Sentencia Civil 135/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 101/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por la apelante Dª Rosaura, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1039/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo en tanto que se la condenó a cesar en la actividad de alquiler de piso turístico de su propiedad sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad.

2. La sentencia de instancia

Consi deró acreditado que citada Comunidad de Propietarios había adoptado el acuerdo de prohibición de alquiler de las viviendas para apartamentos turísticos el 23 de febrero de 2016, que se le notificó debidamente y que en la Junta de 24 de junio de 2019 reconoció conocer sobradamente.

3. Estima la acción de cesación porque nos hallamos ante una actividad prohibida por los Estatutos, habiendo sido requerida a los efectos del art. 7 de la LPH no lo ha hecho y por ello se impone su estimación. Ello con independencia de que la inscripción de la reforma de los Estatutos no se haya llevado a cabo por la Comunidad, ya que consta que la conocía.

4. El recurso de apelación

Niega la recurrente que se le hubiera notificado la Junta de 23 de febrero de 2016, en la cual se había acordado prohibir el establecimiento de pisos turísticos en la comunidad actora con la consiguiente modificación estatutaria; estima que para acreditarlo, resulta insuficiente la declaración del administrador e incluso de su convocatoria a través de correo electrónico. Además una testigo insinuó precisamente que fue ella la que se lo indicó a la ahora apelante. Sí asistió a la Junta de 24 de junio de 2019 por el que se adopta el acuerdo de demandarla, y la no impugnación de dicho acuerdo no implica, como valora la juzgadora a quo que deba actuar en contra del mismo porque es absurdo hacerlo, mucho menos haber hecho cualquier reserva al respecto. No basta con afirmar que se conoce el acuerdo, es necesario que se le haya notificado en la forma legalmente establecida. Finalmente, no está acreditada la existencia de actividad molesta si no se concreta en algunas determinadas, y no se vulnera la norma estatutaria preexistente sobre prohibición de cualquiera actividad abierta al público toda que su uso es para vivienda turística exclusivamente.

5. Oposición al recurso de Apelación

Considera la parte actora apelada, Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000, debidamente acreditado que la Junta de 23 de febrero de 2016 se le notificó cual afirmó el Administrador de la comunidad, de lo que mostró su conocimiento en la de 2019 sin que hiciera ningún intento de sostener lo contrario. Además, el acuerdo se inscribió en el Registro de la Propiedad, para lo que solo se exigió la ratificación de aquellos propietarios que no lo impugnaron en el momento de tomarlo. Incluso, ya en los estatutos originales se prohibía desarrollar en las viviendas cualquier actividad abierta al público. Por lo demás, consta debidamente acreditado que la actividad es molesta de la que no dejan duda las testificales, y documentales practicadas en autos.

SEGUN DO.- 6. La acción de cesación para establecimiento de pisos turísticos en régimen de propiedad horizontal: legislación aplicable y circunstancias del caso

Hay que destacar en primer lugar que el Real Decreto-Ley 7/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que modificó la Ley de Propiedad Horizontal, introduciendo un nuevo apartado 12 en su artículo 17, con entrada en vigor el 06/03/2019 dispuso que:

«El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos».

7. El art. 5.e) de la LAU se refiere a " La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística" ; esto es, los denominados "pisos turísticos ".

8. Por último, el art. 7.2 de la LPH, "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas".

Es decir, a partir de esta aquella modificación se posibilitó a las comunidades de propietarios a que pudieran limitar o condicionar el uso de viviendas con fines turísticos .

9.L a STS de 27 de noviembre 2008 establece criterio de interpretación limitada de las restricciones a las facultades dominicales, al establecer "La doctrina constitucional entiende que el Art. 33 CE reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad. Para garantizar su eficacia frente a terceros y a posteriores adquirentes, estas limitaciones deben constar inscritas en el Registro de la Propiedad. Por esta razón, en las ocasiones en que esta Sala ha debido pronunciarse sobre problemas iguales o semejantes a los que se suscitan en el actual recurso de casación, ha advertido que las limitaciones a las facultades del propietario deben constar de forma expresa en el título constitutivo. Así, la sentencia de 20 septiembre 2007 , señala que "la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio [...]implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo" (asimismo, SSTS de 17-11-1993 , 21-12-1993 y 23-2-2006)", criterio reiterado en Sentencias posteriores de 4 de marzo 2013 y 5 de mayo 2015.

10. Se concluye con que el avala y ha declarado la validez de cláusulas estatutarias de prohibiciones y/o limitaciones de uso, deben sujetarse a los siguientes límites:

1º) Han de constar en los propios estatutos de la comunidad. No se deben alojar en los reglamentos de régimen interior ya que no es este el objeto de estos últimos, conforme a lo estipulado en el art, 6 de la LPH;

2º) La prohibición debe constar de forma expresa, debe ser clara y concisa ( SSTS, Sala de 1ª Civil, nº 728/2011, de 24 de octubre; nº 145/2013, de 4 de marzo; y nº 419/2013, 25 de junio);

3º) No pueden contravenir la moral, las buenas costumbres ni el orden público; y,

4º) Tiene que existir un interés legítimo o atendible, a lo que se refiere el Auto del TS de 1 de febrero de 2017 estableció que: "En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad" reiterando que deben constar de forma expresa.

11. El art. 6 de los Estatutos de la Comunidad actora prevé expresamente que: "Los pisos solo podrán ser utilizados como viviendas, no pudiéndose desarrollar en los mismos ningún tipo de actividad abierta al público, negocios de cualquier tipo, despachos profesionales, liberales, etc)" Se aportó Certificación del Registro de la Propiedad de la inscripción de la división horizontal/estatutos (en la que aparece el Régimen de Comunidad, con expresa prohibición de actividades abiertas al público, art. 6) y copia completa de la escritura de división horizontal desde el 20 de agosto de 1996.

12. Además en la Comunidad de propietarios de litis se tomaron los siguientes Acuerdos:

a) el 23 de febrero de 2016, comercialización de viviendas como pisos turísticos, PROPUESTA DE INCLUIR EN LOS ESTATUTOS SU PROHIBICIÓN EXPRESA.

Se aprobó por unanimidad de los presentes (no estaba la demandada) y facultando al administrador para que proceda a su Registro en el Registro de la Propiedad, facultando al administrador y al Presidente de la Comunidad para que lo hiciera.

b) En junta Ordinaria de propietarios de 24 de junio de 2019 en e1 punto 5"del Orden de1 día se adoptó e1 siguiente acuerdo el cual literalmente dice:

"Existencia de vivienda para alquiler turístico en el edificio contraviniendo los acuerdos comunitarios. Medidas a adoptar.

La Comunidad ha tenido conocimiento de que la vivienda NUM001 NUM003 está ofertando a través de las plataformas de alquiler turístico, contraviniendo el acuerdo de prohibición expresa que ha adoptado la comunidad en la junta de 23 de febrero de 2016. La propietaria de la finca, presente en la reunión, confirma que está ofertando el alquiler su finca como alquiler de vivienda turística y que así viene siendo utilizada.

Una vez debatido el asunto se somete a votación de la comunidad la presentación de una demanda contra la propietaria de la finca NUM000 por incumplimiento de los acuerdos adoptados en junta de propietarios contraviniendo La prohibición expresa de Lautifizaci6n como vivienda turística de las fincas del edificio."

TERCERO.- 13 . Decisión de la Salsa: falta de notificación de Acuerdo Prohibición de pisos turísticos tomado en 2016

Insiste la apelante que, aún habiéndose adoptado el Acuerdo de 23 de febrero de 2016 en virtud del cual se prohibía expresamente a los comuneros destinar la vivienda a "pisos turísticos" no le ha sido notificado y por tanto no le afecta. Frente a ello, la Comunidad actora sostiene que sí ha sido notificada, aportando para ello la prueba testifical del Administrador de la Comunidad, quien afirma lo contrario y que la notificación ha sido realizada en este caso, como en todos a través de email. Al mismo tiempo considera que en la Junta de 24 de junio de 2019, quedó constancia de que sí estaba enterada de la existencia de la prohibición.

14.Veamos, cierto es, que aunque en el escrito de contestación al Recurso el letrado de la Comunidad afirmó que se había llevado a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la modificación estatutaria, e incluso que la Registradora había exigido previa a la inscripción la ratificación de los 4 nuevos adquirentes de pisos desde que dicho acuerdo se tomó en 2016, sin embargo, no consta aportada tal inscripción de la modificación estatutaria. La STS de 26 de marzo de 2008 dice que "la condición de "tercero" en la Propiedad Horizontal sólo importa a quienes sean propietarios en el futuro y queden afectados por el Título, lo que conduce a la hermenéutica del artículo 5 de la Ley en el sentido de que ningún nuevo titular, por adquisición de vivienda, local, garaje, etc., por cualquiera de los medios previstos en Derecho, puede ser obligado por acuerdos o formas de actuación comunitaria diferentes a lo que conste en el Título Constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad".

15. Ahora bien, con independencia de que constituye un valioso argumento la declaración del administrador de la Comunidad, que es el que tiene facultad certificante a estos efectos porque es quien realmente efectúa las notificaciones de los acuerdos comunitarios tomados a los ausentes, además, sí existe una fecha cierta de notificación a la Sra. Rosaura, y esta es la de la Junta de 24 de junio de 2019, en la que se le comunica expresamente el motivo de la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de cesación. Así las cosas, no podrá oponer falta de conocimiento la apelante, que dejó pasar el tiempo para impugnar el acuerdo de 2016, el que quedó firme y ejecutivo, sin que en el presente pleito o previamente haya aprovechado la oportunidad para reconvenir y solicitar su no aplicación por las causas que estima conveniente ex art. 18. 3 y 4 de la LPH.

16. Pero es más, aun sin la modificación estatutaria de 2016, en los Estatutos originarios de 1998, esta vez sí está probado que están inscritos y que la actora compró su inmueble en 2006, según obra en el Expediente Digital, estipulaban en su art. 6 que " Los pisos solo podrán ser utilizados como viviendas, no pudiéndose desarrollar en los mismos ningún tipo de actividad abierta al público, negocios de cualquier tipo , despachos profesionales, liberales, etc)". Consideramos que la actividad turística desarrollada en el piso de autos es una actividad mercantil que altera el principio de residencia familiar y, por tanto, no permitida en los estatutos de la comunidad de propietarios demandante. En efecto, la actividad de piso turístico se asemeja más a una relación de hospedaje propia de un hotel o una pensión, que no condiciona en modo alguno el hospedaje a que los usuarios integren un grupo familiar, pudiendo limitarse el uso de la vivienda a un solo día, que a una relación de inquilinato sujeta a la Ley de Arrendamientos Urbanos en la que existe una residencia con cierta vocación de continuidad y permanencia. De hecho, las viviendas que se arriendan para uso turístico quedan fuera del ámbito de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

17. Por otro lado el contenido de la prohibición es expresa, clara y sencilla, no es contraria a la moral o al orden público, y atiende a un interés legítimo del resto de los comuneros. Además, la prohibición de la actividad turística (que es un negocio para la Sra. Rosaura, no precisa que se mencione expresa o literalmente como actividad excluida (la de uso turístico) toda vez que no limita en exceso el derecho de propiedad pues no es la única forma de explotación de la vivienda. Por último, el art. 33 de la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada pero a la vez en su párrafo segundo dispone que la función social de ese derecho delimitará su contenido de acuerdo con lo dispuesto en las leyes, es decir, que no es ilimitado. El motivo, pues, decae.

CUARTO.18. Ejercicio de la acción de cesación: actividad prohibida-actividad molesta e incívica

Es obvio que cuando el uso turístico de algún inmueble pueda considerarse molesto a los efectos del artículo 7.2 de la LPH, siempre estará abierta la vía de la acción de cesación, es decir, si la actividad turística en el elemento privativo, en el caso, NUM001 NUM003, puede considerarse molesta, puede solicitarse su cese en vía judicial al estimar la Comunidad altera la normal convivencia toda vez que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

19.Por tanto, en el caso que nos ocupa la acción ejercitada presenta un doble fundamento, por un lado, se trata de resolver sobre si por el régimen de cesión del uso del apartamento éste ha de ser calificado como apartamento turístico, como actividad prohibida, que lo está, según dejamos dicho en el anterior FJ; y por otro lado, sobre si esa actividad que en él se desarrolla resulta molesta o incómoda para el resto de los propietarios, puesto que el uso y disfrute del inmueble a que tiene derecho el propietario no ampara ni el perjuicio ajeno ni en menoscabo del conjunto de la Comunidad porque comporta conductas de todo tipo que privan o dificultan a los demás del normal y adecuado uso y disfrute del edificio.

20. Así pues en lo que hace a la calificación de una concreta actividad (piso turístico, en el caso) como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad, somos conscientes de que puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de probadas en el pleito, debiendo entenderse como "normal convivencia" aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano, esto es, en relación con actividades de tipo turístico es obvio que lo sancionable era al anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves.

21.Estas conductas se relacionaban en el primer fundamento jurídico de aquella resolución y consistían en paso de desconocidos con entrega de llaves a zonas comunes y a horas intempestivas, movimientos de personas y maletas, música a alto volumen, cánticos, ruidos y otras perturbaciones como por ejemplo un fuerte olor a marihuana que se "colaba" en ocasiones por las cajas de las persianas de las viviendas de los pisos superiores. Ruidos, música, olor a marihuana que declaró la testigo en la vista, gente joven en general.. que no vienen sino a avalar la tesis de la actora.

23. Por tanto, la acción de cesación debe prosperar habida cuenta de la violación del contenido Estatutario de la comunidad actora, tanto antes como después de la modificación de los mismos, por parte de la demandada en la actividad de explotación de piso turístico y nos determina a la confirmación de la resolución a quo.

QUINTO.- 22. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey