Sentencia Civil 59/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 513/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda dictada en la instancia en juicio de tutela sumaria de la posesión, únicamente en cuanto al aspecto relativo a la legitimación pasiva, negando ser autor material del despojo, consistente en el corte de un trozo de la tubería de suministro de agua a una propiedad limítrofe de la parte actora, ni haberlo ordenado. No reproduce, pues, en la apelación, las otras dos cuestiones controvertidas abordadas en la resolución de instancia con decisión desfavorable a las pretensiones del apelante, a saber, la excepción de cosa juzgada y la caducidad de la acción por haber transcurrido más de un año desde el despojo.

La apelada se opone al recurso, considerando correcto lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.- Se ejercita en este procedimiento la acción derivada del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encaminada a obtener la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Una acción que está íntimamente ligada con el artículo 446 del Código Civil, que dispone que:

"Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Por su parte, el artículo 441 del Código Civil dispone que:

"En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente".

A esta regulación hay que añadir la presunción de posesión prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual:

"A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles y derechos reales tiene la posesión de los mismos".

Como señalamos en la sentencia de esta Sección de 4 de marzo de 2020, la doctrina jurisprudencial viene señalando como requisitos para que prospere la acción que examinamos, los siguientes:

a) "Que el actor acredite haber estado en la posesión o tenencia material de la cosa de la que dice haber sido perturbado o despojado, bien entendido que la posesión ha de ser interpretada en su más amplio concepto, por comprender incluso, a efectos de protección interdictal la simple tenencia y la mera detentación.

b) Que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo o perturbación, concibiéndose estos como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseídos o con el riesgo evidente de que tal alteración se produzca. En otras palabras, que se lleve a cabo una correcta, plena y exacta delimitación e identificación del ámbito material de lo poseído por el demandante.

c) Que el demandado haya realizado por si u ordenando realizar a un tercero el acto de despojo.

d) Que concurra en el demandado un "animus spoliandi", es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terreno objeto de despojo o perturbación, o lo que es lo mismo conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido, sin título adecuado que lo autorice.

e) Que la demanda de protección posesoria o de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo o de perturbación, de forma que de no hacerse así la demanda será inadmitida o rechazada conforme a lo establecido en el art. 439.1 de la L.E.C , fiel trasunto procesal de lo que sustantivamente dispone el artículo 460. 4 del C.C , plazo anual este que presupuesto para el éxito de la acción posesoria, ha de tenerse como de caducidad, y por tanto apreciable de oficio y no susceptible de interrupción".

Además, en la sentencia de esta Sección de 18 de marzo de 2014, indicábamos:

"En el plano jurisprudencial, la prosperabilidad de la demanda interdictal pasa por la ineludible demostración por la actora de una posesión material, fáctica y tangible, auténtica o real, actual y exclusiva, de carácter estable, de modo que conlleve utilización o disfrute continuados, descartándose utilizaciones circunstanciales, esporádicas o meramente toleradas en los términos previstos en el art. 444 CC .

El procedimiento interdictal deberá centrarse en la situación de hecho existente, quedando para el juicio declarativo correspondiente el debate y resolución de las cuestiones relativas al dominio o al mejor derecho a poseer - SS. AP Cuenca 21-1- 200 y AP Granada (3ª) 25-10-2003 ".

Como señala la SAP de Ourense, de 26 de septiembre de 2017 en relación con el acto de perturbación o despojo, la lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien, contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

TERCERO.- Entrando ya en el análisis de las cuestiones planteadas en el recurso, debemos señalar que compartimos en lo esencial lo razonado en la instancia.

Así, en la sentencia de instancia se entiende acreditado, y ello no se combate en el recurso, que la parte actora sufrió una perturbación posesoria en diciembre de 2020, careciendo de agua en el interior de su domicilio debido a la rotura del tubo de alimentación, al suprimirse un trozo de conducción de agua y, posteriormente, recubrirse con mortero de cemento. También se entiende acreditado, y tampoco se discute en el recurso, que las propiedades de ambas partes comparten la entrada principal y tienen un cierre común, estando situada la tubería en un muro propiedad del apelante, a través del cual discurre, ya en el interior de la zona delimitada por el portal y el cierre.

Y concluye la juzgadora que el demandado ostenta la legitimación pasiva partiendo de dichos hechos, esto es, la realidad del sabotaje en la conducción de suministro de agua, que ello tuvo lugar en el interior del recinto cerrado por el cierre común y el portal, de difícil acceso para un particular, máxime cuando había que picar el muro, cortar la tubería y volver a colocar cemento. Y añade que la testifical acredita que, cuando el perito acude a la finca con el testigo, el demandado decía que era su propiedad y que iba a llamar a la Guardia Civil; que el demandado contestó al burofax remitido por la actora en junio de 2021, negando la autorización para colocar la tubería, y que, conociendo el acto de sabotaje, su reacción es llamar a la Guardia Civil, no preocupándose por saber que pasaba con esa tubería situada en su propiedad, impidiendo su reparación, amparándose en su derecho de propiedad y la inexistencia de servidumbre, lo que revela que las relaciones de vecindad no eran buenas.

Alega el apelante que carece de legitimación pasiva pues no le son imputables a él los actos de despojo, que no ordenó ni ejecutó, pudiendo haber sido terceros enemistados con la actora, pues, las fincas no son de difícil acceso, al dejar la actora a menudo abierto el portal, por lo que se quejó el apelante mediante un burofax en octubre de 2020, y disponer terceras personas de las llaves, como el testigo Sr. Heraclio, o pudiendo haberlo realizado la actora con ánimo de perjudicarle, sabedora de que el apelante iba a exigirle la retirada de esa tubería y otras conducciones, lo que, finalmente, hizo, presentando una demanda reivindicatoria. Señala que la valoración de la prueba es sesgada y parcial, dejándose de lado documentos que desvirtúan los indicios en que se basó la juzgadora para concluir que el apelante fue el autor del despojo, como es el referido burofax; y que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia (alegación que no entendemos, pues nos encontramos en un proceso civil). Añade que no se ha tenido en cuenta que lleva dos años requiriendo a la demandante apelada para que retire las instalaciones de su finca, lo que explica que no le autorizase a reponer la tubería, pues iría contra sus propios actos. Señala que del hecho de que constatase el despojo, no puede concluirse la autoría del apelante, y que no se ha probado que el acceso sea difícil.

CUARTO.- Es cierto que, dada la naturaleza de la acción posesoria, esta ha de dirigirse frente a quien personalmente o por medio de la actuación material de otro se opone a la posesión, despojando la que se quiere reponer, en tanto la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria, y se basa, no en la titularidad del bien, que puede resultar beneficiado o favorecido por el ataque posesorio, sino en la conexión causal entre éste y el causante jurídico del mismo, aunque el aprovechamiento de las consecuencias ventajosas que la lesión posesoria comporta opera como dato indiciario de especial relevancia para inferir la autoría mediata, ya que la desposesión no se agota con el acto inicial de despojo, sino que se prolonga en el tiempo mientras subsista tal situación.

La jurisprudencia ha atribuido la legitimación pasiva en los interdictos posesorios a las personas que ordenan ejecutar los actos perturbadores o por cuya cuenta se realizan; criterio jurisprudencial elaborado conforme a lo prevenido en el artículo 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que exigía manifestar si los actos " los ejecutó la persona contra la que se dirige el interdicto u otra por orden de ésta", considerando así legitimado pasivamente, tanto al autor por voluntad propia del despojo o perturbación, como a quien lo hubiera ordenado, en la medida en que tal actuación es de su responsabilidad, siendo el dato determinante la voluntad causante de la actuación, sin que esté legitimado quien pueda resultar indirecta o tangencialmente beneficiado por el ataque a la posesión si no ha participado en él, ya que su eficacia sólo alcanza frente a los que han cometido los actos perturbadores o de despojo o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos.

En este sentido, señala la SAP de Ourense de 20 de junio de 2017:

"Sobre la legitimación pasiva en los interdictos posesorios, el Tribunal Supremo, en resoluciones ya dictadas bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, sentó el principio de que la legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados, pues la esencia de la legitimación pasiva radica en la decisión o resolución de ejecutar la perturbación o despojo, no en el que ejecuta el acto material o cursa las órdenes para la ejecución de la perturbación o despojo, decididos por otro, ya sea su colaboración la de simple nuncio, o bien jurídica, o técnica, o práctica; pues dicha legitimación pasiva abarca a todos aquellos que ataquen la situación, aparentemente jurídica, del legitimado como actor, que era lo que indicaba el art. 1652.2 de la antigua LEC ; admitiéndose que los actos de despojo hayan sido ejecutados por personas que actúen como meros instrumentos o servidores del que mandó ejecutar el despojo o la perturbación, o en cuyo beneficio redundaba."

Y en la SAP de Zamora de 29 de julio de 2005 se afirma:

"Comenzando, pues, si efectivamente ha sido el demandado quien ha llevado a cabo los actos perturbadores, hemos de partir, que en este tipo de procesos, la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental, esto es: A) Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. B) Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. C) Autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional.

El ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado ad interdicta), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental".

Así, pues, vemos como ha sido la jurisprudencia ( STS de 27 de septiembre de 1955 ) quien viene poniendo el acento en el beneficiario que recibirá las ventajas del acto de despojo, afirmando que, en los interdictos posesorios la legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados."

En el mismo sentido cabe citar también la SAP de Las Palmas de 21 de noviembre de 2014, la SAP de Navarra de 30 de junio de 2011, y la SAP de Málaga de 9 de noviembre de 2007, entre otras muchas.

QUINTO.- Pues bien, sentado lo anterior, lo que se está combatiendo en el recurso es la valoración de la prueba efectuada en la instancia y la aplicación de la prueba de indicios, en relación con la autoría del despojo. Debemos señalar que compartimos lo razonado en la resolución de instancia para concluir que el apelante ostenta legitimación pasiva.

Lo que hace el apelante, en realidad, es fragmentar el resultado probatorio, en lugar de contemplarlo en su conjunto, como debe hacerse, especialmente en la técnica de la prueba indiciaria. Si bien cada indicio aisladamente separado podría ser insuficiente para fundar la estimación de la demanda, interrelacionados entre sí, conforman una base probatoria sólida para fundar la convicción de que fue el apelante quien ejecutó u ordenó el corte de la tubería. Es la única hipótesis capaz de dar explicación a todos los elementos expuestos en la resolución apelada.

La jurisprudencia ha insistido siempre que a falta de prueba directa también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento judicial fundado en derecho, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1.- El hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;

2.- Los hechos constitutivos de la acción ejercitada deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3.- Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

4.- Es necesario que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras del art. 386 LEC, que entre el hecho admitido o demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

5.- La racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria se han de percibir tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde su suficiencia o calidad concluyente, de suerte que no es, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Así, consta:

1.- La enemistad entre ambas partes, que se reconoce expresamente en el recurso.

2.- La voluntad del apelante de que la demandante retirase la conducción de suministro de agua, y las demás que transcurren por su finca, habiendo incluso ejercitado acción reivindicatoria, tal y como, de nuevo, se reconoce en el recurso.

3.- La existencia de un cierre común y de un portal común de acceso a ambas fincas dotado de cerradura.

4.- El transcurso de la tubería por un muro propiedad del demandado dentro del recinto cerrado.

5.- La presentación de demanda por el demandado, en ejercicio de acciones reivindicatoria y negatoria de servidumbre, en enero de 2021, con posterioridad a los actos de despojo, producidos en diciembre de 2020.

6.- La negativa del apelante a autorizar la reparación de la tubería.

7.- No consta reacción alguna del apelante frente a dichos actos, no presentando denuncia, pese a que se producen en el muro de su propiedad por la que transcurre la tubería cortada. Por el contrario, ante los iniciales intentos de la demandante apelada de solucionar la situación, su reacción fue llamar a la Guardia Civil para impedirlo.

Frente a ello, no consta que existan otros interesados en perjudicar a la apelada, como alega el apelante en el recurso de forma novedosa y extemporánea, pues no lo expuso en su contestación a la demanda, ni tampoco existe el más mínimo indicio de que haya sido la propia apelada la ejecutora de los actos de despojo.

Además, el apelante no negó ser el autor de los hechos cuando fue requerido por la apelada para que le autorizase a reponer la tubería, limitándose a negar la autorización.

Estos indicios no son desvirtuados por el mero hecho de que el apelante remitiese un burofax a la apelada, requiriéndole para que cerrase correctamente el portón de acceso, pues, amén de ser un mero documento de parte, ni acredita que aquel estuviese más tiempo abierto que cerrado, ni proporciona indicios de que existiesen otros terceros interesados en la ejecución del despojo litigioso. En este sentido, se afirma en la demanda y no se niega en la contestación, que la demandante no reside en la finca de litis en O Grove, sino en Silleda, lo que hace difícil pensar que, si es que deja el portón abierto, ello suceda la mayor parte del tiempo, sino sólo en los eventuales períodos en que esté en la vivienda. Nada ha indicado el actor en este sentido sobre si estaban allí en el mes de diciembre en que ocurrieron los hechos.

Todo ello nos lleva a la convicción de que fue el apelante quien ejecutó u ordenó el corte de la tubería, por lo que en ambos casos ostenta legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada.

Se desestima, en consecuencia, el recurso de apelación.

SEXTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,