Sentencia Civil 619/2022 del Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 513/2022 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- El debate en la presente alzada, una vez consentidos los demás pronunciamientos recaídos en torno a las partidas que debían incluirse o excluirse en el activo de la sociedad de gananciales constituida por D. Gregorio y Dña. Evangelina (ambas partes están de acuerdo en la inexistencia de pasivo), se circunscribe a dilucidar la naturaleza, ganancial o privativa del esposo, de la vivienda unifamiliar de dos plantas, sita el lugar de DIRECCION003 nº NUM000, parroquia de DIRECCION000, término municipal de DIRECCION001.

2.- A los oportunos efectos, y para mejor comprensión de la situación planteada, cabe destacar:

1º D. Gregorio y Dña. Evangelina contrajeron matrimonio en fecha 10/08/1996, bajo el régimen económico de gananciales; fruto de esta unión nació una hija, Eva María, que en mayo de 2016 tenía diecisiete años.

2º Inicialmente, la unidad familiar residió en el lugar de DIRECCION002, parroquia de DIRECCION004, término de DIRECCION005, si bien en fecha no precisada, entre finales de 2004 y mediados de 2005, se trasladó a una vivienda radicada en el lugar de DIRECCION003 nº NUM000, DIRECCION000, DIRECCION001 (obsérvese que, en el documento privado de compraventa de la finca rústica por parte del matrimonio a Dña. Encarna, fechado el 06/05/2021, hacen constar como domicilio el ubicado en DIRECCION004, DIRECCION005, mientras que, en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 09/11/2005, ya figura el de DIRECCION001 -doc. NUM000 de la demanda-).

3º A raíz del progresivo deterioro de la convivencia, a finales de 2015, Dña. Evangelina presentó demanda de divorcio, que dio lugar a la tramitación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas del procedimiento de divorcio contencioso nº 492/2015, en el que, con fecha 10/05/2019, recayó sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda, se declaró la disolución por causa de divorcio del matrimonio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, entre otras medidas, se acordó:

" 5.- El uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en el Lg DIRECCION003, DIRECCION000 NUM000, DIRECCION001, así como el ajuar, se atribuye a la hija menor de ambos y Doña Evangelina como progenitora custodia. Una vez que alcance la mayoría de edad, la vivienda se atribuye a Doña Evangelina, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se procede a su venta ."

5º La citada sentencia devino firme. Pocos meses más tardes, la hija menor, Eva María, alcanzó la mayoría de edad.

3.- Asimismo, dados los términos en que se plantea el recurso y sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es ocioso señalar que el presente procedimiento trae causa de una solicitud de formación de inventario, formulada por Dña. Evangelina, para la liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad gananciales vigente constante matrimonio. Solicitud a la que se acompaña la preceptiva propuesta de inventario, en la que se indica que el activo estaría formado por las siguientes partidas:

1.- VIVIENDA UNIFAMILIAR DE DOS PLANTAS SITA EN LA PARROQUIA DE DIRECCION000, N.º NUM000, EN EL MUNICIPIO DE CRECIENTE, de superficie registral 288 m2 sobre un terreno de 200 m².

Título: Le pertenecen a la sociedad de gananciales 4/5 de la misma por compra a D. Ovidio, D. Pio, Dña. Enriqueta y D. Remigio, en virtud de contrato de compraventa inoficioso llevado a cabo en el año 2004, entre la sociedad de gananciales y los hermanos de D. Gregorio. En dicha operación los herederos de común acuerdo, deciden que sea D. Gregorio el que se adjudique el bien de mayor valor, esto es, la vivienda, por lo tanto adquiere 1/5 de la misma que es su cuota de la herencia, con carácter privativo y los 4/5 restantes los compra la sociedad de gananciales constante en ese momento como ya se ha dicho anteriormente, a los hermanos de D. Gregorio.

Inscripción: Figura inscrito a favor de D. Gregorio en el Registro de la Propiedad de DIRECCION006, al Tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca NUM005.

Cargas y situación posesoria: Se encuentra libre de cargas y gravámenes así como libre de arrendatarios y ocupantes.

2.- AJUAR Y MOBILIARIO DOMÉSTICO obrante en la vivienda descrita en la partida número 1.

3.- VEHÍCULO AUTOMÓVIL marca Citroen, modelo Jumpy, matrícula .... .....

4.- VEHÍCULO AUTOMÓVIL marca NISSAN, modelo INTERSTAR, matrícula .... TYM.

4.- Como ya se anticipó, no se discute en esta segunda instancia ni la exclusión de los referidos vehículos ni la inclusión en el activo, a propuesta del demandado, de una finca sita en el lugar de DIRECCION002, DIRECCION005 (polígono NUM001).

SEGUNDO.- La naturaleza ganancial o privativa de la vivienda y terreno anexo sitos en el lugar de DIRECCION003 nº NUM000, parroquia de DIRECCION000, término de DIRECCION001.

5.- La parte actora sostiene que la vivienda unifamiliar y terreno anexo ubicados en el lugar de DIRECCION003 nº NUM000, DIRECCION000, DIRECCION001, pertenecen a la sociedad de gananciales, en un porcentaje de 4/5, por compra a D. Ovidio, D. Pio, Dña. Enriqueta y D. Remigio, correspondiendo el 1/5 restante a D. Gregorio a título de herencia. En este sentido, se afirma que, con ocasión de la aceptación y partición parcial de la herencia de D. Pio, los herederos de común acuerdo decidieron que fuera el coheredero Gregorio el que se adjudicara el bien de mayor valor, esto es, la vivienda, tasada en 7.000.000 ptas., y vendieron sus respectivas cuotas a la sociedad de gananciales, a razón de 1.400.000 ptas. cada uno. Para el pago del precio, los cónyuges D. Gregorio y Dña. Evangelina solicitaron y obtuvieron un préstamo hipotecario por importe de 67.000,00 €, ya amortizado al día de la fecha.

6.- La sentencia de instancia rechaza incluir en el activo de la sociedad de gananciales la citada vivienda unifamiliar y terreno anexo, al considerar que se trata de un bien privativo del esposo, adquirido a título de herencia de su padre. Más concretamente, se razona:

" (...) respecto al bien más importante a los efectos que aquí nos ocupan, la vivienda anteriormente descrita, debemos partir de que la parte demandada ha aportado escritura de partición parcial de herencia y adjudicación de la herencia de su padre, en la cual se le adjudica en pleno dominio de la finca denominada CASA000, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, que perteneció al causante por herencia de sus padres, a la sazón abuelos del demandado. A su vez, el carácter privativo de dicho bien viene ratificado en la escritura de constitución de préstamo hipotecario sobre la misma, otorgada por ambos litigantes, para obtención de un principal de 67.000 euros, cuando además en el Registro de la Propiedad la finca figura inscrita únicamente a nombre del demandado por título de herencia. Por lo tanto no hay duda de que, visto el tenor del artículo 1346.2º del Código Civil , dicha vivienda debe considerarse privativa y no integrar el haber ganancial."

7.- La demandante Dña. Evangelina impugna esta decisión argumentando que, en la escritura de préstamo hipotecario a la que se remite la sentencia también se establece que la finalidad de dicho préstamo es " la adquisición de vivienda y otros gastos asociados a la operación", lo que lleva a intuir que ambos cónyuges solicitaron el crédito para pagar a los hermanos de D. Gregorio la parte que cada uno de ellos poseía en la casa sita en DIRECCION000, propiedad originaria de los padres de D. Gregorio y que fue heredada íntegramente por éste tras el desembolso dinerario a cada uno de sus hermanos, aplicándose el dinero sobrante a reformas y mejoras, así como a compra de mobiliario. El préstamo con garantía hipotecaria fue solicitado por ambos cónyuges y ha sido pagado por los dos desde su apertura el 09/11/2005 y hasta su amortización mediante adeudos en la cuenta ganancial.

8.- El art. 1.346 del Código Civil dispone en su apartado 2º que son privativos de cada uno de los cónyuges los bienes y derechos " que adquiera después [de comenzar la sociedad de gananciales] por título gratuito", es decir, son privativos los que cada cónyuge adquiera a título lucrativo durante la vigencia de la sociedad ( STS nº 15/2004, de 30 de enero). En este sentido, la jurisprudencia precisa que " la razón de ser de esta privacidad es que en la causa de esa atribución no ha participado el otro cónyuge, sino la exclusiva contemplación de la persona del atribuido en la voluntad del atribuyente (donación, herencia o legado)" ( STS nº 807/2002, de 25 de julio).

9.- En el presente caso, la parte demandada aporta una escritura pública de aceptación, partición parcial de herencia y adjudicación, autorizada en fecha 23/09/2004, por el notario con residencia en DIRECCION007, Sr. Echeveste Carranza (doc. 1 de la contestación), con intervención de D. Gregorio, D. Pio, Dña. Enriqueta, D. Remigio y D. Ovidio y de Dña. Delia, en la que, tras exponer (i) que su padre y esposo, respectivamente, D. Pio, falleció el 17 de julio de 2001 -lo que se justifica con el correspondiente certificado de defunción-, sin hacer hecho testamento, en estado de casado en únicas nupcias con Dña. Delia, de cuyo matrimonio tuvo los cinco hijos antes relacionados, (ii) que en acta de notoriedad de declaración de herederos, autorizada el 25/04/2002 por el notario de Vigo, Sr. Botas Prego, se declaró herederos universales de D. Pio, a sus cinco hijos por iguales partes, y usufructuaria del tercio destinado a mejora a su madre Dña. Enriqueta, y (iii) que, entre los bienes dejados al fallecimiento de D. Pio, figura, entre otras, la finca sita en el lugar de DIRECCION003, parroquia de DIRECCION000 y municipio de Creciente, que se describe como " 1.- LA CASA denominada CASA000, con sus dependencias y resalidos... ", que pertenecía al causante por herencia de sus padres D. Luciano y Dña. Isabel, ya fallecidos, se hacen las siguientes disposiciones:

PRIMERO.- (ACEPTACIÓN DE HERENCIA).- Don Pio, Don Ovidio, Don Remigio, Don Gregorio y Doña Enriqueta y su madre Doña Delia aceptan pura y simplemente la herencia de su fallecido padre y esposo, respectivamente, Don Pio.

SEGUNDO.- (ADJUDICACIÓN).- Don Pio, Don Ovidio, Don Remigio, Don Gregorio y Doña Enriqueta y su madre Doña Delia, en acto de partición parcial de la sociedad de gananciales, adjudican las fincas antes descritas a Don Gregorio.

10.- Por otra parte, en el expositivo I, apartado 1º, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 09/11/2005 (doc. 5 de la demanda), se indica:

"Don Gregorio es dueño en pleno domicilio y con carácter privativo de la siguiente finca [la finca de autos]...

REFERENCIA CATASTRAL.- Según resulta de la escritura que se reseña en el epígrafe título le corresponde la siguiente:...

INSCRIPCIÓN: Registro de la Propiedad de DIRECCION006, Tomo NUM002, Libro NUM003 de Creciente, Folio NUM004, Finca número NUM005.

TÍTULO: Le pertenece por herencia de su padre Don Pio, según resulta de escritura autorizada por mí, el día 23 de Septiembre de 2.004, con el número 1.741 de protocolo ."

11.- Y en la nota simple informativa expedida por el Registro de la Propiedad de DIRECCION006, respecto de la finca litigiosa, se hace constar como titular exclusivo de la misma a:

" Gregorio, con N.I.F..., titular con carácter privativo, del pleno dominio de la totalidad de esta finca por título de Herencia. Según la Inscripción 1ª, del tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 de fecha 18 de octubre de 2004."

12.- Si en la escritura de aceptación, partición parcial y adjudicación de bienes de la herencia de D. Pio se adjudica el pleno dominio de la finca de autos, con carácter privativo, a D. Gregorio; si en el Registro de la Propiedad se procede a inscribir el pleno dominio de la mencionada finca, con carácter privativo, a favor de D. Gregorio; y si en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, formalizada un año más tarde, lejos de introducir algún matiz o salvedad, se reitera que la finca objeto de hipoteca es propiedad privativa del repetido D. Gregorio..., de todo ello cabe deducir, a los solos efectos de esta resolución y sin fuerza de cosa juzgada, que nos hallamos ante un bien de naturaleza privativa y no ganancial.

13.- La demandante, hoy recurrente, afirma que, en realidad, la operación consignada en la escritura pública de aceptación, partición parcial y adjudicación encubre una compraventa respecto de las 4/5 partes de la finca, o, dicho de otra manera, que la adjudicación del pleno dominio responde al pago por la sociedad de gananciales a cada coheredero de la cuota parte que le correspondía en la finca. Apoya esta afirmación, primero, en unas notas manuscritas realizadas con ocasión de la partición y en las que se indicaría el valor de esa finca y la cantidad a abonar a cada coheredero por razón de la misma, y, segundo, en el tenor literal del expositivo II de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, donde se expresa que " BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., ha concedido a Don Gregorio y Doña Evangelina un préstamo por importe de 67.000.- euros, cuya finalidad es adquisición de vivienda y otros gastos asociados a la operación, cuya devolución desean garantizar mediante la constitución de hipoteca sobre la finca anteriormente descrita ", vivienda que no sería otra que la sita en el lugar de DIRECCION003 nº NUM000.

14.- Ciertamente, la adjudicación del pleno dominio de la finca, sin contraprestación formal alguna (v.gr. la formación de lotes y su adjudicación a otros herederos), lleva a pensar en el pago de un precio por parte del adjudicatario; precio que, a falta de otros datos y desde el momento en que D. Gregorio se hallaba casado en régimen de gananciales desde ocho años antes con Dña. Evangelina, es muy probable que fuera satisfecho con fondos gananciales.

15.- Ahora bien, no es menos cierto que, por una parte, las notas manuscritas no han sido corroboradas por ninguna otra prueba (testifical de los coherederos sobre la autoría de los grafos y el destino de las restantes fincas, pericial caligráfica de las notas y económica sobre el valor de la finca en el año 2004...); por otra parte, la escritura de préstamo se remonta a un año más tarde de que se verificara la aceptación, partición parcial y adjudicación de la finca y de que se inmatriculara en el Registro de la Propiedad, sin que exista concordancia entre la cantidad que figura anotada a mano (7.000.000 ptas., lo que supone 1.400.000 ptas. por coheredero y, por tanto, un total de 5.600.000 ptas., equivalente a 36.656,68 €) con el principal del préstamo (el valor de la finca es poco más de la mitad del importe del préstamo). Todo lo cual introduce serias dudas sobre el precio eventualmente satisfecho por las 4/5 partes de la finca.

16.- No obstante, las anteriores consideraciones carecen aquí de relevancia por una cuestión jurídica. Adviértase que no afecta a la calificación del bien como privativo el hecho de que su adquisición se haga con fondos gananciales si trae causa en un derecho de carácter privativo ( art.1.346.2 del Código Civil en relación con el art. 95.1 del Reglamento Hipotecario). Puede citarse en este sentido la resolución de la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14 de abril de 2005 que, en un supuesto en que se inscribió en el Registro de la Propiedad el dominio de una finca registral a nombre de una mujer, casada bajo el régimen de la sociedad de gananciales, por título de herencia paterna y materna como consecuencia de la adjudicación llevada a cabo en el cuaderno particional de las herencias de ambos progenitores, " en calidad de abonar a los otros -los otros seis coherederos- el exceso de dinero", rechazó la rectificación solicitada por el marido (quien alegaba la existencia de error en la inscripción registral pues 6/7 partes indivisas se habían adquirido durante el matrimonio, con dinero de la sociedad de gananciales, dado que no se probó la procedencia del dinero con que se adquirieron esas participaciones indivisas a los hermanos y coherederos, ni hubo manifestación de privatividad por el cónyuge de la adjudicataria, con lo que aplicando la presunción del artículo 1361 CC habían de presumirse gananciales), con el siguiente razonamiento:

" 2. La partición legalmente hecha, dice el artículo 1068 del Código Civil , confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, de suerte que a través de la misma, y cualquiera que sea la naturaleza que se le quiera atribuir, se concreta en bienes o derechos determinados el que al coheredero le correspondía en su condición de tal, de sucesor a título universal del causante, en la masa hereditaria. Y este principio no quiebra en aquellos supuestos en que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1062 del mismo Código , se adjudiquen a uno de los herederos una cosa indivisible o que desmerezca mucho con su división debiendo abonar a los demás en dinero el exceso que esa adjudicación le suponga sobre su haber, pues la causa de la adquisición sigue siendo el derecho que el adjudicatario tenía como heredero. Tiene reiteradamente declarado la doctrina de este Centro (cfr. Resoluciones de 6 de abril de 1962 y 22 de febrero de 1943, entre otras) que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación; tal adjudicación no envuelve una trasmisión de dominio de unos herederos a otros, sino directamente del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa de toda partición y con los efectos civiles e hipotecarios que le son propios. Tales efectos difieren de los propios de una enajenación en aspectos esenciales y así, en el orden civil, por ejemplo, tanto en lo tocante a peculiaridades de la evicción como en lo relativo a la posible rescisión por lesión, que procederá de darse la misma en la medida que contempla el artículo 1074 del Código Civil y no operaría de considerarse una enajenación, en tanto que en el hipotecario será distinta la protección del adjudicatario como adquirente a título gratuito que de considerarse que lo es a título oneroso (cfr. Artículo 34 de la Ley Hipotecaria ), o será aplicable la suspensión temporal de la protección registral ex artículo 28 de la misma Ley , que no operaría en caso de transmisión onerosa. En el supuesto de hecho objeto del recurso la adquisición inscrita se produjo como consecuencia de una adjudicación hereditaria, no por adquisición onerosa previa de derechos hereditarios o posterior de cuotas adjudicadas previamente en pro indiviso, con lo que la forma en que se practicó la inscripción que se solicita rectificar fue correcta, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 95.1 del Reglamento Hipotecario , sin que pueda calificarse de errónea.

3. La presunción del artículo 1361 del Código Civil en que pretende ampararse la recurrente cede, por su propio carácter de tal, ante un título adquisitivo que determine la privatividad de lo adquirido según las reglas del artículo 1346 del mismo Código -en el caso contemplado estaríamos ante la de su apartado 2.º-. Y a ese título habrá de estar el registrador a la hora de practicar la inscripción correspondiente, sin desvirtuarlo por el hecho de que existan compensaciones en metálico cualquiera que sea su procedencia si su presencia no altera la naturaleza de aquel título... En tales casos si ha habido pagos en metálico y éstos, pese a no ser de los que legalmente están a cargo o suponen obligación de la sociedad de gananciales se han satisfecho efectivamente con fondos del caudal común, o así ha de presumirse, entrará en juego, como señala el Registrador en su informe, el deber de reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación que impone el artículo 1358 y recuerda el 1397."

17.- En otras palabras, el hecho de que 4/5 partes de la finca, pertenecientes al resto de coherederos, se hubieran adquirido, en su caso, con fondos gananciales, no altera la calificación de la finca como privativa. Ello sin perjuicio de que, en caso de acreditarse tal circunstancia, así como el importe de los fondos gananciales invertidos, estemos ante un crédito de la sociedad de gananciales frente al esposo titular del pleno dominio de la finca con carácter privativo, por la mencionada cantidad. Crédito que existiría igualmente en el supuesto de que, en lugar de aplicarse al pago en metálico de la parte correspondiente, el principal del préstamo se hubiera destinado a reformas o mejoras en la vivienda.

18.- A esta última cuestión parece referirse la alegación tercera del escrito de recurso, cuando señala que el préstamo " fue gastado en la casa familiar sita en DIRECCION000..., bien privativo de Don Gregorio, por lo cual éste tendrá que desembolsar en la liquidación de gananciales la mitad de los 67.000 euros a mi mandante Doña Evangelina, ya que ambos han amortizado dicho préstamo hipotecario, transformando dicho pasivo en un activo de la sociedad de gananciales ". Sin embargo, esta petición supone una alegación nueva que, como tal, no puede ser abordada en esta alzada. Recuérdese que la demanda originaria se limitaba a pedir la inclusión de la vivienda en el activo de la sociedad de gananciales, sin hacer referencia alguna, ni siquiera de forma subsidiaria, a un crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gregorio.

19.- Lo expuesto en el apartado precedente no significa que la demandante no pueda hacer a valer los derechos que pudieran asistirle en relación con el importe del préstamo, efectivamente abonado con fondos gananciales, dado que, como se desprende de lo dispuesto en el art. 787.5 LEC, al que se remite el art. 810.5 del mismo texto legal, la presente sentencia " no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".

20.- Procede, pues, pues, rechazar los motivos de recurso y confirmar en sus propios términos la resolución impugnada.

TERCERO.- Costas procesales.

21.- Dada la particular naturaleza de las cuestiones debatidas, referidas a hechos ocurridos hace un dilatado espacio de tiempo y, por ende, de difícil prueba, la Sala considera ajustado excepcionar el principio objetivo del vencimiento e materia de costas, debiendo cada parte asumir las devengadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA