Sentencia Civil 168/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 119/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIME RO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por Indelev SL y por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 396/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de VIGO, en tanto resolvió desestimando las acciones de cumplimiento y resolución contractual que formularon respectivamente ambas respecto de la instalación de un ascensor salvaescaleras en aquella Comunidad.

2. La sentencia de instancia

Desestimó la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios en ejercicio de la acción resolutoria y a la vez desestimó también la de reclamación de pago del precio que quedaba pendiente de abonar por la instalación de un ascensor salvaescaleras, que se formuló vía reconvencional. La resolución apreció la inexistencia de incumplimiento contractual grave, a la par consideró que la comunidad actora no estaba obligada a satisfacer el pago del resto del precio debido, en tanto sí cabía considerar un incumplimiento parcial del contrato que autorizaba a la retención del mismo.

3. Recurso de INDELEV SL

Aduce que la sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petitum y a la vez que ha errado en la valoración de la prueba toda vez que, formulando reconvención solicitó el abono de 6.535 € que restaban por abonársele del precio inicial pactado más los intereses correspondientes. Entiende que no se ha tenido en cuenta el contrato pactado en el que se había asumido la obligación básica de pago del precio, a pesar de que el aparato fue instalado a satisfacción de la Comunidad que lo usó durante varios meses, sin hacer ninguna objeción, habiéndose elaborado el informe pericial ocho meses después, en 2017. La parte actora no ha solicitado con la demanda indemnización de daños y perjuicios ni ha cuantificado su importe a los efectos de un incumplimiento defectuoso. Al no estimar su reconvención entonces se incurre en incongruencia porque la parte actora nunca solicitó indemnización, que queda cifrada en la sentencia en el 50% del valor del coste de la venta del salvaescaleras; insiste en se habían pactado unos plazos para el pago, que no se cumplieron.

4. La Comunidad actora se opone a este recurso alegando que quedó probado que ambas partes pactaron que el pago del precio se realizase en dos veces, no conforme a lo previsto en el contrato, por lo que no existe incumplimiento. El salvaescaleras presentaba defectos, no contaba con la documentación pertinente, amén de otros muchos defectos técnicos. Tampoco se ha probado que dichos defectos pudieran ser reparados o que su importe fuese menor que el resto del precio que restaba por pagar. En ningún momento la sentencia incurre en incongruencia porque no se concede ninguna indemnización de daños y perjuicios, solo se desestima la reconvención.

5. Recurso de la Comunidad de propietarios

Solicita la estimación de su demanda habida cuenta de los graves defectos apreciados en la instalación de la plataforma salvaescaleras, tanto en cuanto a los problemas de documentación y marcado CE, como de instalación de mayor altura que la estación de salida, retirada de barras de seguridad, alineamiento de los apoyos, discontinuidad del carril de rodadura, desgaste por rozamientos o cortado de pernos de anclaje. Si una vecina se pronunció en contra de la retirada del salvaescaleras o lo ha venido utilizando, es debido a que lo precisa para llegar a su casa.

6. Indelev SL se opone al recurso porque no se dan los presupuestos para la concurrencia o estimación de un incumplimiento esencial, así se hubiera previsto en el contrato, porque fuese intencional, o haga pensar que no se puede esperar un cumplimiento futuro, o prive sustancialmente al contratante perjudicado de aquello a lo que tenía derecho a esperar cuando lo pactó. El aparato se ha venido utilizando desde 2017, habiéndosele entregado toda la documentación necesaria a medio de correo electrónico, y el certificado CE con que el aparato cumple. Por su parte como instaladora y mantenedora y fabricante puede por virtud de la legislación vigente hacer modificaciones en los aparatos, resultando los demás defectos subsanables. Finalmente, el acortamiento del brazo fue pactado con la fabricante original y es seguro, prueba de ello es el tiempo transcurrido además de que también se ha acreditado pericialmente por su parte.

SEGUNDO. - 7. Relación de hechos y circunstancias contractuales: pruebas periciales

Con fecha 3 de enero de 2017 se suscribió entre los ahora litigantes la denominada "Carta de Pedido", es un contrato de obra, suministro e instalación de un salvaescaleras según lo detallado en el presupuesto F16012 de 4 de enero por un coste total de 11.900€ a pagar 30% al pedido, 30% a la entrega de material, y 40% al finalizar la obra. No obstante, el documento 18 de la reconvención obra una factura A/283 en la que se desglosa como forma de pago dos veces, del 50% cada uno, de 12 de mayo de 2017, expresamente aceptado como acontecimiento 97 del Expediente Electrónico. Dicho ascensor se instaló el día 13 de julio de 2017 la comunidad de propietarios ahora demandante abonó a la demandada la suma de 6.545 €, 50% del importe al que ascendía la factura final. El día 12 de abril de 2017, D. Segundo firma recibir manual de instrucciones y de usuario .

8. Mediante burofax de fecha 9 de agosto de 2017 -cuya copia se adjunta como documento nº Cuatro- la entidad administradora de la comunidad se dirigió a la ahora demandada indicándole: "... nos ponemos en contacto con ustedes como continuación a correo electrónico de fecha 19/julio, a fin de solicitar que nos remitan la siguiente documentación del salvaescaleras instalado por su empresa en la comunidad: 1.Documentación original de la máquina instalada en el portal.2.Manual de Instalación y Montaje.3.Informe de las modificaciones efectuadas en la máquina y en la instalación, así como sus fichas técnicas correspondientes. "La documentación que ustedes nos han aportado vía email no hace referencia al modelo y registro de la máquina instalada en el portal."

9. En junta de propietarios celebrada el día 23 de noviembre de 2017, y en el primer y único punto del orden del día, se recoge lo siguiente: "El presidente de la comunidad señor Luis Francisco informa a los presentes de los defectos que se han observado en la instalación del salva escaleras del edificio, realizado por la firma INDELEV, y ante las quejas de distintos propietarios: "Debido a que la altura a la que se ha realizado la instalación no parece la adecuada, y no llega la rampa metálica al suelo, se ha acoplado por parte de INDELEV una nueva placa, la cual al estar la máquina parada sobresale, con el consiguiente riesgo para todas las personas que entran o salen al edificio, alterándose la configuración del aparato con la pérdida de la garantía de fábrica sobre el mismo. Se ha requerido a INDELEV que lleve más para adentro la silla para evitar este riesgo, contestando telefónicamente que realizar esta reforma tendría un coste aproximado de 1.000€." Amén de otros defectos que ponen de manifiesto en dicha reunión terminan acordando que se realice un informe pericial al respecto.

10. La empresa Bureau Veritas con fecha 23 de enero de 2018 emitió un informe en él se ponen de manifestó dos tipos defectos:

A) CONTROL DOCUMENTAL: No se aportó por INDELEV Declaración de Conformidad exigida por la directiva de máquinas 2006/42/CE. No se entregó el Registro de realización de pruebas de verificación después de la instalación. No se entregó el registro de control de mantenimiento. El técnico comprobó que la máquina carece de la placa exigida por la norma 2006/42/CE en su punto 1.7.3 en que deben contar los siguientes datos o Razón social y dirección completa del fabricante. Falta el marcado CE, la designación de la serie o modelo o número de serie si existiera, o año de fabricación. Tampoco dispone de indicador de carga máxima.

B) FÍSICAS: Se comprueba que se ha instalado sobre la plataforma de la máquina una chapa lagrimada de 690 x 410 mm con un espesor de 3 mm sumando un peso aproximado superior a los 6 kilos. Se desconoce si esta modificación ha sido autorizada por el fabricante. -El motivo de la implementación de esta chapa es la imposibilidad de que la estación de salida parta desde el nivel del suelo, la que se encuentra a 35 mm del suelo. La colocación de esta chapa supone un cambio en la disposición de peso de la misma. Las barras de seguridad han sido cortadas según la documentación aportada (manual de instrucciones). Las barras actuales tienen una longitud de 380 y 350 mm respectivamente; tal y como se encuentran dispuestas en la actualidad no impiden una posible caída por la parte frontal del salvaescaleras, se considera una modificación sustancial al tratarse de un dispositivo de seguridad.

C) INSTALACIÓN: El manual de instrucciones (punto 3.1) indica que los apoyos del carril de rodadura han de presentar una correcta verticalidad (aplomadura). Mediante nivel de burbujas se comprueba el desalineamiento de los apoyos. El carril de rodadura presenta discontinuidades. Según el manual de instrucciones (punto 3.1) el carril de rodadura no presentará discontinuidades siendo uniforme, liso y continuo. El carril de rodadura inferior presenta un desgaste por rozamiento en todo su recorrido. Los pernos de anclaje a la pared han sido cortados en sus cabezas y doblados para poder ser conectados a los puntos de anclaje del carril. Los pernos de anclaje de los apoyos del carril de rodadura al suelo han sido cortados en sus cabezas.

11. Existe un grupo de correos electrónicos aportados por la parte reconviniente entre los que figura que, en el mes de abril, la demandada consulta con la fabricante a propósito del problema de los brazos del salvaescaleras, en la que le responden que podrían acortarse un poco o bien picar el techo si se puede.

TERCERO. - Recurso de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000.-

Por una razón de orden y economía procesal, comenzaremos por examinar el Recurso formulado por la parte actora en tanto solicitaba la resolución contractual de la compra e instalación del ascensor salvaescaleras y la devolución del precio con sus intereses. Caso de ser estimada, llevaría consigo la desestimación del recurso de Indelev SL que, formulando reconvención, peticionó el abono del resto del precio, 6545€ con sus intereses.

12. A través de una prístina Sentencia, el juzgador a quo, después de analizar las diferencias entre la acción de incumplimiento contractual bajo el ropaje de non adimpleti contractus y la de non rite adimpleti contractus, o cumplimiento defectuoso, desestima la demanda de resolución contractual porque entendió que en la venta e instalación del ascensor salvaescaleras, pese a concurrir defectos, sin embargo, no tenían la relevancia o entidad tal según lo probado, que permita avalar un "aliud pro alio" en el negocio objeto de análisis. Así, aunque el salvaescaleras presentaba problemas de documentación, marcado CE y de instalación (mayor altura que la estación de salida, retirada de barras de seguridad, desalineamiento de los apoyos, rozamiento, cortado de los pernos de anclaje) consideró que no suponen un incumplimiento esencial, pero sí incumplimiento, y sin que la perito de la parte contraria lo desvirtúe porque se limitó su informe a comprobar que el ascensor subía y bajaba, no pudiendo tampoco los defectos ser imputables a la falta de mantenimiento.

13. En el caso enjuiciado la demanda se fundó en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil en relación a la jurisprudencia acerca de la resolución del contrato, la entrega de cosa distinta o inhabilidad del objeto para el fin al que va destinado (el tradicionalmente conocido en el foro jurídico como 'aliud pro alio'), y las diversas infracciones e incumplimientos que tendrían la entidad necesaria a los efectos pretendidos. En la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20/12/2006, 18/5/2012). Este es el marco en el que hemos de examinar el recurso de la actora.

14. Por tanto, el incumplimiento resolutorio del artícu lo 1124 Código Civil ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que la conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, privando sustancialmente al otro contratante de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. A efectos resolutorios el incumplimiento debe ser cierta entidad, "verdadero y propio", "grave o esencial", que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o bien genere la frustración del fin del contrato, de las legítimas expectativas o aspiraciones, la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico...se resume en un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas que se tenían al contratar.

15. Pues bien, en el caso que nos ocupa la Sala no comparte la valoración que se contiene en la resolución a quo a propósito de la "intensidad" del incumplimiento, y sí consideramos que ha concurrido un incumplimiento "esencial y grave" que origina la frustración del fin del contrato porque se han malogrado las legítimas aspiraciones de la contraparte. Tomemos al efecto como referencia para interpretar o complementar el derecho nacional, unos principios que aparecen en numerosas ocasiones citados por el TS (Autos de 8 de marzo y 15 de febrero 2023, SS de pleno de 20 de diciembre de 2022 o 23 de noviembre de 2022, entre otras muchas):

A) Los Principios de UNIDROIT, en su art. 7.3.1 (a, b, d y e):

Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

B) PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS o reglas Lando que tienen por finalidad ser aplicados como reglas generales del Derecho de los contratos en la Unión europea, y en Artículo 8:103 prevé : Incumplimiento esencial El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.Artículo 9:301: Derecho a resolver el contrato (1) Una parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial de la otra parte.

16. En el asunto que nos ocupa constatamos que la plataforma salvaescaleras funciona materialmente, de ello dio buena cuenta la vecina dª Guadalupe que la precisa en TODO CASO para poder salir de casa, y no desea bajo ningún concepto que la priven de ese servicio (que además instaló la Comunidad sensible a su problema físico), del mismo modo que la perito de la demandada Dª Isidora, constató que la máquina "subía y bajaba". Ahora bien, ni una cosa ni la otra impedirán la consideración de inhabilidad el objeto o frustración del fin del contrato en el caso. Es así que quedaron acreditados incumplimientos de muy diversa índole, además no solo de tipo formal -que no por ello dejan de ser muy importantes, porque la certificación CE es una garantía de seguridad y buen funcionamiento- solo consta entregado el manual de instrucciones que firmó el Sr. Segundo; amén de las otras menciones a que se alude en su informe por D. Augusto como puede ser el indicador de carga máxima, o de que se haya hecho una puesta en marcha con su resultado.

17. Además, se han constatado defectos de instalación, que ya cabe considerar de cierta relevancia, como por ejemplo, que el carril de rodadura inferior presenta un desgaste por rozamiento en todo su recorrido, que se hayan cortado los pernos, que se haya colocado una plancha (porque en otro caso la separación del suelo de la plataforma hacía inviable la subida de una silla por ej.), pero que aumenta el peso del aparato sensiblemente, sin haber sido verificado y autorizado por el fabricante, respecto de lo que cabe pensar legítimamente que unido a la falta de indicación de carga máxima, por razones de seguridad también habría de ser tenido en cuenta, según apuntó el perito en la vista.

18. Lo que ya se representa la Sala como intolerable, por tanto, inasumible por la Comunidad actora, que además en este caso es una consumidora, es que la empresa suministradora haya proporcionado una máquina/plataforma elevadora que a todas luces no era la adecuada para salvar estas escaleras. Esto es, aun cuando pudiésemos estimar que tales defectos hasta ahora señalados podían generar un cumplimiento defectuoso, pero no tan intenso como se exige para el incumplimiento resolutorio, hay uno que nos parece muy importante y verdaderamente esencial, y es el haber cortado los brazos de la plataforma con riesgo evidente y manifiesto de que se ponga en peligro la seguridad de los usuarios de la plataforma. Si el resultado de la instalación iba a contener tales defectos y riesgos, entonces, la empresa tenía que haberse negado a realizarla, o bien, tenía que habérselos claramente especificado al cliente, contar con su aceptación expresa de asunción de un resultado final con tales infracciones y problemas, y ser capaz de acreditarlo. Lo cual no ha probado, ni ocurrido.

19. Indelev SL. se queja en su recurso de que la resolución a quo no mencionó además del contrato y su forma de pago, tampoco a su perito ni que la fabricante había autorizado cortar los brazos. Sin embargo, no lo probó. Sí es verdad que presenta un correo electrónico aparentemente con la fabricante, en el cual después de haberle expuesto la demandada el problema que tenían -debido a su impericia, porque la máquina la venden ellos como profesionales del sector para resolver un problema de accesibilidad- y es que no cabía porque rozaba con el techo. Así las cosas, en el citado correo electrónico le dicen que "pruebe con picar el techo" o bien con cortar UN POCO los brazos de la plataforma. El resultado fue según el perito de la actora, que las barras actuales tienen una longitud de 380 y 350 mm, y tal y como están dispuestas, no impiden una eventual caída por la parte frontal, se afecta el cambio a la estructura de la máquina. Luego, ni fue aprobado por el fabricante al que solo se le preguntó qué se podía hacer, pero (¿hasta dónde es "un poco"?) ni lo autorizó en concreto, que haya quedado probado en el pleito.

20. En suma, consideramos que aunque no que concurran un conjunto de defectos que influyen en las expectativas del coste económico de la plataforma en relación a su satisfacción, sino que no se trata de valorar un único problema aisladamente, sino del conjunto de varios, y graves. Las normas infringidas pretenden evitar los posibles y previsibles riesgos a las personas, pues pueden darse descuidos o haber gente que no conozca las concretas características de la instalación, por lo que no pueden quedar al concreto uso de tener cuidado a la hora de agarrarse a los brazos, lo que combinando su número e importancia con este último relativo a la seguridad o riesgos para las personas, nos determina en la posición de los preceptos contenidos en los Principios europeos como incumplimiento esencial, citados supra. Son incumplimientos reales y serios, porque precisamente la plataforma se instala en el edificio para lograr una accesibilidad de personas que no tienen función locomotora plena, o si la tienen está seriamente limitada, luego es previsible, pero intolerable cualquier eventual fallo en seguridad.

21. Ítem más, en realidad ni siquiera fue discutido en su momento por la parte demandada, que no llegó a probar el cumplimiento de la normativa CE debidamente, y tanto es así que tampoco fue el objeto de estudio encargado a su propio perito. Su oposición discurrió por otros cauces defendiendo que el uso real de la plataforma a pesar de las quejas de la Comunidad ya al mes siguiente de su colocación, o que esas deficiencias o infracciones serían tolerables, tratando de restarles gravedad con ciertas medidas ya para subsanarlas, ya para atenuar su importancia, pero que, sin embargo, por lo que dejamos expuesto no comparte este tribunal.

22. Así las cosas, se impone la estimación de la demanda, y con ello la desestimación de la reconvención, amparando la solicitud de resolución contractual de la demanda, con devolución de las cosas al estado anterior a la contratación y devolución de las cantidades pagadas con sus correspondiente intereses ex art. 1100 y 1108 del CC.

CUARTO. - 23. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de primera instancia se aplicará el criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 de la LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey