Sentencia Civil 527/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 333/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad contra la sociedad Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina, SL, y de responsabilidad individual de administrador societario y acción de responsabilidad por deudas sociales, contra los administradores de aquella, al estar la sociedad incursa en causa de disolución y no haber procedido a convocar junta general para adoptar el correspondiente acuerdo, conforme a los arts. 241 LSC respecto de la primera acción, y al art. 367 LSC, respecto de la segunda.

La deuda que se reclama, como deuda de la sociedad administrada por los demandados deriva de que, CEDRO, entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual derivados de la fotocopia y la copia digital de sus obras, y la demandada, que gestionaba un establecimiento, en el que se imprimen textos e imágenes por cualquier procedimiento o sistema, suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios para la reproducción mediante fotocopia en fecha 1 de enero de 2014 en virtud del cual la actora autorizaba a la codemandada, Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina, SL, para reproducir, por medio de fotocopia, las obras de su repertorio en el establecimiento, utilizando las máquinas y el ejercicio de la actividad, obligándose la demandada a abonar las tarifas pactadas como remuneración total anual, teniendo el contrato la duración de un año, prorrogable tácitamente por periodos sucesivos iguales, habiendo incumplido la demandada su obligación de pago.

La sentencia de instancia estima la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad, y la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores sociales de esta, previa desestimación de la acción individual de responsabilidad.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el codemandado D. Pedro Enrique.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se centra en la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento del apelante para contestar la demanda, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Sostiene el apelante que, con motivo de la solicitud de asistencia jurídica gratuita en fecha 2 de diciembre de 2021 por la letrada de la Administración de Justicia se dictó Decreto disponiendo la suspensión de las actuaciones, posteriormente, y tras la denegación de la misma, fue acordada a través de diligencia de ordenación de fecha 27 de enero de 2022 la reanudación de los plazos procesales, en este caso, el que aquí nos interesa el de la contestación a la demanda. Pero que tal diligencia de ordenación no fue notificada al apelante, por lo que no pudo darse por emplazado para contestar a la demanda en el plazo restante tras alzarse la suspensión del proceso.

Sin embargo, ya se hace constar en la providencia de 2 de septiembre de 2022 que, tras números intentos de notificación de la diligencia de ordenación, de fecha 27 de enero de 2022-vid. diligencias de constancia unidas a los autos expedidas por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Vigo-, en fecha 10 de mayo de 2022 puedo ser notificada, tal y como consta en la diligencia positiva aportada por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Vigo, no obstante el Sr. Pedro Enrique no firmó por protocolo COVID-19.

Lo que cuestiona el apelante es que no tuvo intervención en la notificación por cédula del SCNE, sino que con quien se entendió la diligencia fue con la otra codemandada Dña. Tatiana.

Siendo cierto que en dicha diligencia no tiene intervención directa el apelante, oculta que quien recoge la notificación es su esposa, la otra codemandada, como se hace constar en la propia diligencia de notificación datada el 10 de mayo de 2022. Diligencia que no se practica en el domicilio común de ambos -domicilio común que se desprende de las actuaciones en CALLE000 Nº NUM002-36208-VIGO-, sino que allí se dejó aviso y la diligencia se entiende en las dependencias del propio SCNE, en las que dicha persona comparece para recoger la notificación de su esposo, identificándose ella como esposa (dato que también consta en la inscripción de la sociedad codemandada en el Registro Mercantil), y asumiendo la obligación de entregar la resolución al destinatario, lo que tiene los mismos efectos que los previstos en el art. 161.3 LEC, debiendo darse por correctamente notificado al apelante, por lo que no cabe entender que se le causara indefensión alguna.

El segundo motivo de recurso alude a la existencia de una nulidad de actuaciones derivada de la falta de llamamiento al juicio de todos los demandados, y falta de litisconsorcio pasivo necesario. Lo fundamenta en que la sociedad no ha sido correctamente emplazada. Dice que la sociedad mercantil no ha comparecido a juicio, pero no consta que se halle debidamente emplazada para ello, pues se ha hecho en la persona de mi representado como acabamos de censurar, lo que fue debidamente puesto de manifiesto por mi representado de forma temprana, y sin que por el Juzgado de Primera Instancia se halla puesto remedio a tal situación.

Nada tiene que ver los hechos relatados con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la sociedad en cuestión sí ha sido demandada y, por lo tanto, ha sido parte en el proceso. Cuestión nítidamente diferente es si la misma ha sido correctamente emplazada para permitir la defensa de sus derechos en el proceso. Pero, además de que esta cuestión solo puede ser planteada por la persona demandada directamente afectada, que es quien debe plantear si considera que se le ha causado indefensión, en el presente caso es evidente que se trata de una alegación sin fundamento cuando ambos administradores demandados, no solo el apelante, sino también su esposa a la que él atribuye su condición de administradora primero solidaria y luego única, han sido correctamente emplazados y con conocimiento de la demanda interpuesta, y proceso instaurado no solo contra ellos sino también contra la sociedad codemandada.

Finalmente, en línea con las anteriores impugnaciones, plantea la nulidad de actuaciones derivada de la inadmisión de plano por la juzgadora "a quo" de todos los medios probatorios deducidos por esa parte en la audiencia previa. Argumenta que, la inadmisión de la totalidad de los medios probatorios que han sido propuestos por esa parte en el acto de la audiencia previa viene a colmar la indefensión en la que se halla, pues en realidad la juzgadora "a quo" viene a inadmitir la prueba por falta de contestación a la demanda, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 496.2 de la LEC de acuerdo con el que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda.

Sin embargo, no puede considerarse que la inadmisión de medios de prueba, aunque sea de todas las propuestas, determine una nulidad de actuaciones cuando tal situación está prevista por el ordenamiento con otro planteamiento. Y es la posibilidad de interesar en segunda instancia la admisión y práctica de prueba, eso si, siempre que se enmarque en alguno de los supuestos previstos en el art. 460 LEC. No ha sido así como se ha resuelto por Auto de 7 de junio de 2023 resolviendo la petición de admisión y práctica de prueba en segunda instancia.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la parte apelante cuestiona la existencia de la deuda y su importe, así como la propia vigencia del contrato.

Empezando por esta última, en la prueba documental consta la celebración de los contratos sobre los que se sustenta la reclamación, cuya duración es de un año, pero que se prorrogan tácitamente salvo que exista denuncia. Habría pues que acreditar la denuncia del contrato para evitar dicha prórroga, lo que no ha ocurrido en el presente caso y, por lo tanto, los contratos estaban plenamente vigentes con relación a los impagos reclamados.

Por otro lado, en relación con el importe, se alega que, tratándose de una cuantificación económica, no contiene la base o el desglose necesario para la estimación de los devengos facturados, ni justifica parámetros imprescindibles de los conceptos facturados, tales como el número de alumnos, o la facultad o centro universitario a la que corresponde. Resulta también de destacar, lo que no ha sido ponderado por la resolución recurrida, que incluso se reclaman facturas que se refieren a facultades, como la de Ciencias Sociales, de la que ni siquiera se acredita ni aporta por la actora apelada un contrato antiguo, y otros contratos que se encuentran firmados por la entidad REPROGALICIA, S.L., como empresa "titular del establecimiento denominado REPROGALICIA, con domicilio en Vigo, calle Tranviarios, nº 7", dedicada a la actividad de la impresión digital, como el de 31 de marzo de 2017, lo que ya ni se corresponde con la entidad Digital Gráficas Equipamientos, s.l. objeto de este proceso.

Sin embargo, en los contratos que obligan a las partes contratantes, se establecen las tarifas e incluso el número de alumnos, así como los descuentos o bonificaciones que se pueden aplicar. Estando la sociedad demandada obligada al pago de las facturas que se ajustan a lo pactado. No se puede exigir más a la parte demandante. Sería la parte demandada la obligada a acreditar que las cantidades reclamadas no se ajustan a lo pactado, lo que no es el caso. No puede tener el efecto pretendido unas alegaciones genéricas, frente a unas facturas que, al menos aparentemente, se ajustan a lo estipulado en los contratos (bloque documental 3).

Ciertamente en algún documento aparece la mención REPROGALICIA, pero es claro que se hace como nombre comercial o de establecimiento, no la sociedad que ha contratado con la parte actora respecto de la que no existe duda que se trata de la sociedad demandada al figurar como tal en los contratos sobre los que se sustenta la pretensión.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso se centra en la falta de los presupuestos para la exigencia de responsabilidad del apelante ex art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Sostiene que la resolución recurrida no acredita (¿), como tampoco se había hecho en la demanda, que la sociedad se encuentre incursa en causa de disolución y, en su caso, desde qué fecha, remitiéndose en este extremo la resolución recurrida en su fundamento de derecho sexto de forma abstracta a la "información registral que acompaña con la demanda", lo que habría de resultar determinante en relación a los devengos que se reclaman.

Conforme al art. 363.1 e) LSC, la sociedad incurre en causa de disolución si las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Se trata de una situación contable cuyos parámetros de cotejo son el patrimonio neto y el capital social. Si la cifra de capital social -de preceptiva previsión estatutaria, artículo 23 d) LSC- no ofrece duda, el patrimonio neto fue precisado en la Resolución de 20 de diciembre de 1996 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y sin perjuicio de otras variables, venía esencialmente constituido por los «fondos propios» recogidos en la agrupación A) del pasivo del balance.

En el supuesto enjuiciado, el capital social es de 7.600 euros, mientras que los fondos propios de las cuentas anuales que constan como prueba documental en el bloque documental cuatro, reflejan unos fondos propios negativos desde el ejercicio 2015. En el ejercicio 2015 los fondos propios son -198.938,77 euros, en el ejercicio 2016 de -298.530,18 euros, en el ejercicio 2017 , y en el ejercicio 2018 de -515.846,49 euros .

La causa de disolución concurre sin lugar a dudas desde el año 2015.

Por otro lado, dada la desestimación de la acción individual de responsabilidad, carecen de relevancia las alegaciones sobre falta de acreditación, sobre el eventual perjuicio que, en su caso, le hubiese irrogado a la actora respecto al crédito que pretende una falta de diligencia del administrador social en relación a la disolución y liquidación, o de un hipotético concurso de acreedores de la sociedad, siendo aplicable a esta acción el mismo reproche que la juzgadora "a quo" realiza respecto de la acción de responsabilidad por daños.

QUINTO.- Como otro motivo de recurso alega la parte apelante que carece de legitimación pasiva para soportar la condena de la que ha sido objeto, y tal legitimación no la adquiere por la situación de falta de contestación a la demanda en la que llega a esta alzada por causas que no le han sido imputables y que han sido reprochadas en los apartados anteriores de este recurso. El fundamento de la resolución recurrida respecto a la derivación solidaria de la responsabilidad ex art. 367 de la LEC yerra, al no conservar el apelante su condición de administrador de la sociedad mercantil Digital Gráficas Equipamiento y Consumibles de Oficina, s.l., y no resultar, ni se alega en la demanda ni en la sentencia recurrida, administrador de facto de esta sociedad. Que, de la propia documentación que aporta la demandante, y en la que se apoya la sentencia, resulta que el apelante carece del carácter de administrador de la sociedad con el que se le demanda, como así se desprende del bloque documental 2 de la demanda, de la que, según la inscripción 2ª de la sociedad en el Registro Mercantil, por acuerdo de la Junta General Universal de socios celebrada en el domicilio social, el día veinte de octubre de dos mil dieciséis, se eleva a público el acuerdo de cesar en su cargo de administradores solidarios de la sociedad a DON Pedro Enrique y DOÑA Tatiana, modificar el sistema del órgano de administración que pasa de dos administradores solidarios a UN ADMINISTRADOR ÚNICO, y nombrar Administradora Única de la sociedad, por tiempo indefinido, a DÑA. Tatiana.

Esta inscripción tiene lugar el 10 de julio de 2019.

El motivo de recurso debe ser objeto de examen frente a los obstáculos procesales que invoca la parte apelada. Que el apelante fuera declarado en rebeldía, y compareciera con posterioridad transcurrir el plazo para contestar a la demanda, impide que pueda llevar a cabo dicho acto y lo que el mismo conlleva, como la aportación documental propia de dicho momento, atendiendo al principio de preclusión que rige el proceso civil ( arts. 132 y 499 LEC), pero eso no impide la utilización del resto de expectativas procesales. Concretamente la interposición de recursos, como el de apelación, en el que sin duda puede invocar los motivos que tenga por conveniente respecto del contenido de la sentencia impugnada en relación con la pretensión ejercitada por la parte actora y en función de la prueba practicada. No cabe introducir nuevos elementos que impliquen una ampliación del objeto, ni excepciones procesales o sustantivas que debiera haber planteado en su contestación. Pero sí puede cuestionar el ajuste de la sentencia a la pretensión ejercitada en función de la prueba practicada en el proceso, lo que es el caso.

Así, lo que alega el apelante es que cesó como administrador en octubre de 2016, no en julio de 2019, por lo que no puede responder de deudas contraídas con posterioridad a su cese.

Estamos así, al menos aparentemente, ante un supuesto de cese no inscrito. En estos casos se ha considerado que, dado que la inscripción en el Registro Mercantil carece de carácter constitutivo, ha de estarse al cese efectivo ( STS 415/2009, de 18 de junio, con cita de las sentencia de 13 de abril de 2000, 2 de abril de 2002, 26 de mayo de 2006, 5 de marzo de 2009), de manera que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta el momento en que cesó válidamente, sin que los terceros de buena fe puedan ampararse en la falta de inscripción para reclamar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su inscripción en el Registro. Cuestión distinta ha sido el plano procesal, a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad, como después veremos.

La STS núm. 731/2013, de 2 de diciembre, señala que:

Pero en cualquier caso, tanto antes como después de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad no alcanza a las obligaciones sociales posteriores al cese de los administradores. Esto es, los administradores sociales, aunque hubieran incumplido el deber de promover la disolución, una vez cesados de su cargo, no responden de las deudas que pudiera contraer la sociedad con posterioridad a su cese , sino tan sólo de las deudas que existían mientras eran administradores (tras la reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad se limita, además, a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución).

En igual sentido la STS núm. 601/2019, de 8 de noviembre:

En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

Ahora bien, como señala la STS núm. 415/2009, de 18 de junio, la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe el cese de los Administradores por falta de inscripción en el Registro Mercantil ( artículos 21.1 y 22.2 Código de Comercio ) no exime de la concurrencia de los demás presupuestos exigidos para que surja la responsabilidad, entre los cuales una acción u omisión del administrador que le sea exigible.

Por ello, no cabe exigir responsabilidad de un administrador cesado cuando los hechos determinantes de tal responsabilidad se produjeron después de su cese.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial, sin mayores matices, llevaría a una estimación parcial del recurso, pero no total, pues parte de la deuda surge de la reflejada en cuatro facturas datadas en abril de 2016, momento en que aún era, de forma incontrovertida, administrador.

Pero en el caso examinado, de la documental aportada en el bloque 4, se aprecia como el ahora apelante aún a 31 de marzo de 2017, actuaba en calidad de administrador de la sociedad codemandada firmando como tal administrador de la misma la licencia de reproducción para establecimientos reprográficos. Por otro lado, el acta de cese de administrador solidario y el nombramiento de nuevo administrador único se lleva a cabo de forma privada entre los dos administradores solidarios que son a la vez los dos únicos socios de la sociedad codemandada, y a la vez, también codemandados. Es por ello por lo que no puede considerarse que existió un cese efectivo en la fecha que los codemandados datan el acuerdo de la junta general en octubre de 2016, pues se ha acreditado que medio año después el apelante seguía actuando como administrador de la sociedad codemandada. A falta por lo tanto de una fecha que refleje el cese efectivo del apelante como administrador de la sociedad, hemos de acudir a la fecha en que se procede a la inscripción del acuerdo en un registro público, el registro mercantil en fecha 10 de julio de 2019.

Pero, incluso tomando esta última fecha como referencia, al menos debe estimarse el recurso respecto de las deudas que cabe imputar al apelante pues, ciertamente, las facturas identificadas con las referencias NUM003, por importe de 146,89 €, NUM004, de importe 219,52 €, NUM005, por importe de 501,19€, NUM006 por importe de 281,29 €, o la NUM007 de 387,61 €, todas ellas de fecha 01/07/2019, se corresponden con devengos trimestrales ("PERIODO 1/7/9 - 30/9/19"). Si tenemos en cuenta que a los pocos días del inicio del periodo trimestral se produce la inscripción del cese como administrador, y que hemos tomado como referencia temporal del cese la fecha de la inscripción ante las dudas que plantea el acta de la junta en que se acuerda el cese, cabe eximir de responsabilidad al administrador de facturas que se refieren a deudas que surgen, prácticamente en su totalidad, tras su cese, sin que pueda determinarse con claridad una cantidad mínima por esos primeros días en que no se había inscrito aún el cese, del 1 al 8 de julio de 2019.

Debe, por lo tanto, reducirse el importe del que ha de responde el apelante en la cantidad de 1.536,5 euros. Pero debe entenderse que existe una estimación sustancial de la demanda.

SEXTO.- En relación a otros conceptos, cuestiona la parte apelante el interés de demora impuesto en función de los contratos firmados y aportados. Dice que en el contrato de fecha 1 de enero de 2014 no contempla el pago de un interés de mora comercial en su apartado cuarto sobre "remuneración", y no se ha promovido la demanda por "resolución anticipada" por incumplimiento, por lo que no concurriendo un interés de mora comercial válido, ni deuda líquida, los intereses habrían de resultar únicamente los procesales del art. 576 de la LEC.

Sin embargo, el contrato de licencia, del que aparece uno firmado en octubre de 2013 y otro en marzo de 2017, contemplan en el apartado 7.4 el interés establecido en sentencia. Igual ocurre con los contratos de licencia fechados en enero de 2014, en la cláusula 7.3, que establecen como interés de mora el interés legal incrementado en dos puntos. Los contratos de enero de 2014 que no lo recogen expresamente, o el del año 2012, son contratos relativos a descuentos y bonificaciones que se remiten al contrato principal, que es el contrato de licencia que sí prevé el mencionado interés de mora.

Por otro lado, la impugnación genérica de los contratos no les priva de valor probatorio, que en el presente caso se les atribuye, ya que no existe razón para dudar ni de su autenticidad ni de su contenido.

Es por ello que, conforme al art. 1108 CC, debe mantenerse el interés de demora establecido en sentencia.

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso se refiere al carácter solidario de las costas procesales. Entiende la parte apelante que, en caso de confirmar la condena de la sentencia en todos sus términos, procede determinar la imposición de costas de manera mancomunada entre los demandados, y no de forma solidaria.

Esta cuestión no está resuelta de manera expresa en la sentencia de instancia, que se limita a imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, sin otra concreción.

Se interesó aclaración que fue rechazada sin añadir motivación alguna sobre esta cuestión.

En principio la LEC, art. 394, nada resuelve al respecto dejando a la declaración del juez en la sentencia el pronunciamiento al respecto sobre si la relación entre las partes en la condena pronunciada es solidaria o no. Así, como excepción a la regla general de mancomunidad en costas la STS núm. 280/2012, de 7 de mayo, ha admitido que es cierto que, de conformidad con lo previsto en el CC art.1137 la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma, pero su alcance se ha limitado a las obligaciones negociales, de tal forma que no opera automáticamente cuando se trata de responsabilidad extracontractual, en cuyo caso, como afirma la STS núm. 1340/2006, de 2 de enero, «existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única", lo que reitera la STS núm. 1228/2008 ,de 16 diciembre, al afirmar que "el vínculo de solidaridad es el procedente por ser el más adecuado con relación al perjudicado, para la efectividad de las indemnizaciones correspondientes».

En este caso lo que el TS fija es una declaración solidaria en la condena a los sujetos condenados que viene, con ello, a arrastrar a la declaración de solidaridad en la condena en costas. Esta es la solución más acorde en supuestos como el presente en que en la relación jurídica discutida se establece expresamente por el legislador una responsabilidad solidaria ex lege, que debe trasladarse el pronunciamiento sobre costas.

La propia declaración de solidaridad en el vínculo obligacional fijado en la sentencia permite extender la condena en costas a los condenados por vínculos de solidaridad.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso al mantener una estimación sustancial de la demanda, no conlleva una variación del pronunciamiento de las costas de primera instancia que se han impuesto a la parte demandada ( art. 394 LEC).

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de costas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación