Sentencia Civil 246/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 958/2022 de 03 de mayo del 2024

PRIME RO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el apelante, Montas&Crepps SLU., se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 429/20 por el Juzgado de Primera instancia nº 10 de VIGO, que desestimó su pretensión relativa a reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de arrendamiento de industria en forma de subarriendo, formalizado el 1 de mayo de 2014 con la demandada.

2. La sentencia de instancia

Desestimó la demanda por la que se pretendía la resolución de un contrato de arrendamiento de industria suscrito el 1 de mayo 2014 y novado el 20 de febrero de 2018, habida cuenta de que el Concello de Vigo notifica a la actora, que no puede ampliar la actividad a la venta de pescado al por menor porque el establecimiento carece de la autorización para el desarrollo de la actividad, que hasta ahora venía realizando así como de la nueva pretendida. El ingeniero municipal informa a la demandada que desde hacía seis años se habían realizado obras de ampliación en el local que estaban sin legalizar, incluso antes del contrato litigioso.

3. El contrato de subarriendo de 3 de mayo de 2018 que la actora firmó con un tercero se llevó a cabo antes de que la actora tuviera el permiso de la arrendataria para poderlo realizar, puesto que solo entraría en vigor en el caso de que se contase con licencia, por lo que no hay incumplimiento de contrato de febrero anterior.

4. Tampoco aprecia incumplimiento del contrato en el hecho de que el local no tuviera licencia de actividad toda vez que considera que no realizó la actora como debiera, las investigaciones previas oportunas al efecto. No aprecia incumplimiento alguno por la demandada a quien no incumbía obtener esta licencia

5. Finalmente, estimó la reconvención de Frutas Nieves SL y condenó al abono de las rentas que se reclamaban y estaban adeudadas.

6. El Recurso de Apelación

La apelante impugna el FJ segundo de la SS recurrida en tanto afirma que por su parte no se llevó a cabo actividad alguna en orden a comprobar la existencia de la licencia de actividad en el momento de suscribir el contrato, lo que no era exigible toda vez que se trata de un "frutero" frente a una gran empresa. La cuestión debe ser analizada desde la perspectiva de la buena fe y el deber de diligencia de cada parte. En el contrato que la demandada suscribe con la propiedad de la nave se pactó que si realizaba obras, debía contar con la solicitud de las licencias oportunas, lo que no hizo y las realizó de forma clandestina.

7. Lo que se le arrienda es una industria y así se colige del contenido contractual, y porque inició su actividad en un local que ya estaba operativo, desconociendo que carecía de licencia incluso para continuar con la actividad de frutería. Luego quien incumplió ha sido el subarrendador, ya que no solo se paraliza la actividad ampliatoria de pescadería, sino también la de frutería inicial porque se carecía de la primera licencia, lo que se deduce de que estaba dispuesto a asumir la que fuera precisa para la ampliación del negocio.

8. No procede tampoco estimar la reconvención toda vez que se compensan las rentas con la fianza, y además pudo haberse retirado la mercancía.

9. Oposición al Recurso de Apelación

Frutas Nieves SL se opone al recurso alegando que sobre la diligencia exigible media a la hora de suscribir un contrato no cabe sino considerar que la actora es también una empresa. Que ha quedado probado que desde que se suscribió el contrato de subarrendamiento el 1 de mayo de 2014, se sabía que no se contaba con licencia de primera ocupación ni de actividad como documentalmente quedó acreditado, comprometiéndose a solventarlo la actora con motivo de la ampliación de la actividad.

10. No se puede sustentar el incumplimiento resolutorio en la adenda al contrato de 20 de febrero de 2018, porque esa adenda estaba sujeta a una condición suspensiva prevista en la cláusula quinta, y de haber querido resolver el contrato debería haber acudido a la previsión de la cláusula segunda del contrato de subarriendo de 1 de mayo de 2014, que en ningún momento recoge que se tuviera licencia de actividad, ni de ocupación ni el compromiso de su parte para obtenerlo. En la adenda para la ampliación del negocio asumía la obligación de obtener la licencia de actividad que subsume la de ocupación, lo que era conocido y aceptado por la contraparte.

SEGUNDO.- 11. La relación jurídica existente entre las partes y hechos relevantes para la resolución del pleito

Para un comprensible desarrollo de los motivos de apelación, cumple comenzar por determinar exactamente cuál era el contenido de la pretensión actora, que en el suplico de la demanda se concreta en solicitar:

1º. Se declare la responsabilidad de FRUTAS NIEVES, S.L. en el incumplimiento contractual del contrato de arrendamiento de industria objeto de este procedimiento a MONTAS& CREPPS, S.L.U.

2º. Se declare la resolución del contrato de arrendamiento que unía a las partes por incumplimiento imputable a la demandada.

3º. Se condene a FRUTAS NIEVES, S.L., al pago a MONTAS & CREPPS, S.L.U. de ciento sesenta y dos mil doscientos nueve euros con sesenta y seis céntimos (162.209,66 euros) más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial.

12. La relación contractual se había iniciado el 1 de mayo de 2014 con Toogrill, SL., que se cede a la actora el 23 de enero de 2015, cuando las partes firman un contrato de subarriendo respecto de "una parcela ...sita en Vigo, en la Avenida de Ricardo Mella nº 159 ...sobre la que se encuentra una edificación comercial (totalmente equipada con maquinaria, mobiliario e instalaciones que se detallan en Anexo I y que junto con el presente forman un único documento contractual) de, aproximadamente, unos 300 m2."

"Primera: Frutas Nieves SL. cede en subarrendamiento a Toogrill, SL EL LOCAL detallado en el antecedente I anterior.

Segunda: El plazo de este contrato será exclusivamente de cinco años finalizando en consecuencia, el 30 de abril del año 2019 . No obstante, cualquiera de las partes podrá instar a la otra la resolución inmediata del presente contrato, por cualquier causa, con el simple preaviso a la otra de un mes de antelación. Dicha resolución no conllevará en ningún tipo de indemnización y/o penalización a ninguna de las partes."

Cuarta: EL LOCAL se encuentra totalmente operativo, con sus instalaciones y con el mobiliario y maquinaria que se detallan en el Anexo I. El subarrendatario se compromete a devolverlo en buen estado a la finalización del contrato, siendo objeto de penalización, en caso contrario.

Quinta.EL LOCAL será destinado por el subarrendatario única y exclusivamente a la comercialización de alimentos, que obligatoria y exclusivamente deberán ser adquiridos a Frutas Nieves, S.L., siendo el incumplimiento de esta obligación causa de resolución inmediata del contrato. El subarrendador también le autoriza a comercializar otros productos no alimenticios que podrá adquirir a cualquier empresa siempre y cuando no los tenga Frutas Nieves, S.L. en cuyo caso deberá adquirírselos obligatoriamente a él.

Sexta: El presente contrato no podrá ser cedido ni traspasado a terceras personas y por tanto el subarrendador no reconocerá como inquilino a ninguna otra persona física o jurídica que por cesión o traspaso del contrato, total o parcialmente llegue a ocupar el local".

Octava. -El subarrendatario se obliga a: -Mantener debidamente legalizada su situación tanto en materia fiscal como laboral. -Cumplir la normativa de consumo y sanidad aplicables a su actividad comercial. -Eximir de cualquier responsabilidad frente a terceros a Frutas Nieves, S.L., y a que la actividad empresarial a desarrollar por el subarrendatario es única y exclusivamente competencia suya.

13. En 20 de febrero de 2018 se firma lo que las partes denominan una adenda al contrato anterior que expresamente se mantiene vigente, pretende prorrogar la duración del mismo, se elimina la posibilidad de resolución y permite la ampliación de la actividad a la de pescadería, del que se derivan dos pactos sustanciales para interpretar la naturaleza del mismo:

ANTECEDENTES: III: Que habiéndose acordado por ambas partes una nueva modificación sustancial condicionada por unas obras a realizar por el subarrendatario y que se detallan en el Anexo I de la presente Anexo de la presente adenda, se procede a realizar una 2ª Adenda a dicho contrato de subarrendamiento.

Cláusula Segunda: "...Desde el 01 de Mayo de 2.019, y hasta la finalización del contrato, la renta del subarriendo será la misma cantidad que el subarrendador pague en cada momento al arrendador del local siempre y cuando la actividad de comercio de frutas y verduras desarrollada en EL LOCAL sea la actividad principal de dicho negocio. En caso de no ser así, se procederá a la rescisión inmediata del contrato".

La cláusula Tercera señala que "Se modifica la Cláusula Sexta del Contrato de Subarrendamiento suscrito por ambas partes en Vigo el 01 de mayo de 2.014. Se autoriza, ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE PARA LA ACTIVIDAD DE PESCADERÍA, el subarriendo de parte del local siempre y cuando la parte subarrendada no exceda del 50% de la superficie del local ni del 50% de la superficie del local destinada a la sección de frutería.../..Quinta. Que la presente Adenda sólo tendrá validez en el supuesto de que la subarrendataria ejecute las obras reflejadas en el Anexo I. Dichas obras y reformas deberán contar con la correspondiente Licencia Municipal que las autorice y quedarán a beneficio de la propiedad a la finalización del contrato y, con la firma del presente el subarrendatario renuncia a cualquier derecho que tuviera sobre ellas así como a reclamar ni obtener ningún tipo de indemnización ni compensación económica por ellas"

Anexo: REFORMAS A REALIZAR Mejoras en el interior de las naves, así como señaléctica y rotulación. Cambio de imagen y nombre comercial."

14. El 3 de mayo de 2018 la actora suscribe contrato para la ampliación de esta actividad con PESCADOS MARVAO SL. para la cesión de 20 m2 cambio de una renta "convenida teniendo en cuenta los beneficios y volumen de negocio generado en dichos meses de carencia, en cualquier caso, nunca será una renta inferior a 450€ ni superiora 1000 €".

15. El 9 de septiembre de 2019 el Servizo de Licenzas del Concello de Vigo comunica a MONTAS & CREPS, S.L. que el establecimiento carece de toda autorización para el desarrollo de la actividad que viene desarrollando hasta la fecha:

"A COMUNICACIÓN PREVIA, achegada para a realización de OBRAS DE ADAPTACIÓN para ACTIVIDADE na edificación situada en RICARDO MELLA (AV) 159, non reúne os requisitos esixidos pota normativa vixente nos seguintes aspectos:

Non consta nin acreditan licenza de construción nin de primeira ocupación da edificación.

A edificación resulta incompatible co vixente PXOU por estar afectada por viáis ao exceder as aliñacións fixadas.

Asemade, a edificación tamén resulta incompatible co planeamento previsto na aprobación definitivado Instrumento de Ordenación Provisional (IOP) (pendente de entrada en vigor), por estar afectada por viais ao exceder as aliñacións fixadas. En consecuencia. as obras comunicadas non poden ser tramitadas mediante este procedemento, e en todo caso excederían das obras autorizables...

..NON PODERÁ EXERCER A ACTIVIDADE en tanto non subsaneas deficiencias sinaladas anteriormente".

16. A la vista de lo anterior, la actora dirige una comunicación a la demandada el 30 de septiembre siguiente, por el cese de la actividad a desarrollar en el citado local con la SUSPENSION INMEDIATA del pago de la renta a consecuencia del incumplimiento de su obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la posesión jurídica de la citada explotación ( art. 1.554.3º Cc.); y entendiendo que "como arrendador de un local "totalmente operativo" para desarrollar la actividad pactada en exclusiva dispone de la documentación necesaria para que mi mandante continúe en la actividad y pueda llevar a cabo las obras de adaptación pactadas. Transcurridos 10 días desde el recibo de la presente sin haberse acreditado la posesión de tal documentación (que, de existir, deberá ser enviada a mi cliente de forma inmediata), daremos por resuelto el contrato reservándose MONTAS& CREPPS, S.L. el derecho a reclamar los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento."

TERCERO.- 17. Naturaleza de la relación arrendaticia: de industria o de local de negocio

Considera la Sala, que como presupuesto previo y básico al análisis de los motivos de apelación, ha de quedar determinada la naturaleza de la relación arrendaticia, bien como locación de industria (tesis de la actora), bien como arrendamiento de local de negocio (tesis de la demandada), y además, puesto que la demanda no es lo suficientemente clara a estos efectos, tampoco el recurso, hacerlo en referencia a la relación contractual inicial suscrita el 1 de mayo de 2014, como en relación a la novación posterior llamada " Adenda", de 20 de febrero de 2018. Ello es así porque el contenido obligacional de las partes, y por lo que a este pleito interesa, del subarrendador, sobre la dotación de las oportunas licencias (de primera ocupación y actividad) son, obviamente distintas.

18. Recordemos resumida y únicamente para fundamentar nuestra argumentación, que tratándose de un arrendamiento cuyo objeto es la industria se comprende en él un conjunto de bienes de toda índole: inmuebles, como el local; muebles como mercaderías, maquinarias, bienes de equipo, y derechos (propiedad intelectual, por ej.), además de situaciones de hecho como puede ser la organización de la industria, la clientela o el prestigio comercial. Esto es, se cede un local como espacio físico y además una serie de elementos debidamente organizados y aptos para obtener inmediatamente producto económico, es decir que existe funcionando un comercio o negocio, incluso puede ser que el local no sea el elemento más importante, ni el de más valor, y el contrato de arrendamiento comprende un todo, en el que el local aparece como un elemento más, incluso en ocasiones con carácter meramente accesorio.

19. En cambio, si lo que se cede por el arrendador es solamente el goce o uso de un local sin actividad, donde el arrendatario va a instalar su propia industria, el arrendamiento será de local de negocio. No es óbice a lo anterior que el local se alquile con equipamiento, pues, si se arrienda un local con sus instalaciones o una tienda que viene siendo explotada comercialmente, con su mobiliario, clientela, etc., estaremos frente a un arrendamiento de industria y no de local de negocio, siendo este último cuando solo se alquila el local como espacio físico, sin negocio alguno, esto es, sin organización, por más que tenga todos los elementos materiales para poder funcionar a partir de entonces.

20. Así es, de acuerdo con la jurisprudencia, que lo esencial para calificar un contrato de arrendamiento de industria, está en que la intención de las partes ha sido ceder, no un local desnudo, ni tampoco un local con instalaciones, sino un todo organizado, una unidad patrimonial, de la que forman parte el local, las instalaciones y la organización, siendo el objeto del arrendamiento de industria un complejo o universalidad de elementos materiales conectados y adecuados a un uso industrial.

21. Precisamente, recogiendo entre otras muchísimas, la STS que cita y transcribe el apelante, de 21 de febrero de 2000 -cuando afirma que " La doctrina de esta Sala relativa a la distinción entre los arriendos de local de negocio y los de industria es absolutamente diáfana, destacando que mientras en los primeros se cede el elemento inmobiliario, es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio, en los segundos el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora, por un lado el local, como soporte material y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial"- llegamos exactamente a la misma conclusión que apuntábamos.

22. En esta tesitura, y examinada la prueba practicada, principalmente la documental, esto es el contrato de 1 de mayo de 2014 - la novación posterior no influye en la cuestión- no podemos sino concluir categóricamente, con que lo arrendado ha sido un local, una nave en particular, " con equipamiento" ("una parcela ...sita en Vigo, en la Avenida de Ricardo Mella nº 159 ...sobre la que se encuentra una edificación comercial (totalmente equipada con maquinaria, mobiliario e instalaciones que se detallan en Anexo I y que junto con el presente forman un único documento contractual) de, aproximadamente, unos 300 m2"). El hecho de que también se diga que " EL LOCAL se encuentra totalmente operativo, con sus instalaciones y con el mobiliario y maquinaria que se detallan en el Anexo I", no hará variar esta consideración porque el adjetivo "operativo" no implica más que "Preparado o listo para ser utilizado o entrar en acción", pero no que esté ya funcionando con una organización y clientela cuyo uso se cede por precio. Es más, en la vista el representante legal de la parte demandada, declaró que ellos "Frutas Nieves" después de alquilar el local y prepararlo , nunca llegaron a explotarlo antes de subarrendarlo a Toogrill SL, apreciando la sala credibilidad en esta manifestación.

23. Otro indicio que avala esta naturaleza jurídica es que la cláusula Novena del contrato preveía que " El subarrendatario deberá entregar a la firma del presente contrato DOS MIL EUROS (2000,00€) en concepto de fianza que le serán devueltos a la finalización del contrato siempre y cuando no tenga deudas pendientes y EL LOCAL (con sus instalaciones y su maquinaria y mobiliario detallados en el Anexo I) subarrendado esté en las mismas condiciones en que lo recibe en este acto." La previsión de la fianza es propia del arrendamiento de local de negocio sujeto a la LAU ex art. 36, no al CC. como el que preconiza el apelante aunque, no significa que en el arrendamiento de industria el arrendador no pueda exigirle al inquilino cualquier tipo de garantía para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones ex art.1255 CC, pero sí es otro elemento indicativo de la postura que tomamos.

24. Otro indicio en la misma dirección, en realidad, una prueba, lo constituye el correo de 9 de septiembre de 2014 que la actora dirige a la demandada y dice " Aquí no hay fondo de mercado heredado, imagen de marca, etc., etc. Los clientes, el sistema y las aportaciones y perdidas asumidas con el fin de cumplir con los objetivos acordados, han salido casi exclusivamente de Toogrill SL." Toda una declaración de intenciones, que con independencia de que fueran dirigidas a la ampliación del subarriendo con otra actividad que no llegó a tener lugar (carnicería y charcutería), puesto que están hablando del mismo local, y de la misma relación contractual subarrendaticia en vías de novación por expansión de la actividad, es igualmente posible tomarlo en consideración. Es más, no existe prueba alguna de que dicho local estuviese en funcionamiento al tiempo del subarriendo.

25. Siendo así, y a falta de otra prueba que pueda avalar otra conclusión, más que las reiteradas menciones interesadas y parciales del letrado apelante en defensa de su cliente, a través de las comunicaciones que se cruzaron cuando la relación inicial de confianza ya se había roto o al menos, enfriado, nos llevan a considerar que el arrendamiento lo fue de local de negocio. Dentro de este contenido contractual, sujeto a la LAU de 1994, pero sobre todo a la voluntad de las partes, no cabe presumir que la obligación de garantizar la obtención de la licencia para la explotación del local corría a cargo del subarrendador, y no del subarrendatario, porque no se previó expresamente, máxime cuando las obligaciones asumidas por el subarrendatario eran desde el punto de vista administrativo prácticamente totales según lo que reza la cláusula Octava: " -Mantener debidamente legalizada su situación tanto en materia fiscal como laboral. -Cumplir la normativa de consumo y sanidad aplicables a su actividad comercial. -Eximir de cualquier responsabilidad frente a terceros a Frutas Nieves, S.L., y a que la actividad empresarial a desarrollar por el subarrendatario es única y exclusivamente competencia suya."

CUARTO.- 26. Error en la valoración de la prueba: incumplimiento contractual ex art.1101 , 1554 y 1556 CC

Se funda la apelante para el ejercicio de su acción en la aplicación al arrendamiento de industria de los Artículos 1554 del CC. conforme al que <>, y Artículo 1556 con arreglo al que << si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artículos anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente.>> Por ello, corresponde al arrendador (en nuestro caso subarrendador) el mantenimiento del arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada, incumpliéndose sus obligaciones por la falta de la licencia de construcción y de la propia actividad que cede en funcionamiento por el contrato del que trae causa.

27. Esto es, considera la recurrente que a raíz de suscribir la modificación del contrato inicial de 1 de mayo de 2014, el 20 de febrero de 2018, descubrió que el local de litis estaba fuera de ordenación, y que el Concello de Vigo impedía la realización de la nueva actividad de pescadería toda vez que carecía de licencia de construcción, primera ocupación y de apertura, lo que le obligó a cesar en ella; motivo por el cual nos hallamos el planteamiento del presente pleito a fin de obtener la indemnización, puesto que era un presupuesto para la suscripción del contrato (lo cual ya hemos descartado en el anterior FJ), y porque Monta&Crepps SL lo desconocía, cuando lo firmó. Lo cierto es que aunque la resolución del Servizo de Licenzas del Concello solo se refería a la actividad de pescadería para la que se solicitaba autorización, desconocemos si podría continuarse aunque el informe pericial de D. Eduardo apunta en sentido negativo, aunque fuese temporalmente, con la actividad previa autorizada de venta de fruta en la que la demandante también cesó. En cualquier caso, es razonable pensar que -denuncias aparte, que las hubo por el actor por infracción urbanística- debiera iniciarse un Expediente de Reposición a la legalidad urbanística, frustrándose así el contrato que, se habría prorrogado hasta 2028, el 20 de febrero de 2018, si es que hubiera entrado en vigor, puesto que el inicial de 1 de mayo de 2014, concluía en 2019.

28. Compartimos con la apelada la tesis de que Don Estanislao era pleno conocedor de la situación en la que urbanísticamente se encontraba el local objeto de subarrendamiento, así como de las obras necesarias para su subsanación; por un lado, porque llevaba más de 4 años explotando el local, inicialmente a través de Toogrill, S.L., y después a través de MONTAS & CREPPS, no aceptando que por su mera condición de "frutero" o empresario novel alegada en el recurso, esto es, carente de conocimientos en el sector, pudiera tener alguna influencia en ello, puesto que al menos ya tenía experiencia en Toogrill SL, en el que fue nombrado liquidador y después fundó el negocio que formula la demanda, en el que intentó progresar por la vía de la ampliación. Luego como afirma la juzgadora a quo, le resultaba exigible un mínimo de diligencia al respecto, y por tanto derivar de ahí la consideración de que conocía jurídicamente aquello que estaba subarrendando. Tan es así que no debió solicitar en su día la licencia de actividad, pese a que contractualmente estaba obligado a ello, puesto que en tal caso, lo previsible es que el Servicio de Licencias del Concello le hubiera respondido como lo hizo después a propósito de la solicitud de ampliación de la actividad.

29. Efectivamente parece confirmarlo el Informe D. Eduardo Doc. 23, cuando expresa que << Por todo lo expuesto, el presente técnico indica que la edificación actual, según el técnico municipal y en el momento de tramitar la licencia de reforma interior adaptando el espacio de la nave para la actividad comercial, carecía de licencia y no poseía licencia de primera ocupación, siendo necesario para poder obtener la licencia de actividad, la realización del correspondiente proyecto de legalización y ampliación de edificación existente con demolición parcial. Teniendo como consecuencia inmediata la paralización de la actividad con la más que probable apertura del correspondiente expediente de reposición de la legalidad, por parte del departamento de inspección, evacuando los correspondientes informes con el fin de establecer la sanción correspondiente. Debiéndose atender en todo punto esos requerimientos, pues de no hacerlo el ayuntamiento podría denunciar esta situación ante la fiscalía, para que la propiedad realice las obras oportunas y revierta la actual situación urbanística del edificio adaptándolo al plan general vigente.>>

30. Por otro lado, así ha quedado perfectamente reflejado en los correos electrónicos intercambiados con FRUTAS NIEVES en fecha 9 y 14 de septiembre de 2014 en los que el Sr. Estanislao (administrador de la actora) habría afirmado en el de 9 de septiembre "El tema es una extensión del contrato de alquiler vuestro en favor de nosotros, condicionado en el tiempo a que realicemos las mejoras oportunas para estar dentro de la legalidad y solicitar la licencia de apertura correspondiente a la actividad o actividades. Sin más recovecos"

En cuanto a la actividad, haremos las que creamos oportunas para rentabilizar el negocio, dentro de la legalidad y con las licencias y permisos necesarios, sin que por ello tengamos que dar cuentas ni pagar nada por ello."

31. Se estaban refiriendo a la suscripción de un contrato entre la demandada y la entonces Toogrill SL., de 10 de septiembre de 2014 como Adenda al contrato de 1 de mayo anterior, esta vez para la colocación de una charcutería, carnicería y hostelería. En dicho contrato preveían que "se autoriza al subarrendatario y este se compromete en este acto a llevarlo a cabo, a realizar todas las obras, (retranqueo del muro posterior motivada por la expropiación municipal de dicho terreno, elevación a público de la cesión al Concello de Vigo de dicha franja de terreno, panelado de la edificación comercial existente....ampliación de la nave hacia la zona cedida al Concello a la que dotará de todos los servicios....) del LOCAL que serán por su cargo y cuenta, y que son necesarios para la legalización y obtención del permiso municipal preceptivo para las actividades a ejercer. "

32. Por otra parte, el factor tiempo también tiene relevancia, porque el contrato se desarrolló con normalidad desde 2014 a 2019, no habiendo dado muestras el administrador de la actora de ser desconocedor de tener que obtener las oportunas licencias y permisos para la ampliación del negocio, y sin embargo, desocupándose de lo relativo a los del contrato inicial, tanto que no debió tampoco haber solicitado la licencia para esta actividad desde que asumió el subarriendo, porque ello no hace presumir que la respuesta por parte del Servicio de Licencias habría sido la misma que en el caso de la pescadería, y claramente asumió esa parte hallarse al corriente de todas estas obligaciones administrativas. El administrador de la actora en consecuencia, o bien fue negligente, o bien conocía el estado urbanístico en que se hallaba la edificación, lo que parece deducirse de la primera adenda al contrato de 10 de septiembre de 2014 que quedó solo en borrador cuando la actora asumía la modificación urbanística, que bien a las claras lo revelaba en el texto que transcribimos en el anterior párrafo 32, y así lo aceptó porque sobre esta concreta cuestión de la licencia urbanística o de primera ocupación, nada dice el contrato de 1 de mayo de 2014.

33. En suma, que la imputación de incumplimiento contractual con fundamento en que la nave sobre la parcela subarrendada carecía de licencia urbanística no puede ser admitida, toda vez, que no fue esta una obligación asumida contractualmente por la parte demandada subarrendadora en el contrato cuya licencia de actividad sí asumía la arrendataria, y el desconocimiento de su carencia por el actor tampoco puede considerarse probada, menos con fundamento en el hecho de que el local ya estaba funcionando, cuando es así que es algo que ya hemos descartado más arriba. Prueba esta que en los términos del art. 217 de la LEC incumbía a la actora.

34. En cualquier caso, frustrada la posibilidad de continuar el negocio explotado y el que se preveía explotar, la parte actora como subarrendataria podría separarse del contrato -Cláusula Segunda del contrato de 1 de mayo de 2014, primera de la Adenda que aunque se modificaba en este punto no lo hacía para el subarrendatario- sin coste alguno, si es que anticipadamente no hubiera dado comienzo a ejecutar las obras para la pescadería presupuestadas en 50.000€ con incumplimiento del contrato de 20 de febrero de 2018 que establecía una condición suspensiva: Quinta.-Que la presente Adenda sólo tendrá validez en el supuesto de que la subarrendataria ejecute las obras reflejadas en el Anexo I. Dichas obras y reformas deberán contar con la correspondiente Licencia Municipal que las autorice y quedarán a beneficio de la propiedad a la finalización del contrato y, con la firma del presente el subarrendatario renuncia a cualquier derecho que tuviera sobre ellas así como a reclamar ni obtener ningún tipo de indemnización ni compensación económica por ellas".

QUINTO.- 35. Error en la valoración de la prueba: innecesariedad del pronunciamiento sobre la petición de resolución por el contrato adenda, voluntad de cumplimiento del contrato por su parte.

Afirma el apelante sobre la cuestión que " no comprendemos la necesidad de este pronunciamiento pues esta parte no justifica la petición de resolución del contrato en el incumplimiento de esta adenda sino en la del contrato principal del que este es un anexo. Mi mandante, de hecho, ni siquiera exige indemnización por los 50.000€ que supuso la acometida de las obras de adaptación de la pescadería. Sin embargo, la Sentencia impugnada yerra en este punto. Las obras de ampliación precisaban, desconociendo lo de buena fe mi mandante, de la legalidad de la edificación principal y de la actividad. Es este incumplimiento el que arrastra a la legalización del anexo para pescadería. Mi mandante, partiendo de esta buena fe, solicita la legalización, aporta un proyecto de ampliación debidamente firmado por arquitecto y se ampara en el régimen de autorización previa establecida en la normativa urbanística."

36. La juzgadora a quo en la resolución recurrida ha encontrado la misma dificultad que esta Sala para dar respuesta a la pretensión actora, poco clara al respecto en su demanda, de ahí que ante la duda del documento sobre el que la demandante formulaba el incumplimiento, ha optado por incluirlo en su fundamentación jurídica y valoración de la prueba. Pero es más, ha sido precisamente la firma de dicho documento, el que ha propiciado la imposibilidad de continuar con la explotación de la nave, cosa distinta es que se hubiera puesto en funcionamiento -como ya apuntábamos más arriba- ejecutando las obras antes, que obteniendo la licencia, hallándose entre tanto suspendida su vigencia. En cualquier caso, ello no hará variar el contenido de la presente resolución.

37. Lo mismo cabe señalar en relación a la voluntad de su parte por mantener el contrato y facilitar su cumplimiento, se trató en la sentencia recurrida de pronunciamientos obiter dictae que avalan y refuerzan su fallo. Sea como fuere, no viene este comportamiento a hacer variar lo que en derecho corresponde, ni modifica la falta de prueba sobre el incumplimiento contractual de la contraparte, que se sostiene en ella.

SEXTO.- 38. Reconvención: fianza compensación y reclamación de importes de suministros. Abuso de la posición de dominio en la contratación entre empresarios.

Se cuestiona la condena al abono de las rentas sin compensar la fianza pactada, que nunca se depositó en el organismo competente.

39.El motivo no es de recibo, la fianza se pactó en el contrato de 2014 cumplía una finalidad que ella misma contempla que le será devuelta " a la finalización del contrato siempre y cuando no tenga deudas pendientes y EL LOCAL (con sus instalaciones y su maquinaria y mobiliario detallados en el Anexo I) subarrendado esté en las mismas condiciones en que lo recibe en este acto." Luego, solo después de liquidarse el contrato, y desecharse su aplicación primigenia pactada, esto es garantía de maquinaria y mobiliarios u otros daños, como en cualquier contrato de arrendamiento, procederá su devolución, y será el momento de examinar si se puede compensar. En principio la fianza, en este caso, y en general en los arrendamientos, no es garantía de la renta sino del resto de los incumplimientos contractuales, que además aquí están causalizados.

40. En cuanto a los suministros, la recurrente afirma que las citadas facturas son manifiestamente improcedentes por cuanto incumplido el contrato por el arrendador al no haber facilitado a mi mandante las licencias que le hubieran permitido continuar la actividad (ni otra solución momentánea mientras se adoptaban las medidas oportunas), ya el 2 de octubre mi mandante reclama por vía email la retirada de la mercancía (DOCUMENTO 20 de la demanda).Es evidente que el cumplimiento de la prestación se ha hecho imposible por causa imputable al arrendador y por ello, mi mandante, ante la negativa a la retirada de la mercancía la regala. Otra cosa sería que se impusiera a mi mandante (como parece avocar la Sentencia impugnada) que se quiera obligar a mi mandante a desobedecer la orden municipal de INMEDIATA PARALIZACION de la actividad y siguiera vendiendo.

41. El motivo no puede ser acogido toda vez que no se ha apreciado incumplimiento por parte de la reconviniente. Nos encontramos, como ya se le indica en la instancia, ante un contrato sinalagmático y habiéndose declarado que no se incurrió en incumplimiento por la demandada, ha de estimarse la reclamación deducida en concepto de rentas y suministros vigente el contrato, no existiendo motivo alguno para no hacer frente al pago de manera unilateral hasta la efectiva entrega de la posesión, con lo que ha de abonar la suma de 8.935,85 euros reclamados por estas dos partidas.

42. En cuanto a la alegación de abuso de la posición de dominio en la contratación entre empresarios, no procederá su análisis porque constituye una cuestión nueva en esta alzada, ni se fijó como hecho controvertido en la Audiencia previa.

SÉPTIMO.- 43. Costas

En los términos del art. 398 LEC, la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada.