PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.
1.- El debate en la presente alzada, una vez consentidos los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 3ª BIS apartado 3, sobre " Límites a la variación del tipo de interés", la cláusula financiera 5ª, relativa a " Gastos", y la cláusula financiera 6ª, de " Intereses de demora", de la escritura pública de hipoteca unilateral (en realidad, préstamo con garantía hipotecaria) formalizada en fecha 16 de mayo de 2008, ante el Notario con residencia en Padrón, D. Francisco León Gómez Vigo, entre la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como prestamista, y los esposos D. Roque y Dña. Vanesa, como prestatarios, así como algunas de las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a dicha declaración (las referidas cláusulas se tienen por no puestas y son expulsadas del contrato, condenando a la entidad demandada a restituir a los prestatarios las cantidades indebidamente percibidas en aplicación tanto de la cláusula suelo como de la de intereses de demora), se contrae a dilucidar las siguientes cuestiones:
a) Si la acción de restitución acumulada a la de nulidad de la cláusula de gastos puede considerarse prescrita al haber transcurrido el plazo legal de quince años establecido para su ejercicio en el art. 1964 del Código Civil (hoy, cinco años, de acuerdo con la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), atendida la fecha de celebración del contrato.
b) La procedencia de la condena al pago de las costas procesales de primera instancia, conforme a las previsiones del art. 394 LEC, al haberse estimado la demanda solo en parte.
2.- La sentencia de instancia, tras declarar, en virtud del allanamiento parcial de la entidad demandada, la nulidad de las cláusulas contractuales por las que se limita la variabilidad a la baja del tipo de interés, se impone al prestatario de manera indiscriminada el pago de todos los gastos ocasionados por la preparación, formalización y tramitación de la operación, incluida la inscripción de la hipoteca, y se fija un interés de demora del 20%, aborda los efectos de tal declaración en relación con cada una de las mencionadas cláusulas, conforme a la jurisprudencia más reciente, para a continuación analizar la excepción de prescripción invocada por la parte demandada con relación a la acción resarcitoria orientada a reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula de gastos. Excepción que rechaza con el siguiente razonamiento:
" En el presente caso la acción ejercitada y a la que la demandada se ha allanado no es la de anulabilidad sino la acción de nulidad, no estando sujeta a un plazo de prescripción. Por tratarse de una nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe por lo que no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución."
3.- Disconforme con este pronunciamiento, la entidad financiera demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos:
1º Con carácter previo, al amparo del art. 43 LEC, interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/12/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con el principio de efectividad; y ello dada su íntima conexión con el asunto ahora enjuiciado.
2º En cuanto al fondo, reitera las alegaciones realizadas en la instancia acerca de la prescripción de la acción restitutoria. Más concretamente, argumenta:
- tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y comunitaria sostienen que las acciones que únicamente tienen por objeto que se declare que el contrato es nulo o anulable son distintas de las que se ejercitan con la finalidad de pedir la restitución de prestaciones; las primeras no contienen ninguna pretensión esencial y son meramente instrumentales, sin que estén sometidas a prescripción o caducidad, mientras que las segundas constituyen una pretensión sustantiva que va dirigida a obtener la restitución de las prestaciones realizadas en virtud de contrato declarado invalido y que como tal constituyen una acción de condena, sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964 del Código Civil, que en su redacción anterior era de quince años y, desde la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, se reduce a cinco años;
- conforme al art. 1969 del mismo cuerpo legal, para que el plazo comience a correr es necesario que (i) la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; (ii) el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión; y (iii) el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclama; ante las distintas opciones posibles, a pesar de que la mayoría de las sentencias dictadas por la jurisprudencia menor, en supuestos de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios, se decantan por establecer el dies a quo en la fecha de pago de las facturas, la recurrente entiende que debe estarse a la fecha de publicación de la sentencia de 23/12/2015 en la que el Tribunal Supremo declaró la nulidad de la cláusula de gastos (esto es, el 21 de enero de 2016), sentencia cuya amplia difusión motivó que fuera conocida por la gran mayoría de los consumidores medios que pudieran estar afectados, lo que les habrá permitido tomar sus propias decisiones sobre la conveniencia de formular o no una demanda tendente a la nulidad de la mencionada cláusula; y,
- por tanto, si tomamos como fecha de inicio del plazo el 21/01/2016, resulta evidente que, tanto si tomamos como referencia la fecha en que se formuló la reclamación extrajudicial ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera (01/03/2022), como si se atiende a la presentación de la demanda (26/05/2022), la acción habría prescrito por el transcurso de cinco años, de acuerdo con el art. 1964.2 CC, en la redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/20015, de 5 de octubre.
3º Asimismo, se impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, puesto que la apreciación de la prescripción de la acción resarcitoria determina que nos encontremos ante una estimación parcial de la demanda, no íntegra ni sustancial, por lo que, de acuerdo con el art. 394.2 LEC, cada parte deberá asumir las ocasionadas por su intervención.
4.- No se discute, pues, en esta alzada, ni la condición de consumidor en la que actuaron los prestatarios al formalizar el contrato de préstamo, ni la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas suelo, de gastos y de intereses de demora, ni los efectos anudados a la primera y a la última.
SEGUNDO.- La suspensión del procedimiento mientras se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo.
5.- Es sabido que la cuestión prejudicial se inserta en el marco de la colaboración instituida con el fin de garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión, y el Tribunal de Justicia (STJU de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, asunto C-283/81, apartado 7).
6.- De ahí que el art. 267 TFUE atribuya al Tribunal de Justicia competencia para pronunciarse con carácter prejudicial tanto sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión como respecto a la validez de esos actos. Dicho precepto dispone en su párrafo segundo que un órgano jurisdiccional nacional podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en su párrafo tercero que estará obligado a hacerlo cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Por tanto, la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales que (i) alberguen dudas sobre la interpretación de una norma comunitaria o de la interpretación conforme a la norma comunitaria de una norma nacional una norma nacional; y (ii) cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso.
7.- Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, según se explicará a continuación; y, por otra parte, no integra -por lo que se refiere a este asunto- el concepto autónomo del Derecho de la Unión de " órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de recurso", ya que contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de casación. En consecuencia, al no existir obligación por parte de este Tribunal de plantear la cuestión prejudicial ni justificación para paralizar el procedimiento mientras se resuelven las presentadas, la petición no puede ser acogida.
TERCERO.- La prescripción de la pretensión resarcitoria acumulada a la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.
8.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad, y, en particular, sobre la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés aplicable o cláusula "suelo", se pronunció la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del art. 1303 CC:
" 283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , "[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".
285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que "[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".
286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27 ; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzeziñski, C-313/05 , Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 , apartado 32)"."
9.- No obstante, esta sentencia limitó los efectos retroactivos de la declaración de nulidad a la fecha de la propia resolución, en aras a garantizar el principio de seguridad jurídica. No sería hasta la posterior STS nº 123/2017, de 24 de febrero, cuando la jurisprudencia se hace eco de la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y rectifica el criterio seguido hasta esa fecha, para extender la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad a la fecha de celebración del contrato, rectificación que se razona en los siguientes términos:
" 1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).
Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).
Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C- 446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).
3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:
a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .
4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.
5.- La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido."
10.- En cambio, cuando se ha planteado la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la cláusula sobre gastos, las SSTS de Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre, y nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero, se han pronunciado en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, descartando la aplicación del art. 1303 CC.
11.- A título de ejemplo, la STS nº 44/2019, de 23 de enero, declara:
" 3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.
5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :
"34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ."
12.- La STS nº 49/2019, de 23 de enero, profundiza en la naturaleza de la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula de gastos:
"Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía."
13.- El restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva comporta, pues, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este último. La discusión se plantea en orden a determinar si la pretensión para reclamar esa restitución es susceptible de prescripción y, en caso afirmativo, cual es el plazo aplicable y desde cuándo comienza a contar.
14.- Nadie discute que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual comporta su nulidad de pleno derecho. Así se establece en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
15.- También es pacíficamente admitido que la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva es imprescriptible. En este sentido se pronuncia sin fisuras la doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS nº 230/2002, de 14 de marzo, y nº 24/2000, de 21 de enero). Asimismo, el apartado II del Preámbulo de la mencionada Ley 7/1998, de 7 de abril, explica la necesidad de distinguir estas acciones de las colectivas de cesación o retractación, que tienen un breve plazo de prescripción, dando a entender que las primeras no están sujetas a esta figura:
" El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción."
16.- Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS nº 81/1964, de 27 de febrero, razonaba:
" Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".
17.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
18.- Con relación al primer extremo, al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años " desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).
19.- Mayor dificultad suscita la determinación del dies a quo para el cómputo de dicho plazo. La recurrente cita diversas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo o, en su caso, en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. No obstante, aunque los razonamientos de dichas resoluciones nos merecen el máximo respeto, no los compartimos. La STJUE de 22 de abril de 2021, ya citada, ha descartado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la STJUE de 10 de julio de 2021.
20.- En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el inicio del plazo prescriptivo en la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, a remontarlo al momento de la firma del contrato, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último gasto o el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, siendo conscientes de que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos llevan a descartar dichas opiniones y mantener el criterio ya fijado en numerosas sentencias de esta Sala, de las que son ejemplo las sentencias nº 226/2019, de 26 de abril; nº 278/2019, de 14 de mayo; nº 358/2019, de 18 de junio; nº 526/2019, de 7 de octubre; nº 543/2019, de 14 de octubre; nº 42/2020, de 28 de enero; nº 159/2020, de 15 de abril; nº 166/2020, de 24 de abril; y nº 239/2020, de 26 de mayo. Allí razonábamos:
" 17.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión se asiente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.
18.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt, C-483/2016 : "34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
19.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato o el pago efectivo de los gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , apartado 60).
20.- Al amparo de estas consideraciones, y como ya avanzamos en la sentencia de esta Sala núm. nº 172/2019, de 28 de marzo , esta Sala se inclina por considerar que el día inicial para el computo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare."
21.- Es cierto que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, nos llevó a matizar la posición apuntada. La repetida sentencia recuerda que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, apartado 69), así como que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, con el límite que suponen los principios de equivalencia y de efectividad.
22.- De ahí que, con carácter general y siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:
" De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."
23.- Ahora bien, hecha esta afirmación, el mismo Tribunal señala que, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión, debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Y acto seguido apunta la necesidad de tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, apartado 48 y jurisprudencia citada).
24.- Con estas premisas, el Tribunal de Justicia entra a valorar si la prescripción de la acción de reintegración, dados los presupuestos de día de inicio y de plazo previstos en el ordenamiento nacional ( art. 1964.2 del Código Civil), respeta el principio de efectividad, lo que resuelve en los siguientes términos:
" 89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.
90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."
25.- Más recientemente, el propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) ha tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C-485/19. Después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión:
" 61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.
62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).
63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.
64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 . Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil , no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.
66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."
26.- De este modo, el Tribunal de Justicia pone fin a la polémica al descartar posibilidad de que el plazo de prescripción comience a correr desde la fecha de celebración del contrato:
" El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."
27.- Doctrina que el Tribunal de Justicia reitera en la posterior sentencia de 10 de junio de 2021, antes mencionada y en la que proclama:
" 45 A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 66 y jurisprudencia citada). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).
46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad."
28.- Podría discutirse si el Tribunal de Justicia deja la puerta abierta a la compatibilidad del instituto de la prescripción con la normativa comunitaria de protección del consumidor para el caso de que el plazo de prescripción comenzara a correr en otro momento, como pudiera ser la generalización del conocimiento de la nulidad de la cláusula de que se trate (v.gr. la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre) o de los efectos derivados de la declaración de nulidad (cfr. STJUE de 21 de diciembre 2016).
29.- No obstante, como recordábamos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2020 (rollo núm. 388/2020), en defecto de previsión legal expresa, que el principio de la actio nata, implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil, exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación (por todas, STS nº 350/2020, de 24 de junio), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la citada STJUE de 22 de abril de 2021.
30.- Es más, con relación a la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, el Tribunal Supremo apunta, en su Auto de Pleno de 22 de julio de 2021, en el que planteó la cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, a la fecha de las sentencias del mismo Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).
31.- Por esta razón, en la sentencia citada hemos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración.
32.- En efecto, celebrado el contrato de préstamo hipotecario en fecha 16 de mayo de 2008, efectuados los pagos entre la expresada fecha y el 8 de marzo de 2005 (cfr. la factura nº NUM000 del notario Sr. León Gómez de fecha 16 de mayo de 2008 -satisfecha el 22 del mismo mes-, la factura nº NUM001 emitida por Centro de Asesoría Hipotecaria, S.L., en fecha en fecha 15 de junio de 2008 -pagada el 31/07/2008-, y la factura nº NUM002 expedida por el Registro de la Propiedad de Caldas de Reis en fecha 4 de julio de 2008 -doc. 5, 6, 7 y 8 de la demanda-), y formulada la reclamación extrajudicial por escrito presentado en la oficina del BBVA el 1 de marzo de 2022 (doc. 10 de la demanda), en tanto la demanda lo fue el 26 de mayo de 2022 (según se desprende del justificante de LexNet), ya se siga el criterio de cómputo desde la publicación de las SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero, ya desde las SSTJUE de 9 y de 16 de julio de 2020, ya desde el último plazo de amortización del préstamo (fijado para el 31/05/2038, de conformidad con la cláusula financiera 2ª, apartado 2.2, de la escritura pública de préstamo hipotecario), es obvio que no habría transcurrido el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción.
33.- En suma, aunque por razones distintas de las expuestas en la sentencia recurrida (la parte actora ejercita dos acciones distintas, de nulidad y resarcitoria, sin que puedan extenderse a la segunda las notas que caracterizan a la primera, en especial la imprescriptibilidad), la excepción alegada no puede ser acogida.
TERCERO.-La condena al pago de las costas procesales de primera instancia. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .
34.- Vinculado a la estimación del anterior motivo, es decir, a la prescripción de la acción restitutoria, la entidad demandada recurre igualmente el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, sobre la base de que el éxito de aquella excepción implica la desestimación de la pretensión resarcitoria y, por consiguiente, la estimación parcial de la demanda, de forma que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
35.- Sin embargo, al ser rechazada la excepción de prescripción invocada por la demandada, procede confirmar en sus propios términos la sentencia de instancia que, a su vez, estima íntegramente la demanda presentada por Dña. Vanesa y D. Roque, por lo que no estamos ante el supuesto previsto en el art. 394.2 LEC, sino en el contemplado en el apartado 1 del mismo precepto. Por tanto, al no invocarse ni apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, la condena al pago de las costas causadas debe reputarse conforme a derecho.
CUARTO.- Costas procesales.
36.- La desestimación del recurso interpuesto por la entidad demandada comporta la condena al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
