrito a favor de Inversiones Inmobiliarias Limara, S.L., respecto del referido inmueble, y se condena a los demandados a (i) cesar en la perturbación del ejercicio del derecho de propiedad sobre la finca descrita, y (ii) a que procedan a desocupar o desalojar la finca litigiosa, dejándola libre, expedita y a disposición de su titular, con expreso apercibimiento de lanzamiento.

2.- La sentencia de instancia, tras afirmar la posibilidad de que la demanda se dirija frente a los ignorados ocupantes del inmueble, ya que pueden ser identificados por el simple hecho de la ocupación efectiva del inmueble, trae a colación la normativa y doctrina recaída en relación el procedimiento previsto en el art. 250.1.7º LEC y a la luz de la cual razona que, dado que el demandado se encuentra en situación procesal de rebeldía, y, por ende, no ha alegado ninguna de las causas de oposición legalmente previstas, los extremos que habrán de ser objeto de prueba son los hechos constitutivos de la pretensión de la actora y, en concreto, su condición de titular registral del inmueble cuya recuperación posesoria pretende.

3.- Con estas premisas, la sentencia pasa a analizar la prueba practicada, constituida por la nota simple y la certificación registral, que considera suficiente para estimar probado que, efectivamente, la actora es la titular registral de la totalidad del pleno dominio sobre la concreta finca identificada en el escrito de demanda y cuya recuperación posesoria pretende. Por tanto, al haber acreditado la entidad demandante los hechos constitutivos de su pretensión, sin que haya existido oposición de la parte demandada ni, por tanto, destrucción de la presunción contemplada en el art. 38 LH, estima íntegramente la demanda y, en consecuencia, declara la efectividad del derecho de propiedad inscrito y condena a los ignorados ocupantes de dicho inmueble a desalojar el mismo, dejándolo libre, vacuo, expedito y a disposición de la entidad demandante, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, serán lanzados a su costa.

4.- Disconforme con esta resolución, D. Everardo comparece como demandado e interpone recurso de apelación, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, al haberse tramitado el procedimiento en su ausencia, con la consiguiente indefensión, por lo que con base en los arts. 225.3 LEC y 238 LOPJ, interesa que se declare la nulidad de todas las actuaciones inmediatamente posteriores a la admisión a trámite de la demanda, incluida la sentencia apelada, con retroacción a dicho momento, a fin de que se proceda a emplazar en forma al recurrente, continuando el procedimiento con arreglo a derecho. Argumenta que, lejos de ser un "ignorado ocupante", reside desde hace más de diez años en la vivienda de autos, lo que la demandante Inversiones Inmobiliarias Limara, S.L., no podía desconocer dado que el recurrente fue parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 32/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín, a instancia del Banco Popular, adjudicatario en dicho procedimiento de la propiedad del inmueble y transmitente del mismo a la aquí actora; pese a ello, no fue citado ni requerido ni emplazado en forma legal, siendo la sentencia la primera resolución por la que ha tenido conocimiento del presente proceso en su contra, lo que le ha privado del derecho a conocer su existencia y tener la posibilidad de intervenir, ser oído y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

SEGUNDO.- Breve repaso de los antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso.

5.- El estudio de la documentación aportada y, en especial, de los particulares del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 32/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín y de la nota simple y certificación registral aportadas con la demanda, aconseja distinguir, para una mejor comprensión de la situación planteada, entre antecedentes remotos y antecedentes próximos.

6.- Por lo que hace referencia a los primeros, la revisión del procedimiento de ejecución hipotecaria evidencia:

1º La entidad Banco Popular Español, S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Everardo y la mercantil Luzelema, S.L., ambos con domicilio en CALLE000 nº NUM000, NUM001, Marín, en reclamación de 87.414,45 € de principal y 26.200 € fijados prudencialmente por intereses y costas, ejercitando su acción contra los siguientes bienes hipotecados: 1) vivienda sita en planta NUM002 letra NUM003) de la CALLE000 nº NUM000, Marín, finca registral nº NUM004; y 2) plaza de garaje nº NUM005, ubicada en la planta sótano del referido edificio, finca registral nº NUM006.

2º Dicha demanda dicho lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 32/2012, en el que, por Auto de fecha 22/03/2012 se despachó ejecución a favor de Banco Popular Español, S.A., frente a D. Everardo y la mercantil Luzelema, S.L., por la cantidad de 87.414,45 €, correspondiente al crédito que se exige y obrante en el título que aportó con la demanda, más otros 26.200 € para intereses y costas, respecto de los citados bienes hipotecados.

3º Con fecha 04/06/2012 se requirió de pago y emplazó en legal forma ambos ejecutados, en la persona de D. Everardo, sin que dentro del plazo conferido se formulase oposición.

4º Seguido el procedimiento por sus trámites, mediante resolución de fecha 11/11/2013 se acordó anunciar la venta en pública subasta de las fincas hipotecadas, señalándose para la misma el día 19/12/2013, lo que se notificó a los ejecutados con fecha 21/11/2013, en la persona de D. Everardo.

5º En la fecha indicada se celebró la subasta con la única comparecencia de la ejecutante Banco Popular Español, S.A., por lo que " se le concedió el plazo de veinte días para que, tratándose de la vivienda habitual del deudor, solicitase, si le convenía, su adjudicación por importe igual o superior al 70% de su valor de tasación, o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos respecto de la finca nº NUM004 y respecto de la finca nº NUM007 por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos al no ser vivienda habitual ".

6º Mediante escrito presentado en fecha 21/01/2014, la ejecutante solicitó la adjudicación de la finca nº NUM004 por la cantidad de 86.939 € y de la finca nº NUM007 por la cantidad de 9.024,45 €, a lo que se accedió por decreto de fecha 22/07/2014. Previa subsanación de los defectos observados, con fecha 25/02/2015 se procedió a la inscripción del dominio de la finca nº NUM004 del municipio de Marín al folio NUM008 del libro NUM009, en el tomo NUM010 del archivo, inscripción 15ª, y, con fecha 10/06/2015, de la finca nº NUM007 del municipio de Marín al folio NUM011 del libro NUM012, en el tomo NUM013 del archivo, inscripción 8ª, a favor de Banco Popular Español, S.A., por título de adjudicación en procedimiento hipotecario.

7º No consta que en el mencionado procedimiento o con ocasión del mismo se solicitase ni adoptase medida alguna en orden al desalojo y lanzamiento de las personas residentes en la vivienda.

8º La ejecutante Banco Popular Español, S.A., transmitió la finca nº NUM004, que se le había adjudicado en el citado procedimiento de ejecución hipotecaria, a la entidad Inversiones Limara, S.L., de la que era socio único y a título de aportación social, en virtud de la escritura otorgada en fecha 22/02/2018, ante el notario de Madrid, D. Antonio Morenés Giles (cfr. la certificación registral, en relación con el BORME nº 66/2018, de 5 de abril, asiento nº 152062).

7.- Respecto a los que podemos denominar como antecedentes próximos, cabe destacar:

1º Con fecha 22/04/2020, la entidad Inversiones Inmobiliarias Limara, S.L., presentó demanda para la efectividad de los derechos reales inscritos, respecto de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, Marín, frente a los " ignorados ocupantes, con domicilio a efectos de notificaciones en el inmueble", que la habrían ocupado sin autorización previa y contra la voluntad de la actora.

2º Dicha demanda se repartió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín, que incoó el juicio verbal nº 185/2020, en el que, previa subsanación de los defectos observados, por decreto de 06/11/2020, se acordó la admisión a trámite, dando traslado a la parte demandada, con las prevenciones previstas en el art. 440.1 LEC, y accediendo a las medidas de aseguramiento solicitadas por la parte demandante. Asimismo, en la citada resolución se resolvió, al amparo del art.152.1.2º LEC, entregar "a la representación de la demandante copia de la demanda y cedula del emplazamiento y requerimiento para que practique los actos de comunicación".

3º En virtud de escrito de fecha 29/07/2021, la actora comunicó que la diligencia de notificación y emplazamiento al demandado había sido negativa, por lo que interesaba que se efectúe la notificación mediante edictos, de conformidad con el art. 164 LEC. Acompaña escrito suscrito por el Procurador en el que se decía:

" Destinatario del acto de comunicación: IGNORADOS OCUPANTES Acudo varias veces al domicilio sito en la CALLE000, nº NUM000- NUM001, 36915 de Marín, varios días a distintas horas, Llamo varias veces al timbre y nunca abre nadie. Le dejo un sobre en el buzón con documentación y una carta con el siguiente contenido:...

Se devuelve sin más trámite, junto con la copia de la demanda."

4º Por diligencia de ordenación de 29/07/2021 se acordó emplazar " a los ignorados ocupantes del bien mediante el tablón único edictal", lo que así se hizo, insertando el correspondiente edicto, que se retiró en fecha 12/11/2021. Y, por diligencia de ordenación de 30/11/2021, al no haber comparecido en el plazo señalado en el edicto, se procedió a declarar en rebeldía a la demandada " IGNORADOS OCUPANTES INFERNIÑO DESCONOCIDO", ordenando que la citada resolución se notificase por correo al ser conocido el domicilio.

5º La notificación, destinada a " ignorados ocupantes", devino devuelta el 09/12/2021, con la mención " Desconocido", al no encontrar nadie en los dos intentos de entrega realizados el 07/12/2021 y el 09/12/2021, ante lo cual por diligencia de ordenación de 20/11/2021 quedaron las actuaciones para sentencia, que se pronunció en la misma fecha

6º Tras un primer intento infructuoso y dejado aviso en el buzón, D. Everardo compareció en las dependencias del servicio de correos el 04/01/2022 y recogió la notificación de la sentencia. Al día siguiente, 05/01/2022, solicitó en el Colegio de Abogados de Pontevedra el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente.

8.- Previo reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, D. Everardo comparece en forma e interpone recurso de apelación contra la sentencia, interesando la nulidad de las actuaciones practicadas tras la admisión a trámite de la demanda. Como se expuso, alega que no tuvo conocimiento del procedimiento hasta que se le notificó personalmente la sentencia, lo que le impidió comparecer, contestar a la demanda y aportar o proponer prueba en defensa de sus intereses, con la consiguiente situación de indefensión.

TERCERO.- Las normas reguladoras de los actos de comunicación, en particular, de la diligencia de emplazamiento del demandado. Trascendencia de su infracción.

9.- El examen de las actuaciones practicadas y que se relacionan en el anterior fundamento de derecho conduce a estimar la nulidad interesada por el recurrente. En efecto, la regulación legal, contenida en los arts. 155 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dirige a garantizar que la citación, el emplazamiento o los actos de comunicación procesal en general, se practiquen personalmente con el interesado. Sólo cuando la citación o el emplazamiento personal no sea factible, la Ley admite que se realice con un tercero al que, por su relación con el interesado (familiar, empleado, vecino), se presume que le hará llegar el acto de comunicación procesal, y, en defecto de tal posibilidad, en último término, cuando no exista constancia del domicilio ni oportunidad de obtenerla, cabe acudir excepcionalmente a la vía edictal.

10.- Así, el art. 152.3 LEC, al establecer las distintas formas en que se pueden efectuar los actos de comunicación, distingue entre (i) la comunicación a través de procurador, cuando se dirija a quienes estén personados en el proceso, (ii) la remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado, y, finalmente, (iii) la entrega al destinatario de copia literal de la resolución que se le haya de notificar, del requerimiento que se le dirija, o de la cédula de citación o emplazamiento.

11.- Y el art. 155, titulado " Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio", dispone:

" 1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes [...].

2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.

Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares. [...]

3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. [...]

4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158. [...]"

12.- En el caso de que se trate de una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, y no pudiera acreditarse que ha sido recibida por el destinatario, el art. 158 LEC prevé que se procederá a su entrega en la forma establecida en el art. 161 de la misma norma, es decir, la entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada (apartado 1º), y solo si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, y si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella (apartado 3º).

13.- Si no se hallara a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el letrado de la Administración de Justicia, funcionario o procurador procurarán averiguar si vive allí su destinatario, y, si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, el art. 161.4 LEC reenvía a lo establecido en el art. 156 LEC, que faculta al primero para utilizar los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del art. 155 LEC.

14.- Única y exclusivamente en el supuesto de que, practicadas las averiguaciones a que se refiere el art. 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, el art. 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite que el letrado de la Administración de Justicia mande que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial y, en su caso y a instancia de parte, mediante su publicación en el boletín oficial o un diario de difusión nacional.

15.- En la medida que el estricto cumplimiento de estas normas constituye la premisa que garantiza la correcta constitución de la relación jurídico procesal, asegurando a las partes la oportunidad de comparecer en el proceso para realizar las alegaciones y proponer los medios de prueba que consideren oportunos en defensa de sus derechos, el órgano judicial debe velar por su escrupuloso respeto, realizando cuando esté a su alcance para asegurar la corrección de las diligencias, sin que pueda pasarse al trámite subsidiario mientras no se haya agotado el establecido con carácter principal ni, desde luego, acudir a la comunicación edictal mientras reste la más mínima posibilidad de conseguir otro tipo de comunicación más cuidadosa del derecho fundamental en juego.

16.- Por ello, el art. 166 LEC sanciona con la nulidad los actos de comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la Ley y pudieran causar indefensión.

17.- La STS nº 134/2010, de 10 de marzo, resume la doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de acceso a la jurisdicción) y los actos de comunicación en los siguientes términos:

" La jurisprudencia constitucional ha declarado con reiteración que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación con las partes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( SSTC 77/1997, de 21 de abril y 216/2002, de 25 de noviembre ) y ha otorgado especial relevancia al caso del emplazamiento, en cuanto su omisión o defectuosa realización, cuando se impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa, coloca a la misma en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental. Dada su trascendencia, el emplazamiento personal no puede reducirse a una mera formalidad prescrita por la Ley o a un simple requisito de forma para proceder a la realización de los subsiguientes actos procesales. Para dar pleno cumplimiento al derecho a la defensa y no indefensión del artículo 24.1 CE , no basta con el mero cumplimiento formal del requisito del emplazamiento, sino que es preciso que el órgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real ( STC 275/1993, de 20 de septiembre )."

18.- En el mismo sentido y profundizando en la problemática que suscita la correcta práctica de los actos de comunicación, la STC nº 30/2014, de 24 de febrero, declara:

" Sobre esta cuestión, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 182/2000, de 16 de mayo , FJ 5)" ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4).

Por las razones expuestas, y como también hemos razonado, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 , y 245/2006, de 24 de julio , FJ 2)."

19.- Esta doctrina se reitera en la posteriores SSTC nº 181/2015, de 7 de septiembre, y nº 137/2017, de 27 de noviembre, que insiste en la necesidad de que el órgano judicial despliegue la actividad precisa en orden a conseguir que el demandado pueda tener un conocimiento real de la existencia del procedimiento.

20.- La STS nº 171/2019, de 20 de marzo, profundiza en esa línea y, tras recordar la jurisprudencia de la propia Sala Primera y la doctrina constitucional recaídas en aplicación del art. 166 LEC, proclama la necesidad de estar a la interpretación sustantiva y finalística del precepto:

" Si partimos de la concepción garantista que impregna el art. 166.1 LEC , hemos de optar por una interpretación sustancial y no meramente formal."

21.- Como conclusión, la vulneración de las normas establecidas sobre la forma en que debe practicarse el emplazamiento del demandado, cuando tal infracción haya impedido al mismo tener conocimiento razonable de la existencia del procedimiento y actuar en consecuencia, abocándole a una situación de indefensión, provoca la nulidad no solo del concreto acto de comunicación, sino de los trámites practicados a partir de ese momento en su ausencia.

CUARTO.- La nulidad de las actuaciones practicadas y su retroacción al momento inmediatamente anterior a la diligencia de ordenación de 29/07/2021, que ordenó practicar la comunicación por vía edictal.

22.- Como ya se ha anticipado, a la luz de la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta, el recurso debe prosperar. Es evidente, como alega la recurrente, que el órgano judicial no ha desplegado la actividad que le era exigible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), para garantizar la correcta notificación de la demanda y la práctica del emplazamiento del demandado, de forma que tuviese la oportunidad de conocer la existencia del procedimiento y la pretensión deducida para, en su caso, adoptar la oportuna decisión. Como tampoco respecto de la notificación de la diligencia por la que, al no personarse en plazo, se le declaró en situación procesal de rebeldía.

23.- De entrada, aunque en la práctica ya se venía admitiendo sin mayor problema que, si el actor desconoce la identidad del demandado, pueda plantear su pretensión y presentar la demanda frente a persona o personas desconocidas, siempre que aporte datos o elementos que permitan su individualización, como pueden ser el número de documento nacional de identidad, el código de identificación fiscal o de la tarjeta de residencia, el número de teléfono o fax, la dirección de correo electrónico o cualquier otro, como por ejemplo el lugar de residencia o domicilio, en una interpretación flexible del art. 155.2 LEC, antes transcrito -que alude a la obligación del demandante de " indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste"-, el art. 399.1 LEC -que insiste en la necesidad de que en la demanda se expresen " los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados"- y el art. 437 LEC -con arreglo al cual, que en los juicios verbales en que no se actúe con abogado y procurador, el demandante podrá formular una demanda sucinta, donde " se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados"-, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, contempla expresamente la posibilidad de dirigir la demanda frente a " los desconocidos ocupantes" de la vivienda" (nuevo art. 437 3 bis LEC) como excepción a la regla general de la necesidad de indicar en la demanda " los datos y circunstancias" que permitan identificar al demandado ( arts. 437 en relación con 399 LEC) para, de este modo, quedar válidamente constituida la relación jurídico procesal.

24.- Esta indeterminación inicial del demandado debe subsanarse con la identificación posterior por parte de " quien realice el acto de comunicación" ( art. 441.1 bis LEC), esto es, el equilibrio entre el derecho del actor a impetrar el auxilio judicial sin que el desconocimiento de la identidad del demandado sea obstáculo debe compaginarse con el derecho de éste a conocer la pendencia del procedimiento y el contenido de la demanda. De ahí la necesidad de que, en el primer acto de comunicación o en uno posterior, el demandado-ocupante sea identificado y se le haga saber la existencia del procedimiento para que pueda ejercer su derecho de defensa y, al propio tiempo, evitar actuaciones fraudulentas por parte del demandante, sin que el órgano judicial pueda sin más acudir a la ficción de la notificación edictal ante la primera comunicación fallida.

25.- Así pues, la posibilidad de ejercitar la acción contra los " ignorados ocupantes", aunque admitida, debe ponerse en relación y ser interpretada de manera que no suponga una alteración de las exigencias que se derivan de la jurisprudencia constitucional en aplicación del art. 24.1 CE, lo cual suscita serias dudas en el caso que nos ocupa, puesto que, primero, la demandante Inversiones Inmobiliarias Limara, S.L., trae causa del Banco Popular Español, S.A., que fue la entidad que ejecutó la hipoteca y se adjudicó la finca en el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria; segundo, no estamos ante una mera operación de compraventa o transmisión entre sociedades ajenas, sino que Banco Popular Español, S.A., era el único socio de Inversiones Inmobiliarias Limara, S.L., que adquiere la finca por aportación social de aquél, es decir, la actora tenía a su alcance conocer los antecedentes del referido procedimiento y le hubiera bastado una simple consulta para averiguar contra quien se había dirigido y las actuaciones allí practicadas; y, tercero, en el repetido procedimiento de ejecución hipotecaria fue parte ejecutada D. Everardo, con el que se entendieron los sucesivos trámites hasta la adjudicación del inmueble, sin que conste que se procediera a su lanzamiento ni a toma de posesión alguna por parte de la adjudicataria.

26.- En otras palabras, dadas las circunstancias concurrentes, cabía exigir a la demandante un plus de diligencia para garantizar que el actual proceso se desarrollase con pleno respeto a los principios procesales básicos, orientados a preservar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes. De ahí que la posibilidad de formular la demanda contra los " ignorados ocupantes", sin mayor identificación, lejos de estar clara, genere graves dudas en este concreto supuesto.

27.- Pero es que, en cualquier caso, al margen de estas consideraciones, si bien el art. 152.1.2º LEC permite que los actos de comunicación se ejecuten por el procurador de la parte que lo solicite, teniendo por válidamente realizados el acto de comunicación cuando en la diligencia quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio, el examen de las actuaciones judiciales permite constatar que, en el caso enjuiciado, la diligencia de notificación intentada por el procurador resultó negativa y en la misma no se precisa ni en qué fechas acudió al domicilio ni a qué hora, sin que el dejar en el buzón un sobre con la documentación pueda considerarse como determinante cuando dicho sobre iba dirigido a " IGNORADOS OCUPANTES", no se especifica en qué fecha y buzón se dejó y se limitó a una única ocasión.

28.- Ante el resultado de la diligencia practicada por el procurador, en la medida que la comunicación tenía por finalidad la personación en juicio y no había podido acreditarse que hubiera sido recibida por el destinatario, el órgano judicial debía haber procedido conforme al art. 161 LEC, esto es, a intentar la entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula, bien en la sede del tribunal, bien en el domicilio designado de los "ignorados ocupantes". Sin embargo, a petición de la demandante, procedió a practicar el acto de comunicación directamente por vía edictal.

29.- No obstante las irregularidades apuntadas, por diligencia de 30/11/2021 se tuvo por precluido el plazo para contestar a la demanda y se declaró la rebeldía de la demandada " IGNORADOS OCUPANTES INFERNIÑO DESCONOCIDO", acordando que la resolución se notificase a la misma en su domicilio, para lo cual se remitió el correspondiente correo certificado. Mas la revisión de la comunicación/respuesta del servicio de correos pone de manifiesto que, primero, se devuelve después de dos intentos de entrega por "desconocido", cuando en el primer intento se recoge que el destinatario está "ausente", y, segundo, los intentos se realizaron el 07/12/2021 a las 19:04 horas y el 09/12/2021 a las 13:15 horas, sin que en ninguna conste que se dejara aviso en el buzón del destinatario con indicación del plazo para su recogida. Es más, practicado el segundo intento de entrega el 09/12/2021 a las 13:15 horas, en lugar de depositar la notificación en lista durante el plazo establecido (7 días naturales), se devolvió a su origen un minuto después, a saber, el mismo 09/12/2021, a las 13:16 horas (cfr. la certificación del servicio de correos -acontecimiento digital 68-).

30.- En otras palabras, a partir de la información que se extrae del expediente digital, era evidente que ni la comunicación de la demanda ni la de la declaración de rebeldía llegaron a su destinario, empero lo cual se le/s tuvo por notificado/s y requerido/s y fue/ron declarado/s en rebeldía.

31.- Si a lo expuesto se añade que, en la única ocasión en que el acto de comunicación se realizó correctamente, a saber, la notificación de la sentencia, el demandado se personó inmediatamente en las dependencias del Colegio de Abogados para solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita (obsérvese que, en el primer intento negativo por "Ausente", de fecha 28/12/2021, se dejó aviso, que fue recogido por el interesado, quien se personó en las dependencias del servicio de correos el 04/01/2022 y recogió personalmente la notificación -véase el acuse de recibo, acontecimiento digital 71-), es decir, no se mantuvo al margen del proceso..., de todo ello cabe fundadamente inferir que, tanto la diligencia de ordenación de 29/07/2021 como el resto de actuaciones practicadas, se apartan de la legalidad y de la doctrina constitucional.

32.- En todo caso, no estamos ante el supuesto abordado en la STS 97/2022, de 7 de febrero, en que la notificación no se practicó, pese a los reiterados intentos del órgano judicial, ante la negativa del demandado a recoger los avisos de notificación que le dejaban en el buzón, antes al contrario, no existe dato alguno en las actuaciones que permita reprochar al recurrente una actitud consciente y deliberada de impedir o dificultar su localización y de entorpecer el proceso judicial, ni que haya tenido conocimiento de la existencia del proceso antes de que recayera sentencia, por lo que ha de concluirse que la ya advertida falta de diligencia en el cumplimiento de las garantías establecidas para asegurar la correcta realización de los actos de comunicación, y, en particular, cuando tienen por objeto la primera personación del demandado -sobre todo cuando se dirigen contra "ignorados ocupantes" sin más identificación-, y, por tanto, la posibilidad de preclusión del trámite de alegación y prueba en el procedimiento incoado, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE).

33.- La omisión o la deficiente realización del acto de comunicación, siempre que se frustre la finalidad perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, que solo puede subsanarse declarando la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento en que se cometió la infracción.

TERCERO.- Costas procesales.

34.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida y estimada, cada parte deberá abonar las costas procesales causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,