Sentencia Civil 162/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 810/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA acción de enriquecimiento injusto contra DOÑA Reyes y otros posibles herederos legítimos de DOÑA Sofía y frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

Expone la actora que la señora Sofía percibía una pensión de viudedad que se abonaba en una cuenta bancaria aperturada en la citada entidad y en la que figuraban como titulares ella y su hija, aquí demandada.

DOÑA Sofía falleció el 23 de enero de 1987, sin que por parte de sus herederos se le comunicara y por ello, la pensión continuó abonándose en la cuenta corriente anteriormente mencionada.

En marzo de 2016, por el procedimiento habitual de control de vivencia y edad de los beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social, se constató dicha circunstancia y se suspendió el pago de la prestación en fecha 1 de abril.

Durante ese periodo se han abonado un total de 165.058,69 euros. Por la entidad financiera, ABANCA, en virtud de las obligaciones impuestas por el Real Decreto1391/1995, de 4 de agosto, Reglamento de Gestión Financiera de la Seguridad Social y por la orden de desarrollo de dicha norma, Orden de 22 de febrero de 1996, se procedió a la devolución parcial de los importes reclamados comunicando a la Entidad Gestora que en la cuenta no quedaban fondos suficientes para reintegrar la totalidad de las cantidades reclamadas como indebidamente percibidas. La entidad bancaria reintegró 6.750,42 euros que figuraban como saldo en la cuenta y 34.060,20 euros por retrocesión de pensiones quedando pendiente de abono la cantidad de 124.248,14 euros.

Por resolución de 18 de septiembre de 2017 se requirió a la señora Reyes el pago de las cantidades antes indicadas en su condición de cotitular de la cuenta bancaria en la que se ingresaron las pensiones, sin que dicho requerimiento haya sido atendido. Incluso se iniciaron acciones penales al entender que, por su condición de cotitular de la cuenta, la inexistencia de saldo en la misma y la falta de comunicación a la Entidad Gestora podría inducirse que había dispuesto de los fondos de la cuenta y que su conducta pudiera ser constitutiva de delito.

Contestación de ABANCA

Se opone ABANCA a dicha pretensión alegando en primer término, la prescripción de la acción. Invoca, por un lado, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente, su art. 55 que establece un plazo de 4 años desde el cobro. Por otro lado, el art. 1902 CC, expresamente esgrimido de contrario, que establece el plazo de un año. En el presente caso es admitido en demanda que la actora conoce del fallecimiento, y procede a suspender los abonos, en marzo de 2016. La primera reclamación exigiendo el pago de cantidades es la demanda rectora de los presentes autos, de abril de 2021. Por tanto, no es que proceda limitar a los últimos cuatro años las cantidades a las que ascendería una hipotética responsabilidad del Banco; es que no procedería reclamación alguna.

En cualquier caso, no ha existido ninguna acción u omisión en su conducta que haya causado perjuicio alguno a la demandante. Aun en el polémico caso de entender lo contrario, lo cierto es que no concurre el necesario nexo causal. La actuación que le imputa la actora (supuesta ausencia del control de la vivencia y comunicación a la demandante del fallecimiento) no supondría por sí el daño que pretende hacérsele asumir con las cantidades reclamadas en demanda, coincidentes con los pagos improcedentemente realizados. Ha sido la propia conducta del ISM lo que ha provocado ese daño.

De manera subsidiaria, de entenderse que ABANCA causó un daño a la demandante, tampoco procedería reclamarle nada por constar probada su buena fe en todo momento; en cuanto tuvo conocimiento del fallecimiento de Doña Sofía colaboró con la demandante en todo lo que esta le fue requiriendo. En todo caso operaría una compensación de culpas.

Contestación de DOÑA Reyes.

Se opone igualmente la codemandada poniendo de manifiesto que no consta acreditado que fuera titular en la cuenta en la que se ingresaba la pensión ni tampoco que retirara dinero de ella.

Alega por otro lado que sorprende que no se hiciera ningún control de vivencia hasta el año 2016 cuando la pensionista tendría ya la edad de 109 años, ni que no se cruzaran datos con otros organismos como por ejemplo el SERGAS. Tampoco la entidad bancaria ABANCA cumplió con el control y cumplimiento de las obligaciones que como debía cumplir en orden al control de pervivencia de los pensionistas. La Orden de 22 de febrero de 1996, dictada en aplicación y desarrollo del reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, establece en su artículo 17, referente a " Pagos de pensiones a través de entidades financieras "que " estas deberán comunicar a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A Estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia"

No hubo dicho control hasta pasados 29 años, por lo que se constata una falta de diligencia mínimamente exigible por parte de la entidad financiera que le hace acreedora de ser condenada como responsable civil subsidiaria de la cantidad adeudada.

Alega en todo caso, la prescripción de la acción invocando la misma norma que ABANCA en su escrito de contestación.

Sentencia.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a Doña Reyes a pagar al Instituto Social de la Marina la cantidad de 47.999,42 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de "ABANCA" para el caso de impago, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Aborda en primer término el examen de la prescripción de la acción en relación a sendas demandadas para concluir que resulta de aplicación el plazo de quince años.

Respecto al fondo del asunto considera que la cuestión es si de los pagos indebidos se benefició la persona a la que ahora se demanda y ello porque la defensora de Doña Reyes mantiene que no está acreditado que fuese titular ni autorizada en la cuenta en la que aquellos se realizaron, ni que hubiese retirado cantidad alguna de la cuenta litigiosa. Sin embargo, la prueba documental de la que se dispone lleva a concluir lo contrario.

Acreditado que era la única otra titular de la cuenta junto con la pensionista fallecida y con disposición indistinta, era la única autorizada para disponer de los fondos de los que se nutría esa cuenta y, en particular, por lo que ahora interesa, de los que se ingresaron en concepto de pensión de la Seguridad Social. Por ello concluye que concurren todos los requisitos del cobro de lo indebido y, por ende, la demandada está obligada a devolver las cantidades indebidamente percibidas.

Sobre la responsabilidad de "ABANCA", argumenta que aquella no nace del pago de la pensión sino del defectuoso cumplimiento de obligaciones legales, de la propia normativa que impone la responsabilidad que en este procedimiento se le reclama: La Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, dispone en su artículo 17.5 que: "5. Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia".

Parece claro que "ABANCA" no cumplió esta obligación de comunicación de la pervivencia ni requirió de la respectiva Dirección Provincial de la TGSS que realizase el oportuno requerimiento. Y, en consecuencia, se hace responsable ex lege ante la Seguridad Social de las mensualidades que pudieran haberse abonado correspondientes a la fecha de extinción, por fallecimiento, del derecho a la prestación de que se trate y posteriores, sin perjuicio de su derecho de repetición.

Matiza que, como quiera que la acción se dirige contra la entidad financiera no de modo solidario, sino como responsable civil subsidiario, será declarada su obligación de pago para el caso de que la codemandada no reintegre la cantidad indebidamente ingresada en su patrimonio.

En cualquier caso, estima de aplicación el artículo 1103 del código civil y aprecia una concurrencia de culpas, procediendo a moderar su responsabilidad fijando un porcentaje de reducción del 20% de la cantidad reclamable, en el entendimiento de que la principal conducta incumplidora es la de quien recibe una cantidad que no había derecho a percibir y que también ha concurrido negligencia de la entidad financiera que, de haber realizado la comunicación anual de pervivencia, no habría tenido que responder en la medida en que ahora debe.

Con posterioridad al dictado de la sentencia falleció DOÑA Reyes sucediéndole su hijo DON Bruno.

Recurso ISM

Se alza el ISM frente a la citada resolución alegando que aplica al presente supuesto un plazo de prescripción de 15 años, que era el inicialmente previsto en el artículo 1964 del CC, hasta la reforma operada por Ley 42/2015 de 5 de octubre.

En virtud de ese plazo de prescripción, la juzgadora declara prescrita parte de la deuda, porque afirma que el dies a quo del plazo prescriptivo no puede fijarse en la fecha en que las entidades gestoras tuvieron conocimiento de la defunción de Doña Sofía, sino que debe tomarse en consideración que las pensiones pueden reclamarse desde que son indebidamente ingresadas.

Considera la recurrente que el día inicial del cómputo debe fijarse precisamente en ese momento (cuando tuvieron conocimiento del fallecimiento de la pensionista) pues con anterioridad, desconocían que se estaba realizando el pago de las prestaciones de viudedad de manera errónea.

Ese plazo de prescripción se vio inmediatamente interrumpido, conforme al artículo 1973 del Código Civil, por las acciones dirigidas al cobro de las cantidades abonadas por error en la cuenta de la que eran titulares la pensionista fallecida y su hija ahora demandada. Tal y como consta en la documental aportada, ya en el año 2016, se procedió a la suspensión provisional de la pensión requiriendo tanto al Registro Civil como a los herederos para que aportaran la documentación que acreditara o bien la vivencia o bien la defunción de la pensionista.

Con carácter subsidiario se recurre el pronunciamiento por el que la juzgadora considera interrumpida la prescripción el 31 de diciembre de 2017 basándose en que las diligencias previas incoadas contra la demandada se registraron con el número 606/2017 y que por tanto debieron incoarse como muy tarde el 31 de diciembre de 2017.

Consta en el expediente comunicación a ABANCA de 28 de junio de 2016 en el que se inicia el procedimiento de recuperación de prestaciones indebidamente percibidas, procedimiento en el que se tiene conocimiento de que las cantidades fueron retiradas de la cuenta corriente por la demandada, debiendo ser ese el primer momento en el que se tenga por interrumpida la prescripción en caso de no estimarse el primer motivo de recurso. De esta forma, las cantidades adeudadas serían las abonadas desde el 28 de junio de 2001 hasta el 1 de abril de 2016.

Se impugna igualmente el pronunciamiento a cuya virtud la sentencia modera la responsabilidad de ABANCA reduciendo el porcentaje de la cantidad reclamable en un 20 por ciento al entender que existe concurrencia de culpas entre ambas.

No existe precepto legal alguno que exija a la entidad gestora realizar un control de vivencia de los pensionistas anualmente, excepto para los pensionistas residentes en el extranjero,; sin embargo, existe una obligación legal impuesta por el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento general de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, a las entidades bancarias para realizar un control de vivencia anual, control que en el presente supuesto ABANCA ha omitido durante casi 30 años.

Impugnación de ABANCA

Por la citada entidad se denuncia, de un lado, incongruencia procesal extra petita y vulneración del principio de justicia rogada en relación a los pronunciamientos por los cuales aplica un plazo de prescripción de 15 años (1964 cc), más allá de lo requerido en dicho escrito rector; de otro, error en la valoración de la prueba, al considerar que estamos en presencia de "cantidades ingresadas en cuenta "y no ante una reclamación de "prestaciones indebidas "de la seguridad social; infracción e incorrecta aplicación e interpretación del régimen normativo aplicable para la resolución de la litis, tanto en lo que se refiere a la declaración de responsabilidad y régimen de prescripción aplicable, como respecto a la condena a la devolución de cantidades que exceden de la retrocesión automática ya operada.

Con carácter subsidiario, denuncia error en la valoración de la prueba al moderar el porcentaje de reducción de un 20% de la cantidad reclamable.

Considera que la demandante, está ejercitando de manera inequívoca las siguientes acciones:

I.-Con relación a DOÑA Reyes: acción de enriquecimiento injusto, y petición de que se declare su obligación de restitución a la entidad gestora de la seguridad social de las cantidades indebidamente percibidas. La legitimación pasiva de la señora Reyes viene determinada en la demanda, por su condición de heredera de DOÑA Sofía y el principio de sucesión universal consagrado en el artículo 661 del código civil.

Se amparó para todo ello la contraparte en los artículos 1895 CC y 1901 CC., cuyo plazo de ejercicio a efectos de prescripción es el de cinco años contemplado en el artículo 1964 del mismo texto legal.

2-En lo que afecta a ABANCA, Acción subsidiaria en atención lo previsto en el artículo 1902 del Código civil, ante la supuesta inobservancia de una norma especial que le obliga a efectuar un control de pervivencia de la titular de la pensión.

Lo que queda claro es que la propia demanda en ningún caso manejaba un plazo de prescripción de su acción subsidiaria de 15 años. A pesar de ello, la sentencia de instancia aplicó a ambas dicho plazo.

Igualmente, la citada resolución va más allá de lo solicitado en relación a la prescripción, toda vez que, invocándose en el propio escrito rector de manera expresa los artículos 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996, y el 1.902 CC. que contemplan un plazo de cuatro y un año respectivamente, se ha aplicado el de quince años ex artículo 1964 CC, excediendo los términos del debate en el modo en que se planteó en la demanda en relación a Abanca.

Por último, se muestra disconforme con el porcentaje en el que se ha fijado la responsabilidad de ambas partes a la hora de moderarla en términos económicos; a su juicio, tal valoración no se ajusta a las reglas de la sana critica cuando las entidades gestoras de la seguridad social son quienes pagan las prestaciones y, en consecuencia, han ser diligentes y cerciorarse de que se cumplen, en cada caso, los presupuestos legales, debiendo llevar a cabo los correspondientes controles de pervivencia y, en su caso, las tareas de averiguación si se plantean dudas sobre este extremo.

En base a ello interesa que, de no prosperar los motivos anteriormente expuestos, se aplique un porcentaje de minoración del 100% o, en todo caso, superior al 20%.

Impugnación de DON Bruno.

Se adhiere el impugnante en lo sustancial a las alegaciones de ABANCA. La obligación de reintegro del importe de prestaciones indebidamente percibidas prescribe a los 4 años, contados a partir de la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora. Es claro que la ley específica en este caso prioriza, conforme al Código Civil, este plazo prescriptivo sobre el de 15 años pretendido y sobre el de cinco años también aludido en sentencia.

Denuncia incongruencia en la sentencia, puesto que en la demanda rectora se suplica un pronunciamiento declarativo que abra la puerta a una condena, sin que tal petición se traslade al fallo de la resolución.

Por último, alega que nunca fue titular ni autorizado en la cuenta de su madre, con la que no mantenía relación y, en consecuencia, no pudo retirar ni percibir cantidad alguna. En cualquier caso, renunció a su herencia en escritura pública notarial de 4 de mayo de 2023.

SEGUNDO- Incongruencia extra petita.

Tal como hemos expuesto, denuncia la recurrente que la sentencia de instancia adolece de un vicio de incongruencia, al haberse extralimitado, alterando los términos en los que se planteó la litis por las demandantes y ello, desde una doble perspectiva: de un lado, porque, solicitándose expresamente un pronunciamiento de condena de carácter subsidiario en relación a ABANCA, se ha declarado una suerte de responsabilidad autónoma y, en todo caso, directa; de otro, se ha aplicado un plazo de prescripción, apartándose de los preceptos que se invocaban en el escrito rector en orden a determinar tal extremo.

Pues bien, la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita ", todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artícu lo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/7 7463), resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999). En definitiva, el motivo se acoge".

Como se decía en la Sentencia de 13 de mayo de 2002 (doctrina que recogen las sentencias de 26 de febrero de 2004 y 15 de junio de 2004), con abundantes citas jurisprudenciales, la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente apellatione nihil innovetur).

No podemos compartir el argumento de la impugnante cuando tilda de incongruente la sentencia de instancia. Le reprocha dicha parte que no habiendo fundamentado la actora la prescripción en el art. 1964 C.c. EDL1889/1 no puede la Juez basar su resolución en tal precepto, manifestación ésta que en forma alguna es de recibo toda vez que la proveyente no viene vinculada por la normativa que la parte cite sino que debe resolver conforme a derecho una vez que la excepción ha sido debidamente formulada.

Se desestima el motivo.

TERCERO- De la responsabilidad de DON Bruno.

Don Bruno interviene en el proceso en su condición de heredero de DOÑA Reyes, quien resultó condenada en la sentencia de instancia al pago de parte de la cantidad que el ISM ingreso indebidamente en la cuenta de DOÑA Sofía en concepto de pensión de viudedad.

Mantiene en su recurso el citado organismo que la sentencia de instancia incurre en error, al fijar el dies a quo del plazo de prescripción (que se establece en quince años) en el momento en el que las pensiones a las que tenía derecho aquella fue debidamente ingresada, cuando debió computarse a partir del momento en el que tomaron conocimiento de su defunción.

Pues bien, esta misma sala ha resuelto un supuesto idéntico (rollo de apelación 390/23) y por evidentes razones de seguridad jurídica, ha de mantenerse lo razonado en ella.

Decíamos en la sentencia de fecha 31 de enero de 2024 que "siendo la sala consciente del esfuerzo de valoración y examen efectuado por la juzgadora a quo en relación con el referido instituto, debemos disentir de lo argumentado en la sentencia de instancia.

Pese al exhaustivo análisis que se lleva a cabo debemos destacar que no basta con afirmar que la acción se funda en el art. 1895 C.c. EDL1889/1 para entenderse aplicable el art. 1964 del mismo Texto Legal EDL1889/1 , sino que debe examinarse si tal acción tiene su real fundamento en tal precepto, y la cuestión no es ni mucho menos tan simple puesto que aunque la demandante razone jurídicamente su pretensión sólo con base en el citado precepto y siguientes reguladores del enriquecimiento injusto, la normativa aplicable además lo sería la reguladora de los pagos de las pensiones, su reintegro en caso de que fueran indebidamente percibidos y la posición que ocupa la entidad bancaria en la que se domicilian esos pagos.

Es cierto que algunas sentencias siguen el criterio expuesto en dicha resolución. Así, la de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 23 noviembre de 2018 señala que "Como se encarga de recordar en caso idéntico la S. AP Zamora 4-12-1997 incorporada por la demandada en su contestación, tras el fallecimiento del titular de la pensión de jubilación , los sucesivos importes transferidos por la TGSS carecen de la condición de cuotas o pensiones, y están faltos de toda causa o justificación en la legislación social por lo que constituyen ingresos indebidos de recursos públicos de los que nace la acción de reintegro del art. 1895 CC (EDL 1889/1) , a la que resulta aplicable el plazo de prescripción de 15 años señalado en el art. 1964 CC (EDL 1889/1) , descartándose el plazo quinquenal previsto en los arts. 45 RD 1637/95 (EDL 1995/15829) y 34 e) OM 22-2-1996, invocados por la recurrente.

En refuerzo de lo argumentado, tampoco prevalecerá el plazo prescriptivo de cinco años contemplado en el art. 1966-3 CC (EDL 1889/1) , pues si bien las pensiones se abonan por la Seguridad Social con periodicidad mensual, ello no comporta que su devolución, en los casos de percepción ilegítima, haya de seguir idéntico régimen, pues ninguna norma sustantiva vigente al tiempo de producirse el abono determinaba que el reintegro de la prestación indebidamente recibida sea precisamente uno de los pagos "que deben hacerse por años o en plazos más breves". A falta de precepto específico, regirá el plazo de 15 años del art. 1964 CC (EDL 1889/1) referido a obligaciones que no tengan señalado otro plazo especial.

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 junio de 2023, sin embargo, destaca que "la acción ejercitada se sustenta en el cobro de lo indebido, que conforme el artícu lo 1895 del CC (EDL 1889/1) establece que: "Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla", que es una manifestación del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa ( Senten cia Tribunal Supremo nº 352/2020, de 24 de junio (EDJ 2020/592993)); "...Se trata de una fuente extracontractual de obligaciones que el Código regula dentro de la categoría de los cuasi contratos. Como dijimos en la sentencia 655/2007, de 14 de junio, "un cobro de lo indebido que ha generado un enriquecimiento injusto ... se ha de corregir a través de una condictio, una acción personal de recuperación de lo injustamente obtenido, que sería en este caso la condictio indebiti, hipótesis en la que se han de aplicar las reglas restitutorias que se previenen en los artículos 1896 y sigs. del Código civil ". En la sentencia 202/2015, de 24 de abril , con cita de la 655/2007, de 14 de junio , compendiamos la jurisprudencia sobre los requisitos que deben concurrir para el nacimiento de la obligación de restituir del art. 1895 CC (EDL 1889/1) : "a) un pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (animus solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico. La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho ( artícu lo 1900 CC (EDL 1889/1) ), "b) inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y de la que recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligaciones entre solvens y accipiens, bien porque jamás ha existido la obligación o porque aún no ha llegado a constituirse o porque, habiendo existido la deuda, ya esté pagada o extinguida; y, "c) error por parte del que hizo el pago. El error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley..." ( Senten cia Tribunal Supremo nº 720/2023 de 12 de mayo (EDJ 2023/570872)). Que de manera específica prevé el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, al imponer el reintegro de prestaciones indebidas, que fue lo acontecido al haberse abonado la pensión de jubilación a pesar de haber fallecido la persona jubilada.

Esta acción se dirige contra los herederos de quien percibió indebidamente esas cantidades, que no le correspondían, la esposa del fallecido doña Maribel hasta su fallecimiento, el 31 de marzo de 2017. La que se sustentó en la demanda en los" artícu los 661 , 659 y 1084 del Código Civil : 661 (EDL 1889/1)"Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones"; 659 "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte"; 1084 "...los acreedores podrán exigir el pago de la deuda por entero de cualquiera de los herederos..." ,que establece la responsabilidad solidaria de los herederos." (Fundamento de derecho material III, de la demanda).

Con estos antecedentes la Sala coincide necesariamente con la Magistrada Juez de instancia por cuánto el plazo de prescripción del artículo de 1964 del Código Civil, para las acciones personales tiene carácter subsidiario, es un plazo que se aplica a las acciones cuando no exista uno especifico. No discutiéndose su aplicación a los casos de error del "solvens" del artícu lo 1895 del CC (EDL 1889/1) ( Senten cia del Tribunal Supremo 615/2023 de 25 de abril (EDJ 2023/554297)), pero en este caso, como se recogió en la Sentencia, el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, que sustenta la reclamación del actor, al imponer el reintegro de prestaciones indebidas: "1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe", no impone a esta acción de reintegro limitación subjetiva alguna, desde el momento que se puede dirigir contra: "trabajadores y demás personas". De ahí que no cabe excusarse en que la acción se dirige contra los herederos para excluir el límite temporal que establece el apartado tercero: " La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora" . Al ser éste el supuesto de hecho acontecido, pues el pago indebido nació en la relación ente el INSS y el jubilado.

A los demandados no se les reclamó como terceros, sino en cuanto herederos, es decir, porque se habían subrogado en los derechos y obligaciones de su padre y de su madre, ésta última que fue la que percibió indebidamente la pensión de jubilación del marido fallecido , ( artícu lo 661 del CC (EDL 1889/1)), desde el momento que aceptaron la herencia. Siendo evidente que, en caso contrario, los herederos no podrían reclamar contra la actora si ahora se dieran cuenta que la pensión de jubilación de sus padres se hubiera calculado indebidamente porque se aplicaría el plazo de prescripción de este artículo, que al igual debe operar en este supuesto".

En el caso que se somete a la consideración de la sala, resulta evidente que el pago indebido trae causa de la relación existente entre y el ISM y la titular de la prestación de viudedad, siendo el plazo de prescripción el previsto en el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, que sustenta la reclamación de la parte actora, al imponer el reintegro de prestaciones indebidas y que establece que "1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe".

Debe prevalecer la aplicación de dicha norma, frente al artículo 1964 del Código Civil, que contempla la prescripción de las acciones personales cuando no exista uno específico, como ocurre en nuestro caso.

En definitiva, debe revocarse el pronunciamiento de condena de DOÑA Reyes, haciéndose innecesario resolver sobre el resto de los motivos que en su escrito de impugnación esgrime su sucesor procesal, DON Bruno.

CUARTO-De la responsabilidad de ABANCA

Reproduciendo lo argumentado en la sentencia anteriormente indicada, debe revocarse igualmente el pronunciamiento de condena a la entidad ABANCA. La apelante principal (ISM) acciona al amparo del artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 de aplicación y desarrollo del Reglamento de Gestión Financiera de la Seguridad Social a cuyo tenor "Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la TGSS que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quiénes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia".

Seguidamente, sostienen que procede declarar "su responsabilidad subsidiaria" por ser la entidad a través de la cual se efectuaban los pagos, y por haber actuado de forma negligente, ya que no comprobó la pervivencia de Doña Sofía durante un periodo de tiempo muy prolongado, y ello pese a que tenía conocimiento de la fecha de nacimiento y, por lo tanto, de su avanzada edad. Invocan igualmente el artículo 1902 del Código Civil que regula la responsabilidad por culpa extracontractual y obliga a aquel que causa año por acción u omisión a repararlo.

ABANCA, reproduciendo en esta alzada sustancialmente lo argumentado en su escrito de contestación a la demanda, mantiene que el régimen de prescripción aplicable al caso ha de ajustarse a dichos preceptos, de tal suerte que no podría operar el plazo general del artículo 1964 del código civil que valora la sentencia de instancia, sino el del artículo 1968 del mismo texto legal (un año) o el del artículo 55, apartado tercero del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, que establece que la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años.

Pues bien, habiéndose interesado en la demanda la declaración de responsabilidad de ABANCA con carácter subsidiario a la de DOÑA Reyes, absuelta esta, ningún pronunciamiento condenatorio podría alcanzarle.

la SAP de Valladolid de 23 de enero de 1998 ya destacaba que "la obligación que el art. 17 de la Orden de 22 de febrero de 1996 EDL1996/14277 dictada en aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social aprobado por R.D. 1391/1995 EDL1995/15319 , impone a las Entidades Financieras a través de las cuales el beneficiario cobra su pensión mediante abono en cuenta corriente o libreta de ahorro ordinaria, de devolver a la Tesorería de la Seguridad Social la mensualidades que eventualmente pudieran abonarse a partir del mes siguiente a la fecha de extinción del derecho a la prestación de que se trate, no es una obligación de naturaleza ordinaria surgida de una relación jurídica a modo del mandato a que se refieren los artículos 1709 y ss C.c. EDL1889/1 y a la que por lo tanto deba aplicarse el plazo general prescriptivo de 15 años establecido en el art. 1964 del citado Código EDL1889/1 pues difícilmente puede apreciarse la figura del mandato cuando los presupuestos determinantes de la responsabilidad (cobro a través de Entidad Financiera y abono en cuenta corriente o libreta de ahorro ordinaria de titularidad del perceptor), son totalmente ajenos a la voluntad de quien se dice mandante la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se trata de una obligación que necesariamente, o bien debe identificarse con la que tiene el perceptor y beneficiario de reintegrar prestaciones indebidamente percibidas ya que la citada Orden Ministerial EDL1996/14277 lo único que hace es ampliar, con carácter solidario, el círculo de obligados al reintegro o bien debe calificarse como una obligación distinta nacida de la ley ( art. 1089 C.c. EDL1889/1 ) dado el carácter principal y objetivo con que viene configurada y la condición de no beneficiario de la Seguridad Social del deudor; pero tanto en uno como en otro caso debe aplicarse el plazo de prescripción de cuatro años establecido legalmente para el reintegro de prestaciones indebidas ( art. 43.1 R.D.L. 1/94, 20 de junio EDL1994/16443, art. 34.e) Orden 22.2.1996 EDL1996/14277..).

En el primer supuesto, por razones obvias, ya que nos hallamos ante un único crédito de esa naturaleza, y el segundo porque la propia normativa reguladora de esa obligación "ex lege" (a la que prioritariamente ha de estarse según dispone el art. 1091 del C.Civil EDL1889/1 ), evidencia una clara e íntima vinculación entre este deber de retrocesión impuesto a las entidades financieras y la del reintegro de prestaciones indebidas , así por ejemplo, cuando a la hora de reconocer a la Tesorería de la Seguridad Social la facultad para exigir su reintegro directamente de quienes las hubieren percibido indebidamente se añade "con los efectos procedentes respecto de la entidad financiera que las hubiere devuelto a la Tesorería General" y cuando otorga a la entidad financiera la facultad de repetir por el importe de las prestaciones devueltas a la Tesorería de la Seguridad Social, de quienes las hubieren percibido indebidamente. Además no es lógico ni razonable que si el beneficiario goza de un plazo de prescripción de cinco años para el reintegro a la Seguridad Social de las prestaciones recibidas indebidamente, deba de soportar un plazo de 15 años cuando el que reclama el reintegro, por derecho de repetición, sea la entidad financiera a cuyo través efectuaba el cobro, a lo cual viene a sumarse el hecho de que Ley de Medidas Fiscales de 30 de diciembre de 1997, en su artículo 37 EDL1997/25471, añadió al 45 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, un párrafo tercero EDL1994/16443, donde se fija repetido plazo prescriptivo para el reintegro de lo indebidamente percibido; razones todas que han de llevar a la desestimación del recurso, y, por ende, a confirmar la sentencia apelada, toda vez que es claro y patente que cuando la Tesorería requirió el reintegro a la actora y esta procedió a efectuarlo habían transcurrido más de cinco años desde su percepción, siendo tal la conclusión a la que llegó el Juzgador que por ello debe mantenerse si bien en base a la fundamentación jurídica ahora expresada."

Hemos de concluir, pues, que ABANCA cumplió con la obligación que le era exigible y la reclamación, más allá del importe que se ha hecho efectivo por el periodo de cuatro años, no puede prosperar.

A estos argumentos, debemos añadir que la prescripción, en tanto que limitación al ejercicio tardío de los derechos opera en beneficio de la seguridad jurídica, y en caso enjuiciado estamos ante una percepción indebida desde el año 1987, se reclama el pago indebido durante prácticamente 30 años. La seguridad jurídica, en tanto que principio constitucional ( artícu lo 9.3 de la CE (EDL 1978/3879)), "opera en la consolidación de situaciones que, en su origen, eran contrarias a la ley cuando el titular de una pretensión no la ejercita en un plazo de tiempo que pueda considerarse razonable desde la perspectiva de la buena fe,... En el seno de la institución de la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que a veces ha de ceder para dar paso a aquélla y permitir un adecuado desenvolvimiento del tráfico jurídico...". ( Senten cia del Tribunal Constitucional nº 147/1986, de 25 noviembre (EDJ 1986/147)), razón que está detrás de la fijación del plazo de prescripción cuatrianual del artículo 55 del TRLRSS, que no puede ser desconocido por el Tribunal.

En otro orden de cosas, no podemos soslayar las obligaciones que pesan sobre la actora, ahora apelante.

Tal y como detallan fuentes oficiales de la Seguridad Social "sin perjuicio del control de vivencia de sus clientes que efectúan las entidades financieras, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) controla el fallecimiento de los pensionistas fundamentalmente a través de un cruce automático entre la base de datos de pensiones y el fichero diario de fallecidos que recibe del Ministerio de Justicia. Este control da lugar a la baja automática (sin intervención de un funcionario) del 85% de las pensiones. El resto de las bajas que no pueden darse de forma automática, por no estar aún informatizados todos los registros civiles, "tienen lugar de manera manual por las direcciones provinciales con la información que obtienen de la comunicación del fallecimiento por parte de los familiares, de los tanatorios, etc.", explica el organismo.

Se realiza asimismo una comprobación de la información que le facilita la Dirección General de Registros y del Notariado, así como una comprobación mensual de los datos de los fallecidos que suministra el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Cuando se trata de pensionistas que residen en el extranjero sí deben presentar anualmente una fe de vida durante el primer trimestre de cada año

A dichas obligaciones se refiere expresamente la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con sede en Oviedo en fecha 18/10/2023 en la que destaca, a los efectos que aquí interesan, que ....."llama significativamente la atención que ni el INSS ni el BBVA, como entidad financiera pagadora, se hayan ocupado de comprobar que la beneficiaria de la pensión seguía siéndolo pese a que falleció en el año 1988, es decir, han dejado transcurrir más de 30 años desde ese deceso y pese a ello, indolentemente, se siguió abonando la prestación, y no se trata de alzar esta reacción penal que nos ocupa frente a un acusado que si se favoreció de su actuar silente en relación con la pensión de la que vino disponiendo desde que falleció su progenitor en el año 2013 como si normativamente ese deber de la acusada fuese el único que podría poner solución de continuidad al pago de la pensión. No, dentro de las funciones del INSS el art.1 del R.D 2583/1996 de 13 de diciembre de estructura orgánica y funciones del INSS, le atribuye el control del derecho a las prestaciones económicas del sistema de 4 JURISPRUDENCIA la seguridad social en sus modalidades contributivas, y la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social establece en su Art. 17.5 que las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abono en cuenta, y a tales efectos la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia. Pese a esas funciones de verificación durante más de 30 años no se hizo absolutamente nada, y estamos hablando de fondos públicos que se han permitido disponer sin control alguno, y ello, ciertamente, no puede servir para ocultar el fraude del que se sirvió la acusada, pero incide en la convicción sobre que ha sido esa desidia de los engañados la que desdibuja la suficiencia del engaño como elemento básico del delito de fraude por el que se acusó".

En base a todo lo anteriormente expuesto se impone la desestimación del recurso formulado por el ISM y la estimación de la impugnación deducida por ABANCA y DON Bruno.

QUINTO- Costas

Estimada la impugnación formulada por ABANCA y DON Bruno, en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

No obstante desestimarse el recurso formulado por el ISM, forzoso resulta reconocer que la cuestión que se plantea es compleja, lo que lleva a no efectuar expresa condena sobre las devengadas por su intervención, excepcionando así el principio objetivo del vencimiento contemplado en el artículo 394 del citado texto legal, que exonera de su imposición en el caso de que se planteen serias dudas de hecho o de derecho.

No podemos obviar, por otro lado, que el rechazo de su pretensión por los motivos expuestos en el cuerpo de esta resolución no empaña el hecho de que ABANCA permitió durante un dilatado periodo de tiempo ingresos por un elevadísimo importe en la cuenta abierta en dicha entidad a nombre de la pensionista sin el necesario control.

Idéntico tratamiento habrá de darse a las devengadas en la instancia como consecuencia de la desestimación integra de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.