PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.
1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Amanda, en su condición de miembro del consejo de administración de la entidad Granitos del Louro, S.L., y titular de 796 acciones, que representan el 41,46% del capital social, una acción de impugnación de acuerdos sociales, en relación con los adoptados en el punto 2º de la reunión del Consejo de Administración de 30 de diciembre de 2022 y relativos a (i) la aprobación de una retribución bruta anual por un importe de 120.000,00 € para el cargo de presidente (D. Segismundo), con efectos del 28 de junio de 2022; (ii) la imputación de todas las cantidades percibidas a partir del 28 de junio de 2022 (por D. Segismundo) con cargo a su retribución como presidente, procediéndose al abono de la cantidad restante hasta completar la totalidad de dicha retribución; y (iii) al abono de esta retribución en ejercicios posteriores en doce pagos divididos por mensualidades.
2.- En síntesis, tras señalar que la administración de la sociedad está encomendada a un consejo de administración integrado por cuatro miembros, que eran D. Segismundo, su hijo, D. Jose Carlos, D. Carlos José y la propia Dña. Amanda, nombrados en la junta general ordinaria celebrada el 28 de junio de 2022, si bien al tiempo de la reunión eran solo tres porque D. Jose Carlos había cesado, alega que los acuerdos controvertidos traen causa de los acontecimientos societarios y judiciales acaecidos con anterioridad, esto es, la celebración de los consejos de administración de fechas 14 de julio, 19 de septiembre y 22 de noviembre de 2022, en los que se adoptaron los acuerdos de nombramiento de D. Segismundo y de su hijo D. Jose Carlos como consejeros delegados y la fijación de sus retribuciones, y que habrían sido impugnados con éxito por la demandante, en otros tantos procedimientos judiciales.
3.- La demandante sostiene que los acuerdos ahora adoptados son nulos de pleno derecho por vulnerar los arts. 228 y 249 LSC., puesto que, primero, tratándose de la retribución de un miembro del consejo de administración, de conformidad con el art. 249 apartados 2 y 3 LSC, tenía que aprobarse antes el acuerdo de suscripción de contrato con la sociedad, en el que se fijase la remuneración, " con el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del Consejo" y con abstención del beneficiario D. Segismundo, de forma que, estando integrado el consejo por cuatro miembros, la mayoría de dos tercios exigiría el voto favorable de tres consejeros y, en este caso, solo tiene dos votos a favor, uno de los cuales es el del propio D. Segismundo, que debía haberse abstenido; segundo, D. Segismundo ha incumplido el deber de lealtad ex art. 228 LSC, porque no se ha abstenido de participar en la deliberación y votación de un acuerdo en el que tiene conflicto de intereses, ya que se trata de su propia retribución; y, tercero, el acuerdo vulnera la prohibición establecida en el art. 249.4 in fine LSC, que prohíbe a los consejeros percibir cualquier tipo de retribución cuya cantidad o concepto no esté previsto en el contrato que obliga a suscribir el propio precepto.
4.- La demandada Granitos del Louro, S.L., se opone a la demanda y solicita su desestimación por las siguientes razones: (i) el acuerdo de aprobación de una retribución de 120.000,00 € brutos para el presidente del consejo fue adoptado por la mayoría de los miembros del consejo concurrentes a la reunión, tal como exigen los estatutos de la sociedad, sin que su importe supere el límite máximo de la política retributiva, fijado por la junta general de 20 de noviembre de 2018 en 400.000,00 € anuales; (ii) frente a lo que se apunta de adverso, no se trata de una retribución por el ejercicio del cargo de consejero delegado, sino exclusivamente por la condición, funciones y responsabilidades de presidente del consejo, por lo que no es aplicable el art. 249 LSC, sino el art. 217 LCS, de forma que no precisa una mayoría reforzada de dos tercios para su adopción, sino simplemente una mayoría absoluta en los términos del art. 248 LSC, sin que exista ningún tipo de limitación, ni legal ni estatutaria, que impida acordar un reparto desigual de la retribución de administradores entre los propios miembros del consejo; (iii) al tratarse asignación fija, como presidente, independiente de las retribuciones que, en su caso, pudiese llegar a percibir por en virtud de sus funciones ejecutivas como consejero delegado, tampoco es invocable la obligación de abstención prevista en el art. 249.3 LSC; (iv) tampoco se infringe el deber de lealtad del art. 228 LSC, puesto que la dispensa de abstención de dicha votación por conflicto de intereses de D. Segismundo está prevista en la norma y además se encuentra implícita en el funcionamiento que se ha venido gestando en la sociedad, en tanto que, históricamente, D. Segismundo, como los demás consejeros, siempre ha venido participando con su voto en todos los acuerdos tomados por el propio consejo en lo que respecta a la fijación de las retribuciones de administradores del art. 19 de los estatutos sociales, entre los que se hallaba él mismo, sin que la actora formulase objeción; y (v) a mayores, este acuerdo habría sido ratificado por la junta general celebrada el 3 de marzo de 2023.
5.- Centrado así el debate, tras destacar que ni legal ni estatutariamente existe obstáculo que impida que una misma persona sea, a un tiempo, presidente de un consejo de administración y consejero delegado, y, por tanto, que el hecho de que D. Segismundo haya podido ser designado en el pasado como consejero delegado no impide que pueda seguir ejerciendo como presidente del consejo de administración y que, como tal administrador, pueda percibir la retribución que le corresponda por ese cargo, la sentencia pasa a analizar los motivos de nulidad invocados para resolver si esa retribución ha sido válidamente fijada.
6.- Así, en primer lugar, rechaza de plano los motivos que se basan en la afirmada infracción del art. 249 LSC, puesto que la norma regula los requisitos relativos al supuesto de delegación de facultades del consejo de administración, bien en uno o varios consejeros delegados, bien en una o varias comisiones ejecutivas, pero nada establece sobre fijación de retribución para los miembros del consejo de administración, incluido el presidente, cuestión con relación a la cual hay que estar a lo dispuesto en el art. 217 LSC, que en sus apartados 1 y 3 condiciona la retribución del administrador a que se prevea en los estatutos, determinando el sistema de remuneración, y atribuye al consejo de administración la facultad para decidir cómo se distribuirá el importe máximo de la remuneración anual fijada por la junta general entre sus miembros, atendiendo a sus funciones y responsabilidades, siempre dentro del límite fijado por la junta general y, conforme al art. 248.1 LSC y el art. 19 de los estatutos, por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión. Es así que, en el supuesto enjuiciado, los estatutos contemplan la remuneración de los administradores y que a la reunión del consejo de 30 de diciembre de 2022 concurrieron tres de sus cuatro miembros, de los cuales votaron dos a favor del acuerdo ahora impugnado, luego se cumplen los requisitos exigidos para su aprobación.
7.- Acto seguido, la sentencia aborda el segundo motivo de nulidad, consistente en que el voto favorable de D. Segismundo no podría haber sido computado, puesto que ese consejero tendría que haberse abstenido de participar en la deliberación y votación por imperativo. Motivo que descarta igualmente porque, si bien el art. 228 LSC, al precisar cuáles son las obligaciones básicas que implica el deber de lealtad de los administradores de la sociedad de capital, incluye la de " abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto", el segundo inciso del art. 228.c) exceptúa " los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado". La misma Ley considera que no tiene que abstenerse el administrador cuando se trata de la adopción de un acuerdo del órgano de administración que le pueda afectar en tal condición de administrador, entre los que se encuentra el acuerdo relativo a la determinación de la retribución que le corresponde a un consejero, lo que significa que no es exigible la abstención en estos casos. Conclusión que se refuerza -continua la sentencia- si se atiende al tenor literal del art. 249.4 LSC -que prevé expresamente la obligación de abstención de un administrador cuando se trata de deliberar y votar acerca de la aprobación del contrato que le ha de ligar a la sociedad como consejero delegado, y, por ende, de la retribución correspondiente, lo que se establece cuando se trata de votar las retribuciones de los miembros del consejo de administración- y del art. 217.3 LSC -que no hace salvedad ninguna acerca de la intervención en la votación de los consejeros que van a participar en esa retribución-.
8.- De este modo, por no ser aplicable el art. 249 LSC en relación con el acuerdo impugnado y resultar el mismo conforme a las disposiciones del art. 217 LSC y a los estatutos sociales, sin que fuese exigible a D. Segismundo abstenerse de deliberarlo y votarlo, no cabe considerar que dicho acuerdo sea nulo por resultar contrario a la ley ni a los estatutos, lo que determina la desestimación de la demanda.
9.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, en el que insiste en las alegaciones realizadas en la instancia acerca de (i) la obligación de abstención de D. Segismundo en la votación y deliberación del acuerdo de su remuneración y los acuerdos complementarios en cumplimiento del deber de lealtad; y (ii) la imposibilidad de que D. Segismundo, siendo consejero delegado y careciendo de contrato de retribución aprobado por el consejo de administración, pueda cobrar retribución a mayores de las fijadas para el resto de los Administradores. Alegaciones que se dicen acreditadas con la documental aportada y que evidenciarían que el acuerdo se adoptó con vulneración de los arts. 228 y 249 LSC.
SEGUNDO.- El consejo de administración. Funciones y retribución.
10.- La reforma de la Ley de Sociedades de Capital, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, siguiendo la línea del Estudio sobre propuestas de modifica ciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, que a su vez se hacía eco de la preocupación de la Unión Europea sobre el procedimiento y fijación de las retribuciones de los consejeros, así como de la transparencia de estas remuneraciones, tenía por objetivo, según se explica en el preámbulo, a) alinear la remuneración con la evolución real de la empresa y con el interés de la sociedad y los socios; b) la previsión estatutaria del sistema de remuneración por las funciones de gestión y decisión; c) asegurar el control de la remuneración por parte de la junta general; d) garantizar la transparencia de la remuneración, y e) regular la remuneración de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.
11.- Aunque la mayoría de las medidas relacionadas con el control de estas retribuciones se dirigen a las sociedades cotizadas, la reforma también alcanza a las no cotizadas o cerradas, a través de la modificación de los arts. 217 (" Remuneración de los administradores") y 249 LSC (" Delegación de facultades del consejo de administración").
12.- El art. 217 mantiene en su apartado 1 la regla general de gratuidad para el cargo de administración, salvo previsión en contrario en los estatutos " determinando el sistema de remuneración", mientras que en los apartados 2 a 4, introducidos ex novo, enumera los " conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales" (apartado 2º), atribuye a la junta general la competencia para fijar " el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales", y ordena que, salvo disposición en contra de la junta, "la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero" (apartado 3), y, finalmente, incorpora por primera vez los criterios a tener en cuenta para determinar tanto la cuantía como el sistema de remuneración, con expresa mención a la necesidad de guardar una " proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables" (apartado 4).
13.- Por lo que se refiere al nuevo art. 249 LSC, en sede de delegación de facultades del consejo, contempla la posibilidad del consejo de administración, salvo que los estatutos dispusiesen lo contrario, de designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados, " estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación" (apartado 1º), las mayorías necesarias para la delegación permanente de facultades y el nombramiento de los administradores que hayan de ocupar tales cargos, esto es, " el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo" (apartado 2º), la necesidad de celebrar un contrato entre el miembro del consejo de administración que sea nombrado consejero delegado y la sociedad, contrato " que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros", debiendo abstenerse el consejero afectado " de asistir a la deliberación y de participar en la votación" (apartado 3º), y el contenido de dicho contrato, que incluirá, entre otros aspectos, la retribución del consejero delegado (apartado 4º).
14.- Esa doble regulación de la retribución de los administradores " en su condición de tales" y la que pueden percibir " por el desempeño de funciones ejecutivas", ha dado lugar a posiciones contradictorias entre los autores. Tradicionalmente, a raíz de la publicación del Real Decreto Ley 1382/1985 de 1 de agosto, y, sobre todo, de la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 29 de septiembre de 1988, que declaró la incompatibilidad de que en una misma persona concurriera el cargo de administrador y existiera un contrato laboral de alta dirección cuyo objeto fueran precisamente funciones de dirección y de gestión de la sociedad, pues se entendía que el cargo de administrador social subsume esta otra relación debido a la intensidad de la relación mercantil entre sociedad y administrador. Es lo que se conoce como doctrina del vínculo, que implica, por un lado, que los consejeros delegados no pueden ser remunerados de forma extraestatutaria, sino que tiene que tener su origen en los estatutos sociales, y, por otro lado, que la determinación cuantitativa de dicha remuneración corresponde a la junta; doctrina criticada por amplios sectores al considerar que desconoce el funcionamiento real de los órganos de administración social.
15.- Con la entrada en vigor de la Ley 31/2014, algunos sectores defienden que se introducen tres títulos remuneratorios: el art. 217, el art. 249 y, para las sociedades cotizadas, los arts. 529 sexdecies y siguientes. En lo que aquí nos interesa, se afirma que la nueva redacción de los arts. 217 y 249 LSC prevé dos diferentes regímenes retributivos de remuneración, uno aplicable a los administradores " en su condición de tales" y otro a aquellos concretos miembros de un consejo de administración que desarrollen funciones ejecutivas, de manera que las reglas previstas en el art. 217 LSC no serían de aplicación a la remuneración de estos últimos, que se fijaría en el contrato que debe cele brarse entre el consejo y el consejero ejecutivo ( art. 249.3 LSC). En esta línea pueden citarse las resoluciones de la DGRN de 30 de junio y 5 de noviembre de 2015 y 10 de mayo de 2016. Por el contrario, una segunda corriente mantiene que la reforma legal no ha modificado la interpretación clásica, por lo que el art. 217 LSC sigue siendo de aplicación para las remuneraciones de los consejeros ejecutivos.
16.- No obstante, la STS 98/2018, de 26 de febrero, ha venido a aclarar las posibles dudas sobre el significado y alcance de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, realiza en el régimen legal de la remuneración de los administradores:
" 3.- Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.
El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.
Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos."
17.- A continuación, la citada sentencia profundiza en la interpretación de la expresión "en su condición de tales", insistiendo en que nuestro sistema de administración no es dualista, sino monista:
" La condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores ), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley ».
Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.
No encontramos en la nueva redacción de la ley elementos que nos lleven a otra conclusión.
5.- Cuestión distinta es que en la forma compleja de organización del órgano de administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros.
Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades (no todas, pues son indelegables en todo caso las previstas en el actual art. 249.bis TRLSC, algunas de las cuales no tienen un carácter propiamente deliberativo) no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene]."
No es correcto, por tanto, circunscribir las facultades propias de los administradores «en su condición de tales» a las que son indelegables en un consejo de administración.
6.- Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria."
18.- A juicio del Tribunal Supremo, el sistema diseñado en el TRLSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles:
" 16.- [...] El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.
17.- El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).
Asimismo, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).
Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. [...]
18.- El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
19.- Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.
Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.
Así lo disponen los arts. 249.3 y 4 TRLSC.
La celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados."
19.- Conforme a estas consideraciones, la repetida sentencia 98/2018, de 26 de febrero, concluye:
" 21.- Por tanto, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.
La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.
El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales."
20.- De lo expuesto se desprende que al menos desde la perspectiva jurisprudencial, la reforma de la Ley 31/2014 introduce una regulación monista o cumulativa, en la que los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas, sin perjuicio de que, cuando estamos ante la forma compleja de organización del órgano de administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros, lo que a su vez se traduce en que el régimen general, contenido en los arts. 217 a 219 LSC, es de aplicación a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos, mientras el art. 249 LSC regula las especialidades aplicables o exigibles específicamente a estos últimos, no como norma especial sino como previsión agregada o adicional.
21.- La aplicación de estas normas y de la doctrina jurisprudencial que las interpreta lleva a descartar el motivo de recurso, fundado en el incumplimiento de las exigencias contenidas en el art. 249 LSC, y, en concreto, la mayoría necesaria para la aprobación del contrato y del nombramiento de consejero delegado y la necesidad del propio contrato como título habilitante de las funciones encomendadas y justificativo de la retribución fijada.
22.- Por una parte, el punto segundo del orden del día de la sesión del consejo de administración de 30 de diciembre de 2002 se rotulaba " Retribución de Administradores: distribución participación en beneficios para administradores en el ejercicio 2022 y retribución por cargos", y, por otra parte, según consta en el acta notarial de la reunión del consejo, en el punto segundo, después de aprobar el reparto de la remuneración mediante participación en beneficios prevista en los Estatutos, correspondiente al ejercicio 2022, se procedió a debatir la retribución del cargo de Presidente, acordándose por mayoría absoluta de votos (dos a favor y uno en contra), los siguientes acuerdos, sin perjuicio de su ratificación por la junta de accionistas:
" En virtud de lo anterior, se propone una retribución bruta anual por un importe de 120.000,00 € para el cargo de Presidente del Consejo de Administración que se devengará desde la renovación del Consejo de Administración celebrado el pasado 28 de junio de 2022 y que se contempla dentro del importe máximo de la política retributiva aprobado por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 20 de noviembre de 2018.
Todas las cantidades percibidas a partir del 28 de junio del 2022 serán imputadas con cargo a su retribución como Presidente, procediéndose al abono de la cantidad restante hasta completar la totalidad de dicha retribución.
Para los ejercicios posteriores, se realizarán 12 pagos divididos por mensualidades.
Se deja constancia en la presente acta que el acuerdo no lesiona el interés social."
23.- Fácilmente se observa que el acuerdo tiene por objeto, primero, la retribución de los cuatro consejeros que han integrado el consejo de administración, y, segundo, específicamente, la del presidente del consejo de administración, que se establece en 120.000,00 € brutos anuales. No se señala retribución alguna, ni para D. Segismundo ni para el resto de miembros del consejo en su eventual condición de consejeros delegados o ejecutivos, sino como consejeros y presidente propiamente dichos.
24.- Al tratarse de la retribución de los vocales o consejeros y del presidente del consejo de administración, no es de aplicación la regulación específica contenida en el art. 249 LSC, sino la general prevista en el art. 217 del mismo texto legal, cuyos requisitos se cumplen, habida cuenta que (i) el art. 19 in fine de los estatutos sociales prevé que el cargo de administrador sea retribuido (" La retribución de los administradores se integrará por los siguientes conceptos; sueldo mensual, dietas de asistencia, retribución en especie y participación consistente en el DIEZ POR CIENTO, de los beneficios líquidos una vez cubierta la reserva legal y reconocido a los accionistas un dividendo del CUATRO POR CIENTO"); (ii) la retribución se fija en una asignación fija ( art. 217.2.a) LSC); (iii) el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales se fijó por la junta general celebrada el 19 de noviembre de 2018 en la cantidad 400.000,00 € (cfr. el acta aportada en la audiencia previa); y (iv) la fijación de la retribución asignada al presidente decide por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes, es decir, dos a favor y uno en contra ( art. 245.1 LSC y art. 19 de los estatutos sociales).
25.- La parte demandada, hoy recurrente, aduce que el voto de D. Segismundo no puede tenerse en cuenta porque debió abstenerse en virtud del deber de lealtad establecido en el art. 228 LSC. Sin embargo, esto nos lleva al segundo motivo de recurso, que será analizado seguidamente.
TERCERO.- Consideraciones previas sobre el deber de lealtad del administrador de la sociedad. El deber de abstención como mecanismo de prevención de los conflictos de interés.
26.- Para una mejor comprensión del debate es aconsejable hacer unas consideraciones previas sobre el deber de lealtad. Como recuerda la doctrina más autorizada, cualquier sistema de gobierno corporativo está compuesto por un conjunto de instrumentos de salvaguardia y supervisión cuya finalidad es, en la medida de lo posible, coordinar o poner en un mismo plano los intereses del equipo directivo y, en su caso, del accionista mayoritario o grupo de control, con los de los accionistas minoritarios, usualmente centrados en el máximo retorno de la inversión. Para conseguir este objetivo se exige a los primeros (i) una gestión adecuada de los recursos que se les han confiado y (ii) una distribución equitativa de los rendimientos obtenidos entre todos los accionistas. La infracción de la primera obligación afecta al deber de diligencia. La de la segunda, al deber de lealtad, que supone " la desviación de valor de la esfera social a la individual, siempre motivada por la anteposición de los intereses propios a los intereses ajenos por los que uno debe velar", lo que ha dado lugar a que se hable de " apropiación indebida civil", de " utilización oportunista" de las facultades discrecionales del administrador...
27.- En lo que atañe a nuestro ordenamiento jurídico, la regulación del deber de lealtad quedaba diluida en el tratamiento unitario de la responsabilidad de los administradores, que giraba fundamentalmente en torno al deber de diligencia. La normativa se limitaba a establecer un deber genérico o abstracto de lealtad, sin mayor precisión (v.gr. el art. 127.1 LSA 1989). Hubo que esperar a la reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para (i) dotar de un tratamiento específico al deber de lealtad a través de una sucesión de normas que van descendiendo en el nivel de abstracción, hasta tipificar obligaciones y prohibiciones concretas, cuyo incumplimiento afectaría al deber de lealtad, y (ii) diferenciar el régimen de responsabilidad de los administradores en función de la infracción de uno y otro deber.
28.- En este sentido, la reforma no solo da nueva redacción a la regla general del art. 227 TRLSC (antes, art. 226), sino que en el art. 228 concreta las principales obligaciones y prohibiciones que entraña el deber de lealtad y que, en el fondo, pueden reconducirse a dos obligaciones básicas, a saber, una previa o ex ante, consistente en evitar conflictos de interés (regla "ningún conflicto"), y, otra ex post, cual es no anteponer los intereses propios a los de la sociedad y sus accionistas (regla "ningún beneficio"). Estas dos obligaciones fundamentales son las que trata de desarrollar el citado art. 228 TRLSC.
29.- Así, tras la modificación de la Ley 31/2014, el art. 227.1 TRLSC establece que " [L]os administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad". La norma proclama el deber de comportamiento leal de los administradores, como cláusula general, que se complementa con una enumeración ejemplificativa de las principales obligaciones y prohibiciones entraña ese deber y que se contienen en el art. 228 TRLSC: la prohibición de desviación de poder, la obligación de confidencialidad, la obligación de abstenerse de participar en las decisiones en las que el administrador tenga un interés propio, la obligación de independencia y la obligación de evitar ponerse en una situación de conflicto de interés.
30.- En el supuesto litigioso reviste especial interés la manifestación del deber de lealtad consistente en la obligación de abstención y la obligación de evitar conflictos de interés. El art. 228 TRLC, bajo la rúbrica "Obligaciones básicas del deber de lealtad", dispone en sus letras c) y e):
" En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: [...]
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad."
31.- Por lo que se refiere a la obligación de abstención, el art. 228 letra c) limita el mandato a los " conflictos de interés transaccionales", esto es, aquellos conflictos en los que concurren los siguientes requisitos: (i) que exista una transacción entre la sociedad y otra parte; (ii) que concurra una persona con capacidad de influencia en el proceso de decisión de la sociedad respecto de la transacción; y (iii) que el interés particular de esa persona con capacidad de influencia en el bienestar de la contraparte de la transacción, o en ciertas consecuencias colaterales de la transacción, sea mayor que su interés en el beneficio de la sociedad. Por el contrario, excluye de su ámbito de aplicación los denominados " conflictos de interés posicionales" (aquellos en los que el administrador tiene un interés, pero no opuesto al de la sociedad, sino paralelo o tangencial al mismo, por lo que su satisfacción no debe perjudicar necesariamente aquél; en particular, la norma alude a los conflictos relativos a acuerdos o decisiones del administrador funcionalmente idóneas para preservar o fortalecer su posición dentro de la sociedad).
32.- En cuanto a la obligación de evitar el conflicto de interés ex art. 228 e) TRLSC, núcleo esencial del deber de lealtad, parte del hecho contrastado de que, para impedir que el administrador pueda obtener un enriquecimiento indebido, resulta más eficaz evitar que pueda ponerse en una situación de riesgo, en la que pueda sentirse tentado a anteponer su propio interés, que prohibir directamente alcanzar ese resultado. Nótese que el artículo contempla todas las situaciones en que los intereses del administrador puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, " sean por cuenta propia ajena", incluyendo así los casos en que el conflicto no se produce entre la sociedad y el administrador, sino entre la sociedad y un tercero -persona física o jurídica-, con el que el administrador se encuentra vinculado. Tiene, pues, una función profiláctica, como destaca la doctrina y la jurisprudencia.
33.- El art. 229.1 TRLSC desciende un paso más y enumera, en sus seis apartados, sin pretensión de exhaustividad. diversas situaciones en las que se presume iuris et de iure el conflicto de interés y, en consecuencia, nace la obligación de abstención o prohibición de intervenir: la prohibición de realizar operaciones vinculadas, la prohibición de prevalerse del cargo en beneficio propio (antiguo art. 227), la prohibición de utilizar activos sociales con fines privados, la prohibición de explotar oportunidades de negocio de la sociedad (antiguo art. 228), la prohibición de competencia (antiguo art. 230), y la prohibición de remuneraciones externas. En todo caso, la regla del art. 227.1 TRLS permite valorar, desde la óptica del cumplimiento de este deber de lealtad, otras conductas de los administradores.
34.- Por último, es importante destacar que la obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés, prevista en el art. 228 e) TRLSC y desarrollada a través del elenco de prohibiciones que contempla el art. 229.1 TRLSC, tiene carácter relativo. Son prohibiciones "relativas", no "absolutas". Efectivamente, aun cuando el art. 230 TRLSC comienza afirmando que " [E]l régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo", hasta el punto de declarar la invalidez de las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo, el apartado 2 de dicho artículo reconoce a la sociedad la facultad de dispensar las obligaciones/prohibiciones antedichas, " autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero". Todo ello en casos singulares y condicionado a que se garantice " la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso".
35.- Como hemos visto, el art. 228 c) LSC excluye de la aplicación del deber de abstención los conflictos posicionales entendiendo por tales aquellos que " afecten a su condición de administración, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado". Con esta expresión, se quiso dejar fuera los conflictos en relación con decisiones de los administradores funcionalmente idóneas para preservar o reforzar su posición en la sociedad, es decir, su poder dentro del gobierno societario, lo que puede ir - aunque no necesariamente- en detrimento de la sociedad.
36.- Entre estas decisiones excluidas del deber de abstención se encuentran las relativas a la remuneración de los administradores "en su condición de tales", según se deduce, primero, de que se trata de decisiones orientadas a preservar o reforzar su posición en la sociedad, y, por ende, expresamente contempladas en la excepción legal; segundo, del hecho de que el art. 217 LSC, que desarrolla los requisitos y pasos a seguir para fijar la remuneración de los administradores, no contenga referencia alguna a un deber de abstención, al contrario de lo que sucede respecto de los consejeros ejecutivos en el art. 249.3 LSC o, con carácter general, en el art. 190.1 LSC; tercero, el art. 217 LSC ni siquiera recoge la obligación, en su caso, de acreditar que su actuación no supone un perjuicio al interés social; y, cuarto, la misma STS 98/2018, de 26 de febrero, razona que " Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria", de donde se infiere la no sujeción de la remuneración ordinaria, por el desenvolvimiento del cargo de administración, al deber de abstención.
37.- Es más, en el caso concreto, resulta que, por un lado, el art. 19 de los estatutos no alude al supuesto deber de abstención del socio; por otro lado, Dña. Amanda tampoco se abstuvo en la primera parte del acuerdo, donde se fijaba su retribución por el cargo de administradora desde la junta general de 28 de junio de 2022 y hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, cuando si aplica la misma regla debió hacerlo por incurrir en un conflicto de intereses, sin que el concepto retributivo tenga aquí trascendencia. Sobra, pues, mayor comentario.
38.- Cuestión distinta es que se hubiera impugnado la concreta cuantía fijada por estimarla desproporcionada en relación con las concretas funciones, la actividad económica, el rendimiento y la situación en general de la sociedad, al amparo del art. 217.4 LSC, que tiene naturaleza vinculante. Pero esto no ha sido objeto de discusión ni obra en autos documentación alguna que permita hacer un mínimo examen sobre el particular.
CUARTO.- Costas procesales.
39.- En materia de costas procesales, forzoso es reconocer que la secuencia fáctica consistente en adopción de los acuerdos de nombramiento como consejero delegado de D. Segismundo y su hijo, y de fijación de las respectivas retribuciones, seguida de su declaración de nulidad tras la oportuna impugnación, y, por último, la fijación de una retribución elevada en concepto de presidente del consejo de administración y distinta de la señalada para el resto de consejeros, que se relaciona con la retribución anulada como consejero, suscita serias dudas sobre las razones y el propósito del acuerdo en cuestión, por lo que la Sala considera ajustado, de conformidad con el art. 394.1 LEC, excepcionar el principio objetivo del vencimiento y, por tanto, revocar la sentencia de instancia en este punto concreto, de manera que cada parte deberá abonar las costas devengadas por su intervención en primera instancia, siendo las comunes por mitad.
40.- La estimación parcial del recurso de apelación (en lo referente a las costas procesales), determina que el mismo pronunciamiento se extienda a las causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,
