Sentencia Civil 136/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 741/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que se desestimó la demanda presentada por la entidad ALTAMIRA SANTANDER REAL STATE, S.A. (en Adelante, ALTAMIRA), contra la sociedad GESENCO GESTIÓN EN COMUNIDADES, S.L. (en lo sucesivo, GESENCO), en la que se ejercitaba una acción en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios que se dicen sufridos como consecuencia de la imposibilidad de disponer de un local de su propiedad durante más de tres años, sea para su propio uso o para su comercialización, sin recibir ninguna contraprestación por parte de la ocupante del mismo y hoy demandada.

2.- No obstante, para una mayor claridad cabe recordar los siguientes antecedentes fácticos de interés:

1º En fecha 03/02/2014, SANORETO, S.L., como arrendadora, y GESENCO, como arrendataria, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el local de la primera, en planta baja del edificio sito en la calle Santa Eulalia 24 y 26 (actualmente, calle Santa Eulalia 18), pactando un plazo de duración de diez años y una renta mensual de 600 € para el primer año, 700 € para el segundo y actualizable conforme a las variaciones del IPC a partir del tercero (cfr. el contrato de arrendamiento -doc. 2 de la demanda-).

2º Entre las estipulaciones del referido contrato de arrendamiento, además de la entrega de una fianza por importe de 3.000 €, se recogía la siguiente (cfr. la cláusula decimooctava):

" DECIMOCTAVA.- RESOLUCION POR EJECUCION HIPOTECARIA. para el caso de que entidad bancaria a favor de la cual se halla constituida hipoteca sobre el local comercial, proceda a instar ejecución hipotecaría sobre este local o a transmitirlo en dación en pago, en el momento de la toma de posesión del inmueble y lanzamiento, el presente contrato quedará automáticamente resuelto mediante la simple notificación a la ARRENDATARIA de la existencia de dicha ejecución, sin que le corresponda a esta ningún tipo de indemnización por tal motivo. No obstante lo anterior, si ocurriera tal circunstancia, la ARRENDADORA, autoriza a la ARRENDATARIA, a negociar libremente con la entidad bancarla la adquisición del local."

3ºA raíz del impago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba el local, la entidad BANCO SANTANDER, S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a la prestataria SANORETO, S.L., tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Cambados el procedimiento 251/2014, en el que, por auto de 29/01/2015 se acordó despachar ejecución contra la deudora por la cantidad reclamada y, previa celebración de la oportuna subasta, se adjudicó la finca a la propia entidad ejecutante que, mediante acta de fecha 19/06/2015, cedió el remate a ALTAMIRA. Por decreto de 25/06/2015, se adjudicó definitivamente la referida finca, junto con las demás que habían sido objeto de subasta, a la hoy demandante (cfr. la copia del acta de cesión del remate y del decreto de aprobación del remate y de adjudicación -doc. 3 y 4-).

4º Adjudicada la finca, el Juzgado señaló el día 26/11/2015 para la práctica del lanzamiento, personándose la arrendataria GESENCO, que aportó una copia del contrato de arrendamiento e interesó la suspensión, lo que así se acordó a medio de diligencia de ordenación de 16/11/2015, con traslado a la adjudicataria ALTAMIRA, que se opuso a la suspensión solicitada por entender que no era de aplicación el art. 704 LEC al tratarse de un local comercial y haberse producido la resolución del contrato de arrendamiento por aplicación de la cláusula 18ª. No obstante, por diligencia de ordenación de 18/02/2016 se resolvió mantener la suspensión del lanzamiento, remitiéndose a lo dispuesto en los arts. 675 y 661 LEC (cfr. los escritos de las partes y la diligencia de ordenación que ordena mantener la suspensión del lanzamiento -doc. 6, 7 y 8-).

5º Como quiera que, pese a permanecer en el local, GESENCO no pagaba cantidad alguna, con fecha 09/03/2018, ALTAMIRA presentó demanda de desahucio por falta de pago y, acumuladamente, reclamación de las rentas impagadas desde junio de 2015, por importe de 27.393,67 €, lo que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Vilagarcía de Arosa del juicio verbal de desahucio 158/2018, en el que la demandada GESENCO compareció y se opuso, alegando (i) la inadecuación de procedimiento, al no haberse subrogado ALTAMIRA en el contrato de arrendamiento, en tanto que devino resuelto en aplicación de la cláusula 18ª, quedando GESENCO en situación de precario, y (ii) de modo subsidiario, pluspetición, al deber compensarse la cantidad reclamada con los gastos asumidos por la propia demandada (cfr. las copias de la demanda de desahucio y el escrito de oposición -doc. 9 y 10-)

6º El mencionado juicio verbal de desahucio se resolvió por sentencia de 05/11/2018, que desestimó la demanda, por considerar que el contrato de arrendamiento en cuya virtud se accionaba había quedado ya resuelto con motivo del decreto de adjudicación dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de manera que no cabía una pretensión de desahucio y reclamación de rentas con base en el mismo (cfr. la sentencia -doc. 11-).

7º GESENCO hizo entrega del local a ALTAMIRA el 22/01/2019 (según resulta de la comunicación conjunta al Juzgado -doc. 12-).

3.- Con base en estos hechos, es decir, que (i) la sociedad GENSECO se mantuvo en el uso y disfrute ininterrumpido del local perteneciente a ALTAMIRA, desde que se adjudicó local a ésta, el 25/06/2015, hasta el 22/01/2010, sin pagar cantidad alguna, y (ii) que la sentencia pronunciada en el juicio verbal de desahucio, declara que el contrato de arrendamiento del local quedó resuelto con el decreto de adjudicación de fecha 25/06/2015, ALTAMIRA formula demanda en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios que se le han causado " como consecuencia de la ilegítima posición por parte de GESENCO durante los más de tres años y medio que ha estado ocupando sin título alguno el mismo, tiempo en el que ALTAMIRA no ha podido disponer libremente del local de su propiedad ni comercializarlo", daños y perjuicios que cifra en 21.500,00 €, partiendo de la renta mensual que la demandada ofreció para firmar un nuevo contrato de arrendamiento (500 €), multiplicada por los meses en que ocupó ilegítimamente el local. Invoca los arts. 1101, 1902 y 1106 del Código Civil y la doctrina del enriquecimiento injusto.

4.- La entidad demandada GESENCO se opone a la demanda y solicita su desestimación. En síntesis, tras apuntar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda -desestimada en la instancia-, argumenta en cuanto al fondo:

1º GESENCO firmó con SANORETO un contrato de arrendamiento del local por plazo de diez años, desconociendo la inminencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Desde que tuvo noticia de su existencia intentó mantener la vigencia del contrato de arrendamiento, y, una vez resuelto, trató de suscribir un nuevo contrato, con resultado infructuoso por culpa exclusiva de ALTAMIRA.

2º ALTAMIRA no hizo uso del cauce previsto en los arts. 675 y 661 LEC, a los que remitía la diligencia de ordenación y que le habría habilitado el lanzamiento, porque, como se desprende de las múltiples conversaciones existentes entre las partes, a pesar de la resolución del contrato de arrendamiento, conocía y consentía la posesión de GESENCO, que, además, asumía los gastos de suministros y cuotas de la Comunidad de Propietarios.

3º En suma, la posesión de GESENCO era conocida y consentida por ALTAMIRA, en precario y sin contraprestación económica, de tal manera que no existió incumplimiento alguno. En cuanto GESENCO tuvo conocimiento de la oposición a tal posesión por ALTAMIRA y recayó la sentencia que calificó su posesión como precario, abandonó el inmueble.

4º De este modo, para el caso de que se entienda que ALTAMIRA se ha subrogado en la posición contractual de SANORETO, y que, después ha resuelto la relación con sustento en la estipulación 18ª, habrá de tenerse en cuenta que (i) la posesión de GESENCO era conocida y consentida por ALTAMIRA, en precario y sin contraprestación económica, de tal manera que no existió incumplimiento alguno; (ii) ALTAMIRA no ha acreditado el lucro cesante que ha padecido, toda vez que no existió un potencial arrendatario que hiciese una oferta seria para alquilar el inmueble; y (iii) subsidiariamente, habida cuenta de la subrogación, habría de compensarse con la fianza de 3.000 € y con las cuotas satisfechas a la Comunidad de Propietarios por importe de 903,96 €. Por el contrario, si se entiende que ALTAMIRA no se subrogó en el contrato de arrendamiento, no cabe que pueda reclamar en concepto de lucro cesante por el incumplimiento de un contrato del que no fue parte y en el que tampoco se subrogó, y sí, subsidiariamente, aunque no se haya planteado en tal sentido, entraría en juego la figura del enriquecimiento injusto, en cuyo caso habrá de valorarse que (i) GESENCO no es un poseedor de mala fe, sino por precario, por mera tolerancia y sin contraprestación económica, (ii) GESENCO estuvo abonando los gastos de suministros y satisfizo las cuotas de la Comunidad de Propietarios, y (iii) ALTAMIRA se ha quedado con un local comercial en el cual GESENCO invirtió un total de 40.050,25 € en obras de acondicionamiento y decoración..., por lo que no cabe hablar de enriquecimiento injusto alguno.

5.- Centrado así el debate, la sentencia repasa detenidamente el historial litigioso habido entre las partes y, partiendo de que estamos ante una situación de precario, por así declararlo expresamente la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio -sentencia que, no obstante pronunciarse en un juicio verbal de desahucio, tendría efectos de cosa juzgada en lo que concierne a este extremo, no obstante el tenor literal del art. 447.2 LEC, según reiterada jurisprudencia-, examina si esta situación de posesión tolerada es susceptible de justificar la reclamación de daños y perjuicios por un supuesto enriquecimiento injusto, lo que resuelve en sentido negativo. Más concretamente, después de recordar la doctrina expuesta en la STS 1949/2015, de 29 de abril, razona:

" Esta figura [el precario] se basa en que no existe contraprestación, siendo una posesión meramente tolerada y sin merced y, en consecuencia, si no existe contraprestación, nada ha de abonarse por el disfrute del local. Supuesto distinto sería que, finalizado el plazo del arrendamiento, hubieran permanecido en el inmueble. Pero esta eventual situación no se puede apreciarse ni valorarse, aunque sea de forma lejana, por vincular lo resuelto en Sentencia de este mismo Juzgado en el procedimiento JVD 158/2018 ."

6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, en el que insiste en las alegaciones realizadas en la instancia en pro de la pretensión deducida, con especial hincapié en que, lejos de tratarse de una posesión tolerada o no combatida, cual sucede en el caso contemplado en la STS 1949/2015, desde un primer momento manifestó su voluntad contraria a la permanencia de la demandada en el local, primero en el procedimiento de ejecución hipotecaria y después a través del juicio verbal de desahucio, voluntad a la que la demandada hizo caso omiso, manteniéndose en el uso y disfrute del inmueble durante más de tres años sin pagar renta alguna, en perjuicio de la demandante, a la que privó de las ganancias que pudiera haber obtenido.

SEGUNDO.- La extinción ex lege del contrato de arrendamiento en caso de ejecución forzosa de la finca arrendada y la situación en que queda el que fuere arrendatario.

7.- Hemos de partir de un hecho que no solo no es controvertido, sino que, por un lado, es consecuencia de la previsión contenida en la cláusula contractual 18ª; por otro lado, es el efecto jurídico de la adjudicación a un tercero de la finca arrendada en el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecario; y, finalmente, ha sido declarado de manera expresa en la sentencia pronunciada en fecha 05/11/2018, en el juicio verbal de desahucio sustanciado entre las partes, que devino firme al no ser recurrida y en la que se dice que " [e]sa nueva situación generada a raíz de la resolución contractual sí que colocaría a la demandada en situación de precario".

8.- En efecto, las propias partes contratantes estipularon en el contrato que " para el caso de que entidad bancaria a favor de la cual se halla constituida hipoteca sobre el local comercial, proceda a instar ejecución hipotecaria sobre este local o a transmitirlo en dación en pago, en el momento de la toma de posesión del inmueble y lanzamiento, el presente contrato quedará automáticamente resuelto mediante notificación..." (cláusula 18ª). De ahí que, conforme a lo pactado, a partir del momento en que se notificó el lanzamiento, el contrato quedó resuelto y la arrendataria pasó a una situación de precario.

9.- Pero es que, al margen de la previsión contractual, la jurisprudencia más reciente considera que la adjudicación del bien arrendado determina la extinción ipso iure de la relación arrendaticia -salvo que el arrendamiento esté inscrito en el Registro o se trate de contratos celebrados sobre vivienda con posterioridad a la reforma del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo-. En este sentido, la STS 577/2020, de 4 de noviembre, recaída con relación a una vivienda, repasa la evolución jurisprudencial sobre la interpretación de los arts. 7 y 13 LAU, y declara:

" Con anterioridad a la vigencia de la actual LAU de 1994, la jurisprudencia de esta Sala, en un primera etapa, consideró extinguido el arrendamiento, concertado con posterioridad a la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, en los procedimientos de ejecución forzosa de la finca arrendada ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero , 22 de diciembre de 1945 , 22 de mayo de 1963 , 31 de octubre de 1986 , 20 de noviembre de 1987 , 23 de diciembre de 1988 , y 17 de noviembre de 1989 , entre otras).

En una segunda etapa, cambió su doctrina y consideró subsistente el arrendamiento posterior a la hipoteca, salvo simulación o fraude ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1968 , 9 de junio de 1990 , 23 de febrero de 1991 , 6 de mayo de 1991 , 23 de junio de 1992 , 20 de abril de 1995 , y 9 de mayo de 1996 ), y ello por las razones, que exponía esta última sentencia:

"[...] a) porque la atribución dominical que del inmueble hipotecado se hace al adjudicatario, mediante la subasta establecida en el art. 131 de la L.H ., afecta únicamente, según dicha norma, a las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca que se ha realizado; pero de ahí no se deriva que haya de afectar también a derechos personales, que no han tenido acceso al Registro de la Propiedad, como es el derecho de arrendamiento litigioso; b) Porque de seguirse criterio distinto, se daría lugar a una causa de extinción del arrendamiento, no enumerada en la relación imperativa y taxativa de esas causas que hace el art. 114 de la L. A. U ., y c) Porque tratándose de arrendamientos con derecho a la prórroga forzosa (anteriores al R. Decreto Ley 30 de abril de 1.985), se quebrantaría el contenido del art. 57 de la misma Ley , que impone obligatoriamente dicha prórroga para el arrendador".

El panorama normativo cambia con la nueva LAU de 1994, que contempló expresamente la situación del arrendatario en tales casos en su art. 13 , en el que se admitía la persistencia del contrato si durante los cinco primeros años de su duración el derecho del arrendador quedara resuelto, entre otros casos, por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, en cuyo caso el arrendatario tenía derecho a continuar en el arrendamiento hasta que se cumpliesen los precitados cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

Bajo dicho régimen jurídico se dictó la sentencia de esta Sala 414/2015, de 14 de julio , en la que señalamos: [,,,]

No obstante, el texto vigente del art. 13 de la LAU , al concertarse el contrato de arrendamiento litigioso con el anterior propietario y también en el momento de adjudicarse a la entidad actora la vivienda litigiosa en procedimiento de ejecución hipotecaria, era el redactado por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, vigente desde el 6 junio 2013 hasta el 5 marzo 2019; precepto que es de nuevo modificado por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

[...] Tras la reforma por la precitada ley 4/2013, la redacción del art. 13 de la LAU quedó de la forma siguiente:

"1. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9.

2. Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley".

Pues bien, tras la nueva redacción de dicho precepto, es de aplicación, al caso presente, su apartado 1, párrafo primero, toda vez que el contrato de arrendamiento no accedió al registro, pues si accediera al mismo antes de la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad, serían de aplicación los principios registrales de oponibilidad de lo inscrito y de prioridad registral; tampoco nos encontramos ante una finca no inscrita, ni se trata de un arrendamiento otorgado por usufructuario, superficiario o por quien ostentase un análogo derecho de goce sobre el inmueble, sino de la adjudicación de la vivienda arrendada en un proceso de ejecución hipotecaria a favor de la sociedad demandante.

El contrato de arrendamiento litigioso se concertó el 1 de mayo de 2014 y el decreto de adjudicación de la vivienda arrendada a la sociedad demandante es de fecha 1 de septiembre de 2014, dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria 254/2012, seguido ante el Juzgado de Primera lnstancia n.º 2 de Arucas, por lo tanto no es de aplicación la redacción original del art. 13.1 de la LAU , sino la dada por la Ley 4/2013, de 4 de junio.

Bajo los condicionantes temporales expuestos, el recurso queda circunscrito a resolver una cuestión de naturaleza jurídica, cual es si adjudicada al SAREB la propiedad de la vivienda arrendada en un procedimiento de ejecución hipotecaria es posible considerar vigente un vínculo contractual arrendaticio entre la entidad actora y los demandados, de manera tal que justificase una pretensión pecuniaria de reclamación de las rentas de un subsistente contrato de alquiler de vivienda; o si, por el contrario , se encuentran los demandados, tras la adjudicación de la vivienda a la entidad actora y extinguido el arrendamiento concertado con el anterior propietario, en situación de precario, poseyendo la vivienda litigiosa por mera condescendencia de su nuevo titular, al quedar extinguido ipso iure el contrato de arrendamiento que constituía el título justificante de la ocupación de la cosa arrendada por los demandados y del que nacía, como justa contraprestación, el derecho a la percepción del precio del alquiler.

Pues bien, a la hora de tomar partido sobre tal cuestión controvertida, el tribunal adopta esta segunda posición, toda vez que, tras la reforma del art. 13 de la LAU , por la ley 4/2013, se establece expresamente que el contrato de arrendamiento quedará extinguido ( art. 13.1 párrafo I) y el art. 7.2 de la precitada disposición general señala, por su parte, que el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito el arrendamiento en el correspondiente registro de la propiedad, como es el caso que nos ocupa que no tuvo acceso a dicha oficina pública."

10.- La más reciente STS 109/2021, de 1 de marzo, insiste en la misma línea, sin perjuicio de que el adjudicatario y el arrendatario celebren un nuevo contrato de arrendamiento. Reitera que la razón fundamental de esta decisión es que, tras la reforma del art. 13 de la LAU por la ley 4/2013, se establece expresamente que el contrato de arrendamiento quedará extinguido (art.13.1 párrafo I) y que el art. 7.2 de la precitada disposición señala, por su parte, que el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad, como es el caso que nos ocupa.

11.- Criterio que, por otra parte, es el que igualmente mantiene la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- Así, las resoluciones de la DGRN de 24/03/2017 y de 11/10/2018 señalan que, en casos de enajenación forzosa, el derecho del arrendador y el propio contrato de arrendamiento se extinguen ipso iure conforme a lo dispuesto en el art. 13.1 LAU, salvo que dicho contrato se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho de hipoteca ejecutado. En concreto, la segunda de las resoluciones citadas explica:

" De una interpretación conjunta del citado artículo y de lo dispuesto en el art. 7.2 antes transcrito resulta la extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la propiedad con anterioridad al derecho, en este supuesto la hipoteca, que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto. En consecuencia, con lo anteriormente expuesto, en el presente caso, enajenada judicialmente la finca, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial."

12.- Si el que fuera arrendatario, una vez enajenada judicialmente la finca, continúa poseyéndola, ya no lo hace al amparo del contrato, sino, al haber perdido el título por extinción del contrato, como simple precarista. La STS 134/2017, de 28 de febrero, nos recuerda en relación con el concepto de precario:

" Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

13.- Aclarado que GESENCO posee el local en precario desde que se adjudicó a la demandante, el problema consiste, como razona la Juzgadora a quo, en dilucidar si dicha situación es susceptible de generar un derecho resarcitorio para el titular del bien, lógicamente, al no existir contrato, por la vía del enriquecimiento injusto.

TERCERO.- La situación de precario y la doctrina del enriquecimiento injusto.

14.- Es sabido que el enriquecimiento injusto, injustificado o sin causa, consiste en el desplazamiento o traslación de un patrimonio que no aparece jurídicamente motivada o que no encuentra una explicación razonable en el ordenamiento vigente. Se trata de una figura de construcción doctrinal y jurisprudencial, elevado a la categoría de principio general de derecho, y cuya apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) un enriquecimiento por parte del demandado, representado por aumento de su patrimonio o una no disminución del mismo; (ii) un empobrecimiento del actor, que puede consistir en un daño emergente o un lucro cesante; (iii) un nexo causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; (iv) la falta de causa de que justifique la atribución patrimonial; y, (v) ausencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa al caso concreto.

15.- En relación con este último punto, jurisprudencia pacífica proclama que la causa deja de ser injusta y se convierte en suficiente y justa cuando exista una disposición legal o un negocio jurídico suficiente y dotado de legalidad. Por ello, no es posible apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio obtenido por una de las partes a expensas de la otra trae causa de pactos libremente asumidos o, como declara la STS 514/2010, de 21 de julio, existe entre las partes una relación contractual que no ha sido invalidada.

16.- En una primera aproximación, la acción de enriquecimiento injusto se caracteriza por las siguientes notas: (i) su carácter subsidiario, en tanto que solo es aplicable ante la inexistencia de otra vía para remediar e, empobrecimiento, pero no cuando la ley otorga una acción específica ( STS 295/2012, de 17 de mayo); (ii) su independencia respecto de la acción de daños y perjuicios, ya que ésta tiene carácter reparatorio y se basa en la culpa o negligencia, mientras que la primera es recuperatoria, fundándose en el desplazamiento patrimonial injustificado ( STS 416/2000, de 25 de abril; (iii) es indiferente que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito, ya que basta que se haya obtenido una ganancia indebida, incluso de buena fe; y (iv) el enriquecimiento la acción está sujeta al plazo de prescripción de cinco años, previsto en el art. 1964 CC.

17.- Por lo que se refiere a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en los supuestos de precario, la jurisprudencia viene exigiendo que la posesión haya dejado de ser formal y materialmente tolerada por el dueño, no bastando a tales efectos la negativa a celebrar un contrato, es decir, se distingue entre los casos en que existe una posesión admitida sin contraprestación -en que la tolerancia se configuraría como la justa causa que impediría hablar de enriquecimiento injusto-, y aquellos otros en que la situación, inicialmente consentida da paso a una oposición conocida y manifestada.

18.- Ciertamente, la STS 232/2015, de 29 de abril, citada por la Juzgadora a quo, parece apartarse de esta interpretación, al limitarse a avalar la devolución del inmueble, descartando la pretensión de resarcimiento por el tiempo que la demandada estuvo poseyendo la finca en precario, a pesar de los reiterados requerimientos de desalojo:

" La sociedad demandada FRED OLSEN, S.A. ocupa el inmueble, hoy por hoy y tras los sucesivos requerimientos de desalojo, por mera tolerancia. Es una situación de precario, como situación de hecho, situación posesoria por mera tolerancia, que nunca hubo contraprestación económica y que, por su propio concepto, es revocable en cualquier momento. Ciertamente, mediaron requerimientos de desalojo, pero sin eficacia coactiva. La tolerancia, pese a ello, se mantuvo. Ha sido el presente proceso en el que de un modo que parece residual, se pide la restitución. Lo cual, como insinúa la propia sociedad demandante no lleva consigo el cobro de una pretendida compensación económica. Como dice la sentencia de 26 diciembre 2005 "se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario" y, como se ha dicho, sin compensación o precio, o como dice dicha sentencia, con remisión a la de 30 octubre 1986 "sin pagar merced".

[...] El último de los motivos del recurso de casación, el cuarto [...] alega la infracción del principio de interdicción del enriquecimiento sin causa y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

Este motivo se desestima, derivado de los conceptos expresados en la estimación del motivo primero. En éste se da lugar a la restitución por tratarse de una posesión meramente tolerada y sin merced alguna. Esto no se corresponde a la doctrina del enriquecimiento injusto.

Esta doctrina, que viene del Derecho romano (dos textos del Digesto) y de Las Partidas (7ª, 34, 17) no se recoge en el Código civil y sí se ha desarrollado por doctrina y jurisprudencia, como principio general del Derecho, como dicen las sentencias de 15 noviembre 1990 , 13 diciembre 1991 , 8 mayo 2006 , 14 abril 2009 . Una reiterada jurisprudencia basa su fundamento en la atribución patrimonial sin causa, "entendiéndose por justa causa, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle", como dicen las sentencias de 27 septiembre 2004 , 27 octubre 2005 , 18 noviembre 2005 .

En el presente caso, no hay falta de causa. Hubo un previo acuerdo y posteriormente se incluyó la situación posesoria, por acuerdo de las partes, en escritura pública (la de 16 abril 2001). Por tanto, no puede aceptarse que hubiera enriquecimiento injusto, ni, por ende, este motivo."

19.- No obstante, entendemos que la aparente contundencia de la sentencia queda matizada por la jurisprudencia recaída posteriormente, que retoma la interpretación tradicional, de la que es ejemplo la STS 326/1997, de 21 de abril, que decía:

" Respecto a la no legitimidad posesoria de piso y local dice la Audiencia que "... por el Sr. Jesús Carlos se ha disfrutado de la vivienda y local del actor durante aproximadamente doce años sin pagar merced de ningún tipo, ni justificar el abono, pago o contraprestación por él satisfecho a cambio del disfrute posesorio que, reiteradamente, niega sea gratuito, lo cual configura ineludiblemente una situación de precario a la que legítimamente el propietario pretende poner fin, ejercitando para ello la acción de que dispone como propietario, al margen de la buena o mala fe del demandado, pues lo cierto es que su posesión, tolerada en el momento inicial, y por tanto justa, deja de serlo y se convierte en injustificada desde el momento en que el propietario patentiza su deseo de que dicha situación llegue a término." Se vuelve, pues, a hacer supuesto de la cuestión cuando se afirma en el motivo que no hay detentación injusta y que nace de relaciones jurídicas y profesionales, pues nada se ha demostrado al efecto y pervive la afirmación fáctica de la Audiencia, no destruida adecuadamente, de que solo hubo tolerancia y precario, con posesión injustificada desde que el propietario patentiza su deseo de que la situación llegue a término ."

20.- La STS 287/2008, de 8 de mayo, rechaza el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que estimó la acción de daños y perjuicios derivados de la ocupación inconsentida a precario del demandado desde el inicio de dicha situación hasta el efectivo cese en dicha posesión inconsentida.

21.- Asimismo, la STS 602/2015, de 28 de octubre, ratifica de forma expresa como doctrina jurisprudencial la que emana de las SSTS 1034/2004, de 5 de noviembre, y 467/2012, de 19 de julio, entre otras, en el sentido de que para que exista un enriquecimiento realmente injusto y, por tanto, antijurídico, es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal .

22.- Y la STS 500/2015, de 18 de septiembre, con ocasión de conocer una acción de enriquecimiento injusto ejercitada por quien venció en un pleito anterior dirigido frente al mismo demandado, distingue dos períodos en atención a la justicia o injusticia del enriquecimiento y a la existencia de un requerimiento de desalojo:

" Esta Sala, en numerosas sentencias - las citadas por la parte recurrente y otras muchas-, entre ellas la núm. 603/2007, de 25 mayo , con cita de las de 19 diciembre 1996 , 24 marzo 1998 y 30 mayo 1998 , sostiene que «... el enriquecimiento sin causa debe ser apreciado cuando se da la inexistencia de causa en el desplazamiento patrimonial..., y se da justa causa al existir una situación jurídica que autoriza las pretensiones del demandante, bien por disposición legal o porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz que justifica su reclamación» . En el caso enjuiciado por esta última sentencia, la Sala entiende que es necesario «acudir a la justicia económica, que impide enriquecimientos injustificados con evidente lesión patrimonial del sujeto que resulta perjudicado, y si bien esta Sala de Casación Civil tiene declarado que una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, su aplicación ha de llevarse a cabo en supuestos concretos, (...) y la restitución que su apreciación conlleva, constituye postulado de justicia efectiva y tutela corresponsal, sucediendo que en este supuesto la justa causa se tornó injusta por los aconteceres sucedidos y que han quedado estudiados, ajenos a la voluntad del recurrente».

Como dice la sentencia de 14 de diciembre de 1994 «para la aplicación de la institución del enriquecimiento injusto no es necesario que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( Sentencias de 23 y 31 marzo 1992 y 30 septiembre 1993 , entre otras) y, por otro lado, la existencia de dolo o mala fe por parte del demandado, que podrá dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades, no basta, por sí sola, para dar vida a la figura del enriquecimiento sin causa, si no concurren todos los requisitos que condicionan su existencia...» .

En el caso ahora enjuiciado la cuestión acerca de la justicia o injusticia del enriquecimiento viene dada por la regulación que el Código Civil hace de la posesión de buena o mala fe y sus efectos. El Código Civil atribuye causa y justifica el "enriquecimiento" del poseedor de buena fe, que hace suyos los frutos mientras se mantenga esa condición de la posesión. En consecuencia, a el tema nuclear del recurso se concreta en si hubo o no buena fe en la posesión por la parte demandada y, en su caso, desde cuándo se habría perdido esa situación de buena fe.

Dice el artículo 433 del Código Civil , al dar el concepto, que «se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario». El artículo 1950 del mismo código , al ocuparse de la buena fe en la usucapión, formula otro concepto de ella: «La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio».

Por aplicación de las normas de la buena fe, la creencia (o ignorancia) ha de ser siempre excusable, por lo que si ha podido salir el poseedor de ese error con el empleo de una diligencia media, no hay duda de que la posesión ya no será de buena fe. Dicho estado de conocimiento ha de predicarse del momento de adquisición de la posesión. Dice al efecto el artículo 435 que «la posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter, sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente». Contrariamente a la regla romana que atendía exclusivamente al momento inicial de la posesión para calificarla de buena o de mala fe, nuestro Código sigue el criterio del Derecho Canónico que exigió, en cualquier caso, la persistencia de la buena fe, de tal modo que es posible que la posesión, aunque inicialmente fuera de buena fe, pierda este carácter posteriormente ("mala fides superveniens nocet").

Es cierto, como dice la sentencia de 16 de marzo de 1966 , que «en definitiva, la "buena" o "mala fe" son estados de conciencia íntimos del sujeto, a los que no se puede llegar sino a través de sus manifestaciones externas, conforme al principio operari sequitur esse». Cuando se trata de la intimación de un tercero que comunica al poseedor que su situación posesoria es ilícita -como ocurre con la interposición de una demanda en tal sentido- no cabe duda de que cabe que se genere una seria incertidumbre en el poseedor que le ha de llevar a desplegar una diligencia máxima a efectos de comprobar la licitud de su estado posesorio. De no hacerlo así, es lógico que asuma las consecuencias de una posesión ilícita desde que se le hizo saber y no únicamente a partir de la sentencia firme que la declara, pues necesariamente ha de asumir los riesgos de una oposición infundada.

La sentencia de esta Sala núm. 775/2012, de 11 diciembre (Recurso de Casación núm. 2158/2009 ) afirma la desaparición de la buena fe desde el momento en que la cuestión adquiere estado judicial, por lo que quien resulta vencido en juicio ya no podrá alegar su buena fe en perjuicio del demandante.

También esta Sala en sentencia de 10 julio 1987 establece como doctrina que «la buena fe se presume siempre y, especialmente, en materia de posesión como previene el artículo 434 del Código Civil . Esta buena fe es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, porque, aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos, excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de la mala fe y contrario al de buena fe...». A "sensu contrario" cuando el error deja de ser excusable por la interposición de la demanda en contra del poseedor cesa la concurrencia de buena fe, por lo que se ha de entender que la Audiencia no ha aplicado debidamente dicha doctrina y procede la estimación del recurso, casando la sentencia y confirmando la dictada en primera instancia."

23.- A la luz de las consideraciones expuestas, podemos concluir que la posesión en precario, en tanto que posesión no justificada, puede constituir fundamento para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, siempre que concurran los requisitos anteriormente apuntados, a saber, (i) enriquecimiento de una parte, consista en la obtención de una ganancia o en la elusión de un gasto; (ii) empobrecimiento de la otra parte, bien por pérdida bien por no obtención de un lucro; (iii) relación de causalidad entre uno y otro; (iv) falta de justa causa, legal o contractual, que ampare el enriquecimiento; y (v) ausencia de precepto legal o de principio general de derecho que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa al caso concreto.

24.- En el presente caso, a la luz de la jurisprudencia expuesta, podemos distinguir dos períodos. El primero, desde el mes de junio de 2015 -en que se dictó el decreto de adjudicación- y el mes de marzo de 2018 -en que se presentó la demanda del juicio verbal de desahucio-, y, el segundo, que discurre entre abril de 2018 y enero de 2019 -en que GESENCO abandonó el local-. Es verdad que en ambos se dan los presupuestos de enriquecimiento por parte de GESENCO - en tanto poseyó el local, desarrollando su actividad empresarial, de manera gratuita y sin coste de ninguna clase- y correlativo empobrecimiento de ALTAMIRA -la cual se vio privada de su derecho a utilizar por sí o poner el local en el mercado, en régimen de venta o alquiler-. Pero mientras en el primero no es posible hablar de una oposición activa por parte de la demandante, la situación cambia con motivo de la judicialización del conflicto mediante la demanda de desahucio.

25.- En efecto, el examen de la documentación aportada por la demandada demuestra que, instado el lanzamiento, hubo una serie de conversaciones entre el letrado de GESENCO y D. Jesús Carlos y Dña. Yolanda, de los departamentos de Recuperaciones y de Inmuebles de la sociedad ALTAMIRA, en las que se planteó la posibilidad de continuar en el arrendamiento o, en su caso, comprar el inmueble (cfr. los correos electrónicos cruzados entre las partes entre los meses de junio y de diciembre de 2015). Es verdad que, a lo largo de esos meses, ALTAMIRA solicitó el lanzamiento y se opuso a su suspensión, mas también lo es que no impugnó ni la diligencia de suspensión ni la diligencia que acordó mantener dicha suspensión, antes al contrario, optó consintió ambas resoluciones y dejó transcurrir más de dos años sin realizar ningún acto de oposición o requerimiento para que GENSENCO desalojara el inmueble, lo que impide hablar tanto de relación de causalidad como de falta de justa causa, ya que la conducta pasiva de la titular fue lo que determinó el mantenimiento de la posesión en precario, pudiendo incluso generar la confianza de que aceptaba la situación.

26.- En cambio, la presentación de la demanda de desahucio evidencia una clara voluntad contraria a la permanencia de la precarista en el uso y disfrute del local (cfr. SSTS 500/2015, de 18 de septiembre, y 775/2012, de 11 diciembre), por lo que, desde este momento, GESENCO era consciente de la falta de cobertura para continuar poseyendo el inmueble -ya no era una posesión tolerada, sino impuesta ilegalmente-, surgiendo la relación causal entre su permanencia - enriquecimiento derivado del uso gratuito- y el perjuicio causado a la propiedad, huérfano de título o justificación alguna.

27.- En consecuencia, puede afirmarse que la ocupación del local por parte de GENSENCO entre marzo de 2018 y enero de 2019 generó un enriquecimiento injusto, estimándose ajustada la metodología que toma la actora como referencia para fijar la cantidad, esto es, la propuesta de renta realizada por la demandada en los tratos orientados a celebrar el contrato de arrendamiento con ALTAMIRA, a saber, 500 €/mes que, multiplicado por once meses, arroja un total de 5.000 €.

28.- La demandada alega que no se ha acreditado que la actora volviese a arrendar el local, por lo que no es posible hablar de pérdida o lucro cesante. Sin embargo, tal circunstancia no consta (no se propuso prueba al respecto), ni, en todo caso, sería obstáculo para entender que no es un sueño de ganancia, dado puesto que podría haber sido aprovechada por la propia ALTAMIRA para el desarrollo de su actividad.

CUARTO.- Compensación.

29.- La demandada GESENCO opone que, en todo caso, abonó los gastos de suministros y las cuotas de la Comunidad de Propietarios, así como que invirtió un total de 40.050,25 € en obras de acondicionamiento y decoración, cantidades que, junto con el importe de la fianza, deberían compensarse.

30.- En realidad, afirmado que GESENCO poseyó el local como precarista, la cuestión se reconduce a la liquidación del estado posesorio, partiendo de que, como ha repetido pacífica jurisprudencia, el prestatario no tiene la condición de poseedor de buena fe, y, por tanto, tan solo se le reconoce derecho a recuperar los gastos necesarios.

31.- Sobre este punto, la STS 755/2021, de 3 de noviembre, pronunciada en un supuesto de liquidación del estado posesorio derivado de la situación de precario, razonaba:

" 4.- La distinción conceptual entre los gastos necesarios y los útiles. La jurisprudencia de esta sala ha interpretado el art. 453 CC tanto en lo que se refiere a la distinción de los conceptos de "gastos necesarios" y "gastos útiles", como en relación con el concepto de "buena fe" en las situaciones de tenencia de las fincas en precario, a los efectos de determinar la existencia o no de un derecho de retención de la finca, como título enervante de una eventual acción de desahucio.

La sentencia 469/2002, de 20 de mayo , parte de la distinción del art. 453 CC entre los gastos necesarios y los útiles, que define así: (i) los necesarios "responden a devengos indispensables y por ello impuestos e imprescindibles y son exigidos para la conservación de la finca, de forma tal que de no haberlos hecho el bien habría dejado de existir o desmerecido notablemente ( Sentencia de 26-11-1998 )"; (ii) los útiles son "los que responden a las mejoras introducidas en la finca poseída, que incrementan su producción o su rendimiento, con repercusión consecuente de su mayor valor en venta".

El fundamento que justifica el derecho de todo poseedor, sin distinguir que lo sea de buena o mala fe, al resarcimiento de los gastos necesarios, como explica la sentencia 469/2002 , radica en que esos desembolsos los hubiera tenido que hacer en cualquier caso quien resulte vencedor en la posesión discutida para evitar la pérdida o el notable desmerecimiento de la finca, por lo que su reembolso tiende a evitar situaciones de enriquecimiento injusto, fundamento que no concurre en el caso de los gastos útiles, aunque incrementen el valor de la cosa.

5.- En el caso, los gastos litigiosos (construcción de una piscina y de un garaje) han sido calificados en la instancia de gastos útiles. Como señaló la sentencia de primera instancia, esos gastos no pueden considerarse necesarios en el sentido exigido por la jurisprudencia, pues no cabe entender que "de no haberlos hecho el bien habría dejado de existir o desmerecido notablemente, es decir, que se trate de gastos de estricto mantenimiento o conservación realizados para evitar el deterioro o pérdida de la cosa". Esta calificación de los gastos también está en la base de la pretensión del demandante, en la que postula su condición de poseedor de buena fe, condición necesaria para el derecho de reembolso de los gastos útiles (e innecesaria, como se ha dicho, para el abono de los gastos necesarios). El debate casacional se centra, por tanto, en la concurrencia o no de esta cualidad del demandante de poseedor de buena fe.

6.- La exigencia de la buena fe, en el sentido exigido por el art. 453 CC , y las situaciones de precario. Doctrina jurisprudencial.

6.1. Esta sala ha abordado en distintos precedentes la cuestión de si el precarista puede tener la condición de poseedor de buena fe a los efectos de obtener el reembolso de los gastos útiles hechos en la finca durante el tiempo de duración del precario, cuestión que ha resuelto en sentido negativo, con la consecuencia de haber negado el derecho de retención para oponerse al desahucio.

En este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 1948 ya afirmó que "como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que [en] su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio [...]".

6.2. En igual sentido se pronunció la sentencia de 9 de julio de 1984 , que precisó la exigencia de buena fe en el sentido de relacionarla y vincularla también a la existencia de un "título suficiente" de la posesión, que niega en el precarista: [...]

6.3. Esta misma doctrina se refleja también en las siguientes resoluciones: (i) la sentencia 326/1997, de 21 de abril , que niega la existencia de la buena fe de quien realizó las obras "pues sabe que la casa no le pertenece y el desplazamiento patrimonial desde el precarista al dueño de la finca se produce con una finalidad ampliamente compensatoria, cual es la de procurarse una mayor comodidad durante los muchos años (más de doce) que gratuitamente había de disfrutar del inmueble (ver s. de esta sala de 22 de marzo de 1978)"; (ii) la sentencia 726/2000, de 13 de septiembre , entiende que: "no puede estimarse la concurrencia de buena fe en la conducta del actor, toda vez que conocía en todo momento que el terreno no era de su propiedad y quien era el propietario del mismo", razón por la que niega el derecho de retención del art. 361 CC a quien construyó sobre finca ajena; y (iii) la sentencia 469/2002, de 20 de mayo , referida a un supuesto de un adquirente de una finca gravada con una sustitución fideicomisaria inscrita en el Registro de la Propiedad, declara la pérdida sobrevenida de la situación de buena fe desde que el derecho expectante derivado de la sustitución pasa a ejercitarse a través de la correspondiente reclamación judicial, "entrando en juego el artículo 435 del Código Civil en cuanto prevé que la posesión de buena fe pierde este carácter desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente y sin negar a éste el derecho a defenderse"."

32.- Así pues, dejando al margen el tema de la fianza -que, en su caso, la arrendataria podrá reclamar al arrendador, pero no a un tercero con el que no mantiene ningún vínculo contractual-, GESENCO tiene derecho a los denominados gastos necesarios, aquí constituidos por las cuotas de la Comunidad de Propietarios (ni los gastos de suministros ni las obras pueden calificarse como gastos necesarios en tanto que dirigidos a garantizar la conservación del inmueble y evitar la pérdida jurídica del local). Ahora bien, según la documentación aportada únicamente abonó las cuotas mencionadas hasta el mes de febrero de 2018, inclusive, dejando de hacer frente a las devengadas con posterioridad, por lo que, al quedar limitada la apreciación del enriquecimiento injusto al período de marzo de 2018 a enero de 2019, no procede efectuar compensación alguna.

QUINTO.- Costas procesales.

33.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandante, y consiguiente estimación parcial de la demanda, determina que cada parte deba abonar las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA