PRIMERO.- Planteamiento inicial de la parte demandante.
1.- Las demandantes Dña. Marisa y la mercantil Xodul-Xinca Asociados, S.L., en su condición de accionistas minoritarias de la sociedad Rúa Colón 11, S.L., ejercitan una acción de impugnación de acuerdos sociales en relación con los adoptados en las siguientes juntas de la citada sociedad:
- Junta General Extraordinaria celebrada el 29/11/2019 (punto 6.2 del orden del día, sobre " Ampliación de capital en 1.500.000 €. Renuncia, en su caso, del derecho de suscripción preferente por los socios no concurrentes a dicha ampliación").
- Junta General Extraordinaria celebrada el 16/01/2020 (puntos 1º, 2º y 4º del orden del día, relativos a " Información del Administrador sobre el estado finalizado de las obras, su coste agregado, el estado de las ventas y el estado financiero de la entidad", " Vencimiento y consiguiente devolución del préstamo participativo concedido por Doña Violeta a la sociedad, por importe de 1.101.570 euros o, en caso de incapacidad financiera para su devolución, la capitalización del mismo mediante acuerdo de ampliación de capital por dicho importe ", y " En su caso, ampliación de capital en 800.000 euros para liquidar la deuda con la constructora San José").
- Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el 05/06/2020 (puntos 1º a 8º -correlativos a la solicitud de convocatoria realizada por las hoy demandantes- y 9º a 13º, sobre " Subsanación de los defectos advertidos por el RM en relación a la ampliación de capital acordada en Junta Extraordinaria de 16-1-2020 y ratificación del plazo de 30 días concedido para la suscripción del aumento en aquélla", " Aprobación de las CCAA de la Entidad relativas al ejercicio cerrado 2019 así como la memoria y el Informe de Gestión", " Aplicación de los resultados correspondientes al ejercicio 2019", " Examen y aprobación, si procede, de la gestión realizada por el órgano de Administración" y " Examen de la situación de parálisis en las ventas. Análisis del mercado de alquiler, como salida a dicha parálisis. Examen y aprobación si procede, de la modificación del artículos 2 de los estatutos sociales, extendiendo el objeto social al arrendamiento de las viviendas promovidas, con o sin opción de compra. Examen, en tal caso, de los presupuestos de equipamiento de cocinas financiación").
- Acuerdo adoptado directamente por el administrador, en fecha 31/07/2020, en el sentido de autorizar el incremento de presupuesto de ejecución de obra desde 3.344.887,22 € a 3.959.140,87 €, en lugar de aprobarse en la junta general convocada al efecto.
2.- En síntesis, la parte actora argumenta que la sociedad cuyos acuerdos se impugnan, denominada Rúa Colón 11, S.L., y cuyo objeto social (inicial, pues luego se ampliaría para hacer frente al pasivo) consiste en la promoción de un edificio de viviendas mediante la rehabilitación de la edificación existente en la finca sita en la RUA000 núm. NUM000 de Vigo (antiguo Hotel Galicia), fue constituida en escritura de fecha 16/11/2016, con un capital social de 507.000 €, suscrito por Dña. Violeta (49%), D. Marco Antonio (2%), Dña. Marisa (39,47%) y Xoul-Xinca Asociados, S.L. (9,53%). La actuación conjunta de los dos primeros, con un 51% del capital, habría otorgado a la Sra. Violeta, una posición de fuerza en la adopción de los acuerdos sociales ahora impugnados, en orden a favorecer a la Constructora San José, S.A., en cuyo capital social tiene una participación del 5,24% (a través de la aprobación de sucesivos incrementos de presupuesto no justificados), y a mermar la participación de los socios minoritarios (mediante ampliaciones de capital), en perjuicio tanto de la sociedad Rúa Colón 11, S.L., como de los propios socios minoritarios.
3.- La sociedad demandada Rúa Colón 11, S.L., se opone a la demanda alegando, además de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda -descartada en el acto de la audiencia previa-, las siguientes razones:
1º La caducidad de la acción de impugnación, al haber transcurrido en exceso el plazo de un año desde la fecha en que los acuerdos fueron respectivamente adoptados, según dispone el art. 205 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sin que sea de aplicación la salvedad referida al orden público.
2º En cuanto al fondo, no concurren las causas de impugnación aducidas por la parte actora para justificar la nulidad de los acuerdos, esto es, (i) la supuesta infracción de su derecho de información, (ii) el afirmado conflicto de interés de la socia mayoritaria Dña. Violeta que derivaría de su participación en la Constructora San José, S.A., adjudicataria de las obras cuyo presupuesto se habría incrementado injustificadamente en varias ocasiones; (iii) la pretendida lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros; (iv) la lesión de ese mismo interés mediante la imposición de acuerdos de manera abusiva en perjuicio de los socios minoritarios; o (iv) la alegada vulneración del orden público.
4.- La sentencia de instancia aborda en primer lugar la caducidad de la acción invocada por la demandada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial recaída en lo que se refiere al "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad, razona que, en el presente caso y dado que los acuerdos fueron conocidos por la parte actora en el momento de su adopción, el plazo debe comenzar a correr desde las fechas en que se celebraron las respectivas Juntas, por lo que, presentada la demanda el 13/04/2021, habría transcurrido más de un año en el caso de las Juntas, ya ordinarias ya extraordinarias, de 29/11/2019 y 16/01/2020, así como respecto del acuerdo adoptado en una no junta de fecha 20/07/2018, sin que se aprecie que ninguno de los acuerdos impugnados conculca el "orden público", entendido en el sentido de que por su causa, su contenido o por las circunstancias de su adopción, entrañasen o sirviesen de instrumento a actuaciones delictivas, simulatorias, fraudulentas o vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas con anclaje constitucional o resultasen por completo inasumibles desde el punto de vista de los principios más básicos que informan el ordenamiento jurídico, según interpreta la jurisprudencia, por lo que, de acuerdo con el art. 205 LSC, la acción debe entenderse caducada respecto de los adoptados en las referidas fechas.
5.- Declarada la caducidad de la acción con relación a los acuerdos aprobados en las juntas de 29/11/2019 y 16/01/2020, así como al acuerdo adoptado en la no junta de fecha 20/07/2018, la sentencia pasa a examinar los tomados en la junta general celebrada el 05/06/2020, a la luz de los motivos de impugnación apuntados por la actora y que se rechazan con los siguientes argumentos:
(i) Respecto al defecto del poder de representación conferido por la Sra. Violeta a favor del socio Sr. Marco Antonio, no se aprecia, conforme al art. 183 LSC, que se haya producido una vulneración del derecho de representación.
(ii) En cuanto al supuesto conflicto de intereses de la socia Dña. Violeta por ser asimismo socia, minoritaria, de la mercantil Constructora San José, S.A., lo cierto es que la misma no es ni ha ostentado la condición de administradora social de la mercantil demandada, a lo que se añade que, por un lado, la parte actora conocía, al tiempo de constituir la sociedad Rúa Colón núm. 11, S.L., que Dña. Violeta era socia de la Constructora San José, y, por otro lado, en nada se acredita cuál es el conflicto de interés al que se refiere la demandante; además, el art. 190.1 LSC contempla las causas de abstención y privación del derecho de voto como números clausus, sin que este caso sea subsumible en ninguno de los supuestos.
(iii) Finalmente, por lo que concierne a la denunciada infracción del derecho de información de los socios minoritarios, la parte actora hizo uso de la facultad que contempla el art. 204 b) LSC en relación con los acuerdos adoptados en Junta, sin que no conste probado cuál fue esa información esencial de la que se vio privada y cuya falta implique que se infringiera su derecho a la información, respecto de la información solicitada y no proporcionada antes de la celebración de la Junta. Ello al margen de que la actora no ostenta el 25% del capital social al tiempo de ejercitar el derecho a la información que se refiere le fue vetado por la demandada.
6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a tres motivos; a saber:
1º Con carácter previo, interesa la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, al haberse inadmitido indebidamente medios de prueba y denegado preguntas pertinentes formuladas por la parte, con resultado de indefensión.
2º La acción de impugnación de acuerdos sociales tiene un plazo de caducidad de un año de acuerdo con el art. 205 LSC. Los acuerdos impugnados se hallan todos ellos protocolizados notarialmente, por lo que el plazo de caducidad empezará a contar desde la " fecha de recepción del acta" por imperativo legal ( art. 205.2 LSC). En el presente proceso, la celebración de la junta y la remisión del acta no son momentos temporalmente coincidentes, motivo por el cual ha de tenerse en consideración el último trámite para el cómputo del plazo de caducidad en cualquiera de los casos. Extremos cuya prueba se interesó en el acto de la audiencia previa y no fue admitida, no obstante lo cual incumbe a quien invoca la caducidad, en este caso la demandada, la carga de acreditar los hechos en los que funda su excepción (217.3 LEC), es decir, la remisión del acta y el transcurso del lapso anual preciso para que opere la institución, lo que aquí no sucede. En todo caso, la sentencia incurre en un error en el cómputo del plazo al no tomar en consideración la suspensión de plazo motivado por Estado de Alarma: el acta con los acuerdos de la Junta de 16/01/2020 se entregó el 20/02/2020, de modo que tan solo habían pasado 23 días hasta la suspensión de la caducidad acordada por el estado de alarma (14/03/2020), y desde el alzamiento de la suspensión (04/06/2020) hasta la interposición de la demanda (14/04/2021) transcurrieron solo 314 días.
3º Se reiteran las alegaciones realizadas en la demanda en pro de la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales de 29/11/2018, 16/01/2020 y 05/06/2020, y del acuerdo de fecha 31/07/2018, no aprobado en Junta, por los motivos expuestos de conculcar el orden público, infracción del derecho a la información, conflicto de intereses y lesionar el interés social.
SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones por denegación de determinados medios de prueba.
7.- Sin negar que, en abstracto, la denegación injustificada de los medios de prueba propuestos, o de alguno de ellos, pueda causar una situación de indefensión al impedir a la parte acreditar los hechos a que se refieren, lo cierto es que, para evitar tal posibilidad, el art. 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite que, en el escrito de interposición del recurso, pueda solicitarse la práctica en segunda instancia, entre otras, de las pruebas " que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista" (apartado 1º).
8.- En el supuesto litigioso, la parte recurrió en reposición la inadmisión de la prueba documental y testifical a que se hace referencia (m. 29:40 de la audiencia previa), recurso que fue estimado únicamente respecto a la testifical de uno de los testigos propuestos y desestimado en lo demás por la Juzgadora "a quo" (m. 38:50), formulándose protesta (m. 43:20). Mas no se reiteró la petición de práctica de la prueba inadmitida en segunda instancia, por lo que, sin necesidad de entrar a valorar su pertinencia o utilidad, no cabe hablar de indefensión. Por tanto, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- La caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales.
9.- Según se acaba de exponer, a través del primer motivo de recurso, la parte demandante impugna la apreciación de que la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en las juntas de 29/11/2018 y 16/01/2020, y por el administrador único en la no junta de 20/07/2018, se encontraba caducada, al entender que el plazo anual previsto en el art. 215 LSC debe computarse desde la recepción de las actas de las juntas, o, en su caso, del acuerdo del administrador, y no desde la fecha de adopción de los respectivos acuerdos.
10.- El art. 205 LSC, bajo el título "Caducidad de la acción de impugnación", establece:
" 1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción."
11.- Como es sabido, la redacción actual obedece a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Recordemos que, en su versión primitiva, el art. 205 LSC disponía:
" 1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público.
2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días.
3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil."
12.- A su vez, este precepto tenía como antecedente el art. 116 del Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyos apartados 1 y 3 tenían la misma redacción que los del art. 205 LSC en su redacción original.
13.- Con relación al inicio del cómputo del plazo de caducidad previsto en el art. 116 LSC, la jurisprudencia había matizado la literalidad del apartado 3, poniendo el acento en la fecha de adopción del acuerdo, siempre que el socio hubiera asistido a la Junta o tomado conocimiento del mismo por cualquier otra vía. Así, la STS nº 320/2003, de 3 de abril, declaró:
" [...] la tesis casacional que mantiene la parte recurrente en este submotivo, es que el plazo para esgrimir su acción de nulidad de acuerdos sociales no había caducado, porque no había transcurrido el plazo fatal de un año que establece el párrafo primero del artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas , y no había pasado tal plazo, sigue diciendo dicha parte, ya que hay que constatar como día inicial del mismo el de la publicación del acuerdo impugnado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Es cierto que tal momento puede estimarse como "dies a quo", pero, sin embargo, hay que tener en cuenta, que en el presente caso, y así se desprende del "factum" de la sentencia recurrida, dichos acuerdos que se trata de impugnar, el cómputo del plazo a que se refiere el artículo 116 de dicha Ley societaria, tuvo que iniciarse en el mes de mayo de 1993, ya que fue en ese mes cuando el actor y, ahora, recurrente en casación tuvo conocimiento exacto y fehaciente de los mencionados acuerdos ya que se le comunicaron en su literalidad por el liquidador de la sociedad en carta de 28 de abril de 1993 remitida por conducto notarial, y que dicha parte reconoció que la recibió en el mes de mayo de 1993. Y como la demanda impugnatoria se interpuso el 7 de junio de 1993, había transcurrido el plazo de caducidad en cuestión.
Por ello, no se puede mantener dicha tesis casacional, como es el empezar a contar dicho plazo a partir de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, ya que el "dies a quo" en el presente caso se ha de contar desde el momento en que se acredite que el actor conoció exactamente el acuerdo por notificación fehaciente y exacta, pues ya no hace falta esperar a la inscripción en el Boletín Oficial de dicho acuerdo.
Se dice lo anterior, porque esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un periodo de inseguridad jurídica inaceptable. Sobre todo cuando dicha inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales; situación en la que no se encuentra el actual impugnante que es un socio y que ha tenido noticia fiel de los acuerdos. En resumen, que nos encontramos en el caso específico de abuso de la prescripción."
14.- La STS nº 858/2004, de 15 de julio, tras rechazar por irrelevante la afirmación del recurrente en casación de que el cariz que tomaban los acontecimientos en la Junta, le impidió conocer el contenido de los acuerdos, descarta la aplicación del art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil, invocado en el recurso, no solo porque los Reglamentos no son aptos para servir a un recurso de casación por infracción del ordenamiento jurídico en materia civil, sino porque, a mayor abundamiento,
" [...] el precepto reglamentario que cita recoge: "1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde la publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción." No puede reputarse "tercero" a un socio de la entidad y que asistió a la referida sesión desde su inicio a su fin, intervino en varias ocasiones y cuando el acuerdo se tomó por unanimidad. Tercero es el que no ha intervenido en el acto inscrito y aún habría que cuestionar que fuera de buena fe, pues aún cuando ésta se presume (art. 433) no puede de buena fe pretender para utilizar una vía impugnativa ser tercero cuando intervino de principio al fin en el acto inscrito."
15.- En el mismo sentido, la STS nº 964/2008, de 29 de octubre, con cita de otras anteriores, insiste:
" Según el recurrente, conforme a la jurisprudencia de esta Sala representada por las sentencias de 26-5-00 , 8-11-95 y 22-5-90 el inicio del cómputo del plazo de un año no coincidiría con el conocimiento de los acuerdos por él mismo sino con la inscripción del aumento del capital social en el Registro Mercantil, ya que tal operación es un proceso que no culmina hasta la inscripción, sin perjuicio de que el socio tenga posibilidad de ejercitar la acción en cuanto conozca unos acuerdos clandestinos y tras agotar los cauces gubernativo y penal, pues lo que se pretende es desbloquear la contradicción entre títulos porque durante toda la contienda, incluido el proceso civil, "el aumento de capital hipotético no fue inscrito y no proyectó sus efectos frente a nadie porque continúa en el trámite de denegación de la inscripción". Se alega también que los acuerdos impugnados son contrarios al orden público por ser principio configurador de la sociedad anónima el de la realidad del capital social y el desembolso de un 25% y constituir fraude de ley la simulación de un desembolso de ese porcentaje para privar a un socio de su posición del 44%, de su presencia en el órgano de administración y de su derecho de suscripción preferente, bloqueando así la adaptación de la sociedad, provocando su disolución y eludiendo "el cumplimiento del embargo sobre la renta de la finca donde radica la Empresa que hace efectivas las pensiones de esposa e hijos".
Así planteado, el motivo no puede ser estimado porque lo que declara la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2000 (rec. 2368/95 ), citada en su apoyo por el recurrente, es que el plazo de un año para impugna un acuerdo adoptado bajo la vigencia de la LSA de 1951 deberá computarse tomando como fecha inicial "la de la adopción del acuerdo y, si éste fuera inscribible, a lo sumo la de su inscripción en el Registro Mercantil, ya que de otro modo se daría el contrasentido de que los acuerdos sociales inscribibles adoptados bajo la vigencia de la normativa anterior pudieran quedar indefinidamente bajo la amenaza de una acción de impugnación no sujeta a plazo alguno por no ser publicables en el BORME, consecuencia a todas luces incompatible con la nueva normativa y con el espíritu general que la presidió". En definitiva, la fecha de inscripción del acuerdo sería la última de las posibles ("a lo sumo"), pero no la aplicable en este caso porque, como después declaró la sentencia de 15 de julio de 2004 (rec. 1352/98 ), el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo, según resuelve la sentencia impugnada y decidió también, aunque desde otra perspectiva, la sentencia de primera instancia, todo ello desde la consideración general del peculiar funcionamiento habitual de la sociedad con participación y anuencia del hoy recurrente, más que suficientemente acreditado en el proceso penal." [...]
16.- Ciertamente, esta línea jurisprudencial trae causa de la interpretación del art. 116 TRLSA, extrapolable al art. 205 LSC, en su redacción original, planteándose en la doctrina y la jurisprudencia menor si la modificación operada por la Ley 31/2014, en particular, en el nuevo apartado 2, al hacer referencia expresa a los acuerdos "inscritos", podía entrañar algún cambio.
17.- La STS nº 369/2021, de 28 de mayo, ha venido a dar respuesta a esta cuestión. Más concretamente, la sentencia analiza las distintas posturas y argumentos y se inclina por entender que no hay motivos para apartarse de la doctrina jurisprudencial por las razones que explica:
" 7.- Esta sala no ha tenido hasta ahora ocasión de pronunciarse sobre la adecuación o no de la jurisprudencia expuesta a la nueva redacción del art. 205 LSC , dada por la Ley 31/2014, en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. La regla general sigue siendo sustancialmente la misma: el plazo de caducidad se computará "desde la fecha de la adopción del acuerdo", regla a la que ahora se añade una previsión específica para el caso de que el acuerdo se hubiera adoptado por escrito, en cuyo caso el plazo se computará "desde la fecha de recepción de la copia del acta". Lo que varía es la regla especial. Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría "si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil"" (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que "si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".
8.- Sobre el alcance de esa reforma en relación con los acuerdos de junta inscritos y su interpretación ha habido división de opiniones en la doctrina. Para algunos autores en esta materia, bajo la nueva redacción del art. 205 LSC , sigue siendo de aplicación la jurisprudencia anterior y, por tanto, la regla que fija el dies a quo en la de la oponibilidad de la inscripción se aplicará salvo en los casos en que el impugnante hubiera tenido conocimiento del acuerdo con anterioridad a la práctica de la inscripción, pues en este último caso el cómputo se iniciará en el momento en que tuvo lugar dicho conocimiento. Según esta tesis, la distinta formulación de la dicción del precepto no comporta una modificación de la regla legal porque, dado que la actual referencia a la "oponibilidad" de la inscripción debe integrarse con la regulación que de este principio registral se contiene en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM , que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, no resulta aplicable a los administradores y socios asistentes a la reunión. Por ello, para estos el acuerdo, conforme a la citada interpretación, resulta vinculante (les afecta, les perjudica, les es oponible) desde su adopción, fecha en que comenzaría el cómputo del plazo de impugnación.
Esta es la tesis que ha seguido también la jurisprudencia menor de las Audiencias, para casos en que ya resultaba aplicable la versión reformada del art. 205 LSC , y la DGRN (resolución de 30 de mayo de 2018).
9.- Según otros autores, la reforma provocada por la Ley 31/2014 ha modificado la regla material de determinación del dies a quo del plazo para impugnar los acuerdos sociales inscritos, de forma que tras la reforma se fija en la fecha de oponibilidad de la inscripción en todo caso, esto es, con independencia de que el impugnante sea un tercero ajeno a la sociedad, un administrador o un socio, y sin distinción en función de estos que hubieran asistido o no a la reunión. Tratándose de acuerdos inscritos, conforme a esta tesis, no se aplicaría en ningún caso la regla del cómputo desde la fecha de adopción del acuerdo, tampoco cuando el impugnante sea un socio o administrador asistente a la junta. Por tanto, de acuerdo con esta opinión, la jurisprudencia anterior no seguiría siendo aplicable a estos últimos casos. Con ello no se niega que quien tenga conocimiento previo de la adopción del acuerdo inscribible pueda impugnarlo incluso antes de la práctica de la inscripción.
10.- Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC , tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación.
Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la "oponibilidad" de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM , que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM ), "la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción". Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar.
El origen de la nueva dicción del precepto en este punto, sobre la que no existe una explicación en el preámbulo de la Ley 31/2014 ni resulta fácil de colegir de los antecedentes legislativos, puede explicarse por la necesidad de concordar la redacción del art. 205 LSC con la regulación que del principio de oponibilidad se contiene en los citados arts. 21.1 y 2 Ccom y 9.1 y 2 RRM . Según el apartado 1 de estos preceptos, "los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción". Sin embargo, conforme al apartado 2 de esos preceptos, el tercero todavía podrá quedar protegido (amparado en el principio de la inoponibilidad) cuando sea un tercero de buena fe "cualificada", esto es, cuando pruebe que no pudo conocer el acto inscribible, a pesar de su inscripción y de su publicación en el BORME, durante los quince días siguientes a ésta."
recae
18.- Y acto seguido, la misma sentencia nº 369/2021 profundiza de manera pormenorizada en los criterios que abonan esta conclusión:
" 1.º) Criterio de interpretación literal. El art. 205 LSC contempla tres momentos para el inicio del cómputo del plazo de caducidad: (i) desde la fecha de adopción del acuerdo en junta de socios; (ii) desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo fue adoptado por escrito; y (iii) desde la fecha de oponibilidad de la inscripción si el acuerdo hubiera sido inscrito.
La "oponibilidad" deriva del principio de publicidad registral, y viene referida a uno de los efectos de la inscripción, en el concreto ámbito de la publicidad material: la publicidad jurídica (cognoscibilidad legal) que el Registro otorga a los diversos actos o derechos inscritos afecta a los terceros, aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. En relación con el Registro Mercantil esta manifestación del principio de publicidad material se recoge, como hemos visto, en los arts. 21 Ccom y 9 RRM ("Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil""). El concepto de "oponibilidad" se vincula, por tanto, como hemos dicho, con la noción de "tercero de buena fe", categoría a la que resultan ajenos quienes son parte o intervienen en la adopción de los acuerdos inscritos.
2.º) Criterio de interpretación sistemática. El artículo 206 de la LSC regula la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, y la otorga a los socios y a terceros "que acrediten un interés legítimo". En este contexto normativo se sitúa el artículo 205.2 LSC . Los administradores y socios asistentes a la junta pueden ejercitar la acción de impugnación desde la adopción del acuerdo, en tanto que los terceros solo pueden hacerlo una vez que adquieren o pueden adquirir conocimiento cierto de su existencia y contenido con la publicación de la inscripción de dichos acuerdos (una vez que les resulta ya oponible). En ambos casos, el inicio del cómputo del plazo tiene lugar desde el momento en el que se puede ejercitar la acción: en el caso de los administradores y socios desde que se adopta el acuerdo (o desde que se recibe comunicación escrita, en su caso) y en el caso de terceros (o de los socios no asistentes a la reunión) desde que les resulta oponible. Esta interpretación es también la más ajustada a la jurisprudencia conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción (por todas, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).
A la misma solución conduce la interpretación conforme con la Directiva 2017/1132, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, cuyo art. 16.6, párrafo primero , dispone que "Los actos e indicaciones no serán oponibles frente a terceros por la sociedad hasta después de la publicación mencionada en el apartado 5, salvo si la sociedad demuestra que estos terceros ya tenían conocimiento de los mismos". Norma que reproduce ad pedem litterae la norma contenida en el art. 3.6, párrafo primero, de la Directiva 2009/101/CE, de 16 de septiembre de 2009 .
3.º) Desde el punto de vista de la interpretación lógica, carece de sentido entender que si el socio asistente a la reunión puede impugnar el acuerdo desde que se adopta, deba posponerse el inicio del cómputo del plazo para impugnar hasta que la inscripción se practique. Dado que la inscripción, aun siendo obligatoria y debiendo solicitarse, como regla general, en el plazo de un mes desde el otorgamiento del documento inscribible ( art. 19.2 Ccom ), puede practicarse incluso solicitada fuera de ese plazo (y también puede suspenderse por una calificación registral negativa), admitir ese aplazamiento puede dilatar en exceso el periodo en que se mantiene abierta la impugnabilidad de los acuerdos, en sentido contrario a la finalidad de la regulación societaria en esta materia, que está presidida no solo por el principio de salvaguardia de la legalidad, sino también y muy significadamente por el de seguridad jurídica. Inversamente, el tercero o el socio no asistente, que no haya tenido antes conocimiento efectivo del contenido del acuerdo, no puede verse impedido de ejercitar la acción de impugnación, por lo que respecto de estos impugnantes el plazo no puede comenzar sino desde el momento en que el acto inscrito pasa a ser oponible incluso a terceros de buena fe.
En definitiva, todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom . El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral).
4.º) Conforme a una interpretación teleológica de la norma, la reforma introducida por la Ley 31/2014 tenía por objeto fortalecer la tutela material del interés social y la defensa de los derechos de los socios minoritarios. Medidas encaminadas a este fortalecimiento fueron el nuevo régimen unitario de la acción de impugnación, con la consiguiente ampliación del plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a los estatutos y al interés social -art. 205.2-, o la ampliación de la excepción relativa a la impugnación de los acuerdos contrarios al orden público (que ahora alcanza tanto a los casos en que su contravención se deba a la causa o contenido del acuerdo, como a los supuestos en que esa vulneración se deba a las "circunstancias" en que se adopte el acuerdo) -art. 205.1-. Resultaría contrario al espíritu y finalidad de la reforma una interpretación del dies a quo del plazo para el ejercicio del derecho de impugnación que condujese a negar este derecho en casos en que, con la regulación anterior a la reforma, la jurisprudencia lo reconocía. "
19.- En suma, si el socio asistió, por sí o representado, a la Junta General, el plazo para impugnar los acuerdos que se pudieran adoptar comenzará a correr desde este momento, mientras que, en el caso de que el socio no hubiera asistido, el cómputo se iniciará desde que, por el efecto de la oponibilidad, cesa la presunción de buena fe del art. 21.4 del Código de Comercio.
20.- En el presente caso, la revisión de las actas notariales de las Juntas Generales de la entidad Rúa Colón 11, S.L., celebradas en fechas 29/11/2018 y 16/01/2020 (doc. 18 y doc. 51 de la demanda), y del denominado "Presupuesto estimativo San José III", suscrito por el administrador D. Marco Antonio en representación de la propiedad, en relación con el requerimiento de fecha 19/10/2018 (doc. 16 y doc. 19 de la demanda), demuestra:
1º Dña. Marisa y la entidad Xodul-Xinca Asociados, S.L., tuvieron conocimiento del acuerdo del administrador Sr. Marco Antonio de aceptar el presupuesto ampliatorio presentado por la contratista, al menos, en fecha 19/10/2018, según se desprende del requerimiento o petición de información remitida en la citada fecha (doc. 19), por lo que, presentada la demanda de impugnación el 13/04/2021, no hay duda de que el plazo anual había transcurrido con creces.
2º Dña. Marisa asistió personalmente a las dos Juntas, de manera que, en su caso, el plazo empezó a computarse desde las fechas en que se adoptaron los acuerdos combatidos, es decir, desde el 29/11/2018 y el 16/01/2020. Por tanto, a la presentación de la demanda, el plazo había caducado.
3º En el acta notarial de la Junta General de 29/11/2018 no figura que asistiese la entidad Xodul-Xinca Asociados, S.L., que sí consta presente en la Junta General de 16/01/2020. No obstante, respecto de la primera Junta, debió tener conocimiento del acuerdo de ampliación de capital al tiempo en que se adoptó porque sí que participó Dña. Marisa, quien, según publica el BORME de 18/03/2015, Boletín 53, referencia 117160, era la administradora única de dicha mercantil. En todo caso, el acuerdo de ampliación de capital fue inscrito el 28/02/2019, conforme publica el BORME de 08/03/2019, Boletín 47, referencia 109569.
21.- Ciertamente, el art. 205.1 LSC exceptúa del plazo de caducidad y prescripción la acción de impugnación de aquellos acuerdos " que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público". Empero, ni el acuerdo del administrador de 31/07/2018, ni el acuerdo de ampliación de capital de la Junta General de 29/11/2018 ni los acuerdos adoptados en la Junta General de 16/01/2020, atentan contra el orden público.
22.- En efecto, la reciente STS nº 942/2022, de 20 de diciembre, resume y precisa lo que debe entenderse por "orden público", a los efectos de interpretación y aplicación de la excepción contemplada en el art. 205.1 LSC:
" 3.2 . Es común reconocer la dificultad de reducir a definiciones o categorías cerradas el concepto de orden público. Se trata de un sintagma polisémico que presenta una significación jurídica distinta en el ámbito del Derecho público (administrativo, penal) y en el Derecho privado, en el ámbito internacional y en el interno. Dentro del ámbito jurídico-privado ( arts. 6.2 , 12.3 , 1255 CC , entre otros) aparece caracterizado como límite al principio de la autonomía de la voluntad. Pero incluso circunscrito a este ámbito carece de un sentido unívoco. En concreto, por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje ). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre ).
3.3. En este contexto, este tribunal, aunque ha constatado la dificultad de fijar el concepto de orden público reflejado en el art. 116 TRLSA (actual art. 205.1 TRLSC), como límite de la autonomía privada, ha tratado de concretar su configuración jurisprudencial sobre la base de los siguientes postulados:
(i) El concepto: es un concepto jurídico indeterminado que se refiere "a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares" ( sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y 120/2015, de 16 de marzo , las que en ellas se citan); al estar ya contenidos en normas positivas "constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas" ( sentencia de 21 de febrero de 2006 ), esto es, constituye una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( sentencia 120/2015, de 16 de marzo ).
(ii) La ratio de la norma: está vinculada a "la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( sentencia 1125/2004, de 15 de noviembre ); se pretende, pues, la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales y de la intervención de la sociedad en el tráfico.
(iii) Finalidad tuitiva de los derechos del socio minoritario y terceros: "generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE " ( sentencia de 18 de mayo de 2000 ).
(iv) Criterio de interpretación restrictiva: en cuanto excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación en el art. 116 LSA , ha de ser aprehendido con sentido restrictivo, "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 1229/2007, de 29 de noviembre ); a la misma conclusión lleva las consecuencias de la aplicación del orden público (imprescriptibilidad de la acción, amplia legitimación para la impugnación del acuerdo), lo que supone que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( sentencia 167/2013, de 21 de marzo );
(v) Etiología de la antijuridicidad: un acuerdo social puede ser contrario al orden público "por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo" ( sentencias de 5 de febrero de 2002 y 19 de julio de 2007 ); además, después de la reforma introducida por la Ley 31/2014, un acuerdo también puede ser contrario al orden público por "sus circunstancias".
(vi) Delimitación positiva de su contenido: el orden público ha de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio ( STC 43/1986, de 15 de abril ), (i) "pero no ciñéndose a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente", pues abarca también los "derechos que afecten a la esencia del sistema societario" ( SSTS 18 de mayo de 2000 , 26 de septiembre de 2006 ); (iii) debe considerarse como contrario al orden público "un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales" ( STS de 26 de septiembre de 2006 ); (iv) también se ha de encontrar el orden público entre los "principios configuradores de la sociedad" ( SSTS 21 de febrero de 2006 , 30 de mayo de 2007 , 19 de julio de 2007 , y 1229/2007, de 29 de noviembre ); ( v) como sintetiza la sentencia de 4 de marzo de 2002 , "el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata". De este conjunto de criterios de delimitación del orden público resulta que comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario.
(vii) Además, para ponderar la aplicación del orden público en un conflicto societario deben tomarse en consideración:
(a) los intereses en conflicto; v.gr. en el caso de la sentencia 168/2002, de 4 de marzo, la sala consideró que "el cambio de tres administradores solidarios a cuatro mancomunados, lejos de perjudicar los derechos de los accionistas, los intereses sociales, lo de los propios demandantes o los derechos de los acreedores sociales, los fortalecía"; y
(b) las circunstancias del supuesto litigioso; como sintetiza la sentencia 120/2015, de 16 de marzo , "se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido "ciertamente indeterminado" - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso"."
23.- La misma sentencia nº 942/2022, a título ilustrativo, recoge distintos supuestos en los que la propia Sala ha considerado vulnerado el orden público:
" (i) Derecho de presencia o representación en las juntas de socios. Se ha apreciado violación del orden público en los casos de acuerdos adoptados por "juntas universales", por no haber asistido ninguno de los demandantes, por faltar el requisito esencial de la presencia o representación de la totalidad del capital social, lo que vulnera "frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable"; se crea una "apariencia de junta universal [que] no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de los socios". Como recuerda la sentencia 222/2010, de 19 de abril :
"la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 -la presencia de todo el capital- se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron".
(ii) Derecho de participación en la cuota de liquidación del patrimonio social. La sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre , apreció vulneración del orden público societario en un supuesto de infracción del art. 48.2.a) TRLSA , por considerar como un derecho mínimo que configura la condición del accionista el de participación en el patrimonio resultante de la liquidación, cuando dicha vulneración se ha producido por acuerdo de la junta general "sin o contra la voluntad de su titular".
(iii) Derecho de suscripción preferente. Con base en los arts. 349 CC (que protege el derecho de propiedad privada) y el art. 33.3 de la Constitución (que extiende esa protección a todos los derechos económicos frente a una privación injusta sin indemnización o contraprestación), la sentencia de esta sala de 30 de octubre de 1984 declaró la nulidad de un acuerdo de junta general que, por vía de modificación estatutaria, privaba a una usufructuaria de un paquete de acciones del derecho de suscripción preferente, de forma que "[esa usufructuaria] se vio privada de tales derechos en virtud del acuerdo de reforma del artículo quince de los Estatutos, que concedió tales derechos alguno de ellos de claro contenido económico, como lo es de la preferente suscripción de acciones a los nuevos propietarios, sin indemnización ni contraprestación alguna, infringiendo con ello de manera palmaria tanto el articulo trescientos cuarenta y nueve del Código Civil , que protege la propiedad privada, como el número tres del artículo treinta y tres de la Constitución que expresamente cubre también bajo su protección, no sólo los bienes, sino también los derechos".
La sentencia, aun cuando reconoce la libertad que corresponde a la junta para reformar sus propios estatutos, de acuerdo con las normas que regulan su constitución y funcionamiento, también subraya que "las citadas juntas, aun siendo soberanas para regir la vida estatutaria de la Sociedad, no pueden operar una injusta privación de derechos a sus socios, lo que contravendría a las normas legales y constitucionales citadas"."
24.- Ninguno de los acuerdos impugnados encaja en el concepto estudiado, esto es, ninguno cuestiona principios esenciales del régimen de sociedades o vulnera derechos que el ordenamiento societario reconoce como mínimo infranqueable al socio, por resultar básico para la configuración y tutela de su posición jurídica. Nos encontramos ante acuerdos que suponen la asunción del incremento del coste de las obras de rehabilitación y, sobre esa base, pretender establecer mecanismos para atender al pago de la deuda. Desde el punto de vista estratégico pueden calificarse de más o menos afortunados, pero ni el pretendido conflicto de intereses (que no existe, como luego se verá), ni la eventual lesión del interés social por el mayor coste de la obra y, correlativamente, la mayor necesidad de financiación y consiguiente reducción de los beneficios, pueden considerarse como contrarios al orden público, en la interpretación dada por la jurisprudencia.
CUARTO.- Los acuerdos aprobados en la Junta General celebrada en fecha 05/06/2020. El poder de representación que un socio confiere a otro.
25.- La recurrente reproduce en esta alzada los motivos de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 05/06/2020 alegados en la instancia, a saber:
1º Todos los acuerdos son nulos por vicio en el poder de representación conferido por Dña. Violeta a D. Marco Antonio y por falta de remisión de la información solicitada.
2º Son nulos los acuerdos adoptados en el punto 1º, 2º y 3º del orden del día, al haberse adoptado computando los votos con un claro conflicto de intereses, ya que Dña. Violeta es socia de Constructora San José, S.A., y de la promotora Rúa Colón 11 S.L.
3º Los acuerdos adoptados en los puntos 4º y 12º son igualmente nulos por un conflicto de intereses claro del administrador, quien en base a un poder emite voto sobre un asunto que le concierne directamente (demanda de responsabilidad), haciendo uso de los votos que le han sido conferidos por representación.
4º También se afirma la nulidad, por conculcar el orden público, del acuerdo del administrador en el que se autoriza el nuevo incremento de la obra según el denominado "Presupuesto San José III", así como del acuerdo de Junta en la cual se aprueba el cambio del proyecto, al tratarse igualmente de una junta clandestina en la que no existe convocatoria, ni orden del día ni acta.
26.- Comenzando por este último apartado, el hecho de que en las explicaciones ofrecidas en la junta a los requerimientos y preguntas formuladas por Dña. Marisa y la representación de Xodul-Xinca Asociados, S.L., o en la discusión derivada, se aludiese al acuerdo del administrador por el que se aceptó el nuevo presupuesto específico emitido por Constructora San José a raíz de las deficiencias o problemas estructurales del edificio, conocido como San José III, o al supuesto acuerdo de una Junta clandestina en el que se dice que se aprobó el cambio de proyecto, no implica que uno y otro acuerdo, de existir (el administrador señala, respecto del segundo, que no hubo tal sino que se trató de un único acuerdo que aprobó las modificaciones imprescindibles para la ejecución de la obra y al que en la reunión con los técnicos prestó su conformidad Dña. Marisa), volvieran a reproducirse o ratificarse, por lo que hay que estar a la fecha en que se dicen adoptados, a saber, en julio de 2018, por lo que, como ya se estudiado en el fundamento de derecho que precede, la acción estaría caducada por transcurso del plazo, sin que nos hallemos, como también se razonó, antes acuerdos contrarios al orden público.
27.- Por lo que se refiere al poder de representación conferido por Dña. Violeta a D. Marco Antonio, en la página 41/46 del acta levantada por el notario Sr. Rueda Pérez, figura incorporado el siguiente escrito:
28.- Las partes en ningún momento discuten la autenticidad de la firma, sino que " la carta de representación puede no ser suficiente al exigir el artículo 13 de los Estatutos sociales forma pública" (cfr. la reserva hecha por D. Íñigo, en representación de Xodul-Xinca Asociados, S.L., al inicio de la Junta -pág. 10-).
29.- El art. 183 LSC, titulado "Representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada", dispone:
" 1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.
Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.
2. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta.
3. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado."
30.- Y el art. 13 los estatutos de la mercantil Rúa Colón 11, S.L., se limita a reproducir el apartado 1, párrafo 1º, del art. 183 LSC, que no ordena en todo caso que el poder general se formalice en documento público, sino que distingue en función del destinatario o representante: el socio puede hacerse representar bien por su cónyuge, ascendiente o descendiente, o por otro socio, en cuyo caso basta un escrito (una mera autorización en documento privado, en la que deberá indicar la junta para la que se otorga) o bien por otra persona, en cuyo caso sí que se exige que conste la representación en documento público (cfr. la Resolución de 10 de mayo de 1994, de la Dirección General de los Registros y del Notariado).
31.- En el caso de autos, el poder de representación se da por una socia a un socio/administrador de la entidad, especificando que se concede para actuar en su nombre en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria convocada para el día 05/06/2020, a las 11 horas, en la notaría del Sr. Rueda Pérez. Se cumplen así los requisitos legal y estatutariamente exigidos: poder por escrito y para una concreta Junta, por lo que no se aprecia el vicio invocado.
QUINTO.- Los acuerdos aprobados en la Junta General celebrada en fecha 05/06/2020. La infracción del derecho de información.
32.- Las demandantes Dña. Marisa y la entidad Xodul-Xinca Asociados, S.L., denuncian la vulneración de su derecho de información al no habérseles entregado, con carácter previo a la Junta General celebrada el 05/06/2020 la solicitada en los requerimientos realizados en fecha 30/01/2020 (doc. 52 de la demanda) y 27 de mayo de 2020 (doc. 58 de la demanda). En el primero, como puntos 9º y 10º, se solicitaba al órgano de administración que, con carácter previo a la Junta, entregara copia de las tasaciones efectuadas por Abanca para el otorgamiento del préstamo hipotecario de la promoción, así como el Libro Diario y extractos de las cuentas bancarias a fecha de la Junta, y copia de la novación hipotecaria. Y en el segundo escrito, los extractos bancarios de la sociedad desde el inicio (alegaba que solo se habían facilitado los del año 2019, debiendo enviarse también los de los años 2017 y 2018, y de todas las cuentas bancarias de la sociedad), las tasaciones del edificio (indicaba que solo se había aportado la realizada en junio de 2017), y los Estados financieros intermedios actuales y Libros Contables (Diario y Libro Mayor desde el inicio de la sociedad hasta la actualidad).
33.- El art. 93 LSC reconoce al socio, entre otros y como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos, el de información, entendido como facultad para pedir al órgano de administración, con los límites legalmente previstos, los informes y aclaraciones que considere necesarios para la correcta formación de su voluntad en relación con los asuntos a tratar en la Junta General. La forma de ejercicio de este derecho, antes de la celebración de la Junta o en el seno de la misma, se regula para las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 196 LSC, cuyos apartados 1 y 2 proclaman:
" 1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social."
34.- Dicho esto, no cualquier infracción o limitación del derecho de información justifica la nulidad del acuerdo adoptado. Esta sanción queda limitada, por su gravedad y para evitar posibles abusos, a los casos en que la información omitida o errónea hubiera sido fundamental para el correcto ejercicio de los derechos del accionista. Así, el art. 204.3 LSC prevé que no procederá la impugnación de acuerdos que se base, entre otros motivos, en:
" b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".
35.- En el presente pleito, con carácter previo a la Junta General y de acuerdo con lo solicitado en el primer requerimiento, el administrador facilitó copia de la tasación efectuada por Abanca en 2017 para el otorgamiento del préstamo hipotecario de la promoción, así como los movimientos de la cuenta principal y de la cuenta secundaria desde el 01/01/2019 al 20/05/2020 (doc. 55 y 56), y de la escritura de novación hipotecaria (doc. 54). Ya con posterioridad a la Junta, el 12/06/2020, consta que se envió por correo electrónico copia de las últimas facturas emitidas por Constructora San José relativas a las certificaciones 26 y 26, de las tasaciones de 2019 y 08/01/2020, los movimientos de la cuenta principal y de la cuenta secundaria desde el 01/05/2017 hasta el 31/12/2019, del Libro Diario y extractos contables de 2017, 2017, 2018, 2019 y hasta 31/03/2020 (doc. 60 a 82). Nótese que, aunque la demandada reitera que se remitió con anterioridad toda la documentación interesada (cfr. el correo electrónico de fecha 04/06/2020 -doc. 24 de la contestación-), dicho aserto no ha quedado probado (en los correos electrónicos aportados como doc. 26 y ss. no constan tales archivos).
36.- En una primera aproximación, podemos compartir con la recurrente que, efectivamente, no se respetó su derecho de información, puesto que, aun si se entendiera que los datos relativos a los ejercicios 2017 y 2018 ya debían obrar en su poder o, en cualquier caso, fueron consentidos en su día al aprobarse las cuentas, no sucede lo mismo con las tasaciones de 2019 y 2020 o con los Libros correspondientes a 2019. No obstante, esa infracción carece de la eficacia anulatoria pretendida porque la demandante no ha acreditado que esa información que no se le facilitó " hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación", o, en otras palabras, en qué medida afectó su derecho o le impidió disponer de los elementos necesarios para formar su decisión en torno a los acuerdos a adoptar en la Junta.
37.- Obsérvese que la actora fundamenta su pretensión en que, por un lado, la Sra. Violeta utilizó su condición de socia mayoritaria para, con la ayuda del Sr. Marco Antonio, beneficiar a Constructora San José, S.A., en perjuicio de Rúa Colón 11, S.L., y, por otro, ambos fingieron una situación económica (la imposibilidad de disponer del préstamo) para forzar una innecesaria ampliación de capital que redujese la participación de las hoy demandantes. Sin embargo, no se explica en qué medida la información que se le entregó días después pudo haber influido en sus derechos como socios. Es más, la certificación emitida por Abanca con fecha 05/01/2022 viene a corroborar las explicaciones ofrecidas por el administrador en la citada Junta de 05/06/2020, puesto que acredita que la supuesta disponibilidad del saldo no dispuesto del préstamo, que según la actora demostraría la innecesariedad de la novación hipotecaria y de la ampliación de capital, no era tal por "no cumplir a dicha fecha (31/12/2019) el hito exigido en la escritura del préstamo, la acreditación de la finalización de la obra" (cfr. doc. 1 de la contestación).
SEXTO.- Los acuerdos aprobados en la Junta General celebrada en fecha 05/06/2020. El conflicto de intereses.
38.- Con relación al conflicto de intereses que se dice existente en el caso de la socia Dña. Violeta, por ser también socia de la mercantil Constructora San José, S.A., a la que se había adjudicado el contrato de obra, el art. 190 LSC establece con carácter general en sus apartados 1 y 3:
" 1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:
a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,
b) excluirle de la sociedad,
c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,
d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o
e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230. [...]
3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social."
39.- Con arreglo a este precepto, en cualquier situación en la que exista un conflicto de interés que afecte a un socio y que no esté incluida en el apartado 1, no se prevé la abstención del socio, sino un límite flexible. Si el voto del socio en conflicto fue decisivo para la adopción del acuerdo (prueba de la resistencia) se altera la carga de la alegación y prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social, de forma que corresponderá a la sociedad, o al socio que votó en conflicto, probar que el acuerdo no es contrario al interés social. Como destaca la doctrina, la prueba de que el acuerdo es conforme con el interés social excede de una mera demostración negativa (que no es un acuerdo abusivo o que lesione el interés social); es preciso que se pruebe que el acuerdo " responde (...) a una necesidad razonable de la sociedad". Un indicio poderoso que suele citarse a favor de la validez del acuerdo es que socios no conflictuados votaran a favor del acuerdo o que el socio conflictuado no obtuvo ningún beneficio del mismo. En contra de la validez podría interpretarse el ocultamiento del conflicto por parte del socio a los demás.
40.- No obstante, como presupuesto previo para la aplicación de la norma es menester que exista un conflicto de intereses entre el socio y la sociedad. En este sentido, los autores coinciden en que el conflicto surgirá cuando el socio, o bien es parte de la transacción que es objeto del acuerdo social, esto es, puede influir decisivamente en la adopción del acuerdo social - o sea, es socio mayoritario - y, a la vez, puede influir decisivamente en la formación de la voluntad de la contraparte de la sociedad (conflicto transaccional), o bien se ve afectado por el acuerdo social en cuanto éste afecta a los derechos y obligaciones del socio como miembro de la persona jurídica, en cuyo caso, es inevitable que su voto no se oriente a favorecer el interés social sino el propio, necesariamente a costa del interés social.
41.- En este supuesto, el conflicto de intereses se pretende fundamentar en el hecho de que Dña. Violeta, además de socia mayoritaria en la sociedad Rúa Colón 11, S.L. (49% del capital social), tiene participación en la mercantil Constructora San José S.A., que fue la entidad con la que se contrataron las obras de rehabilitación del inmueble, cuyo precio se amplió en dos ocasiones, la segunda de las cuales es cuestionada. Sin embargo, la documental aportada pone de relieve que la Sra. Violeta es titular del 5,24% del capital de la empresa constructora, participación manifiestamente insuficiente para deducir el interés contradictorio que asevera por la recurrente.
42.- Es más, aun admitiendo que existiera conflicto de intereses, es claro que los acuerdos 1º, 2º y 3º de la Junta General de 05/06/2020 no tienen por objeto ninguna de las actuaciones que se relacionan en el apartado 1, por lo que el eventual conflicto de interés no privaría a Dña. Violeta de su derecho voto, sin perjuicio de que, al ser su voto decisivo para la adopción de los acuerdos, el apartado 3 le imponga, de tener un conflicto de intereses y para el caso de impugnación, la carga de probar la conformidad del mismo al interés social.
43.- A este respecto, si tenemos en cuenta, (i) que Dña. Violeta nunca ha ocultado su participación minoritaria en Constructora San José, S.A., (5,24%), dato que era conocido cuando se constituyó Rúa Colón 11, S.L., y cuando en la Junta General Extraordinaria celebrada el 10/05/2018, los socios acordaron por unanimidad aprobar la ampliación de obra (refuerzo de cimentación y demoliciones), según memoria presentada por la Constructora San José que llevaba a cabo la obra, pasando de la cantidad inicial contratada de 2.674.436,80 € a 3.344.887,89 €, sin oposición alguna por parte de los hoy recurrentes; (ii) que la segunda ampliación del presupuesto, en los términos que constan en el documento de 31/07/2018 (importe de 3.959.140,87 € -doc. 16 de la demanda-), es un acto que ha quedado firme, en cuanto que ha transcurrido el plazo para su posible impugnación, y las partidas de obra que se desglosan en el presupuesto han sido ejecutadas por la contratista (el certificado de fin de obra es de fecha 30/10/2019 y en la visita realizada con motivo de la tasación efectuada el 08/01/2020 por ST Sociedad de Tasación, S.L., se constata que las obras están terminadas, tasándose en 6.345.550 € -doc. 62 de la demanda-); y, tercero, que no se ha acreditado la existencia de defectos o vicios en los trabajos..., cabe concluir que la decisión de no negar el pago de cantidad alguna a la contratista, no resolver el contrato de obra o no interponer demanda contra la misma por incumplimiento contractual, no entrañan una lesión del interés social, antes al contrario, una votación favorable determinaría la judicialización del conflicto, con los consiguientes costes económicos y un resultado que, a falta de otros elementos de prueba (informe pericial de no ejecución de todas las partidas, de sobrevaloración de determinadas partidas o de existencia de daños o deficiencias...), aparece como más que discutible.
44.- En cuanto al conflicto de intereses del administrador único D. Marco Antonio, respecto de los puntos 4º y 12º del orden del día, se apoya en que " en base a un poder emite voto sobre un asunto que le concierne directamente (demanda de responsabilidad) haciendo uso de los votos que le han sido conferidos por representación".
45.- El art. 228 LSC especifica en su apartado c) que el deber de lealtad que el art. 227 LSC impone al administrador a " [a]bstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado". Y el art. 190 LSC, anteriormente transcrito, incluye la prohibición al socio del ejercicio de su derecho de voto cuando se trate de un acuerdo que tenga por objeto " e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230".
46.- Dada la naturaleza del acuerdo (demanda de responsabilidad contra el administrador por mala gestión consistente en suscribir un nuevo contrato de obra con la Constructora San José, S.A., con un sobrecoste en perjuicio de la sociedad, realizar un cambio en el proyecto con pérdida de edificabilidad de 199 m2, y realizar un cambio en el proyecto básico de modo que el ascensor no comunica las viviendas directamente con el garaje), existe conflicto e interés, pero no es incardinable en ninguno de los supuestos previstos en el art. 190.1 LSC ni en los arts. 228 y 230 LCS, lo que nos lleva al art. 190.3 LSC, que traslada al que impugna el acuerdo la carga de probar el " perjuicio al interés social".
47.- Pues bien, la parte actora, hoy apelante, no ha acreditado que el acuerdo por el que se deniega la presentación de una demanda de responsabilidad contra el administrador (en realidad, una acción social de responsabilidad) perjudique al interés social.
48.- Adviértase además que el art. 239.1 LSC faculta al socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general (el 5%, según el art. 168 LSC), para " entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad". Quiere esto decir que las demandantes, en cuanto titulares, tras la segunda ampliación de capital, del 12,38% del capital social, podían haber ejercitado por sí la oportuna acción social de responsabilidad contra el administrador, en defensa del interés social que afirmaban lesionado, por lo que difícilmente puede entenderse que el acuerdo social causó perjuicio alguno a la sociedad.
SÉPTIMO.- Costas procesales de primera instancia.
49.- En materia de costas procesales, no obstante desestimarse los motivos del recurso de apelación y, por tanto, confirmarse la desestimación de la acción impugnatoria, no puede obviarse, primero, que la certificación inicial de Abanca sobre el saldo dispuesto (aclarada en la posterior certificación de 05/01/2022) era susceptible de generar dudas sobre la disponibilidad del saldo del préstamo; segundo, que no se ha acreditado la celebración de la Junta que habría aprobado el segundo incremento del presupuesto; y, tercero, que no consta que se facilitara en tiempo a la demandante toda la información solicitada..., es decir, la actuación de la propia demandada ha coadyuvado a generar dudas fácticas de indudable repercusión jurídica que justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento, de forma que cada parte deberá asumir las costas devengadas por su actuación en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394.1 y 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,
