/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 571/2022, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 57/2023, en los que aparece como parte apelante, Dña. Milagrosa, representada por el Procurador de los tribunales, D. RAFAEL BARRIOS PEREZ, asistida por el Abogado D. PABLO QUINTEIRO MORENO, y como partes apeladas, D. Luis Antonio y D. Víctor, representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistidos por el Abogado D. JUAN MANUEL REGAL MENENDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda dictada en juicio de tutela sumaria de la posesión.
La cuestión litigiosa es sucintamente descrita en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia:
"PRIMERO. En el presente procedimiento la actora ejercita una acción de tutela sumaria de posesión del camino de servicio que constituye en la actualidad el único acceso a las fincas de su propiedad y que los mandantes vienen realizando. Alega que durante los meses de noviembre y diciembre del año 2021 la demandada ejecutó unilateralmente obras de cierre de parcela con postes de hormigón y alambrada metálica que impiden el acceso a las parcelas de los actores por el referido camino de servicio que ha quedado cortado e impracticable siendo que los actores siempre lo vinieron utilizando para llegar a sus fincas.
Por la demandada se formula oposición alegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario resuelta en el acto de la vista y en cuanto al fondo alegas que el cierre se instaló hace más de un año y niegan la posesión del paso ya que los demandantes hace años que no lo utilizan y que tienen otro acceso a sus fincas sin necesidad de gravar un predio ajeno."
En el recurso de apelación se argumenta exclusivamente error en la valoración de la prueba, y ello sólo en relación con el hecho de la posesión, al entender no acreditado el uso del camino por los demandados en el año anterior a la demanda. Analiza la apelante las declaraciones testificales, las documentales, en particular las fotografías, y la prueba pericial practicada, por cierto, a instancias de la parte demandante, y concluye que el camino no ha sido usado por la parte actora, sin que el hecho de limpiar las fincas equivalga a uso del paso, pues se puede acceder desde otro camino, sin necesidad de usar el camino antiguo invocado en la demanda, pues la pendiente no es excesiva ni abrupta. Añade que no se ha acreditado el paso de vehículos.
Los apelados se oponen al recurso, considerando correcto lo resuelto en la instancia.
SEGUNDO.- Se ejercita en este procedimiento la acción derivada del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encaminada a obtener la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Una acción que está íntimamente ligada con el artículo 446 del Código Civil, que dispone que:
"Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".
Por su parte, el artículo 441 del Código Civil dispone que:
"En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente".
A esta regulación hay que añadir la presunción de posesión prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual:
"A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles y derechos reales tiene la posesión de los mismos".
Como señalamos en la sentencia de esta Sección de 4 de marzo de 2020, la doctrina jurisprudencial viene señalando como requisitos para que prospere la acción que examinamos, los siguientes:
a) "Que el actor acredite haber estado en la posesión o tenencia material de la cosa de la que dice haber sido perturbado o despojado, bien entendido que la posesión ha de ser interpretada en su más amplio concepto, por comprender incluso, a efectos de protección interdictal la simple tenencia y la mera detentación.
b) Que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo o perturbación, concibiéndose estos como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseídos o con el riesgo evidente de que tal alteración se produzca. En otras palabras, que se lleve a cabo una correcta, plena y exacta delimitación e identificación del ámbito material de lo poseído por el demandante.
c) Que el demandado haya realizado por si u ordenando realizar a un tercero el acto de despojo.
d) Que concurra en el demandado un "animus spoliandi", es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terreno objeto de despojo o perturbación, o lo que es lo mismo conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido, sin título adecuado que lo autorice.
e) Que la demanda de protección posesoria o de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo o de perturbación, de forma que de no hacerse así la demanda será inadmitida o rechazada conforme a lo establecido en el art. 439.1 de la L.E.C , fiel trasunto procesal de lo que sustantivamente dispone el artículo 460. 4 del C.C , plazo anual este que presupuesto para el éxito de la acción posesoria, ha de tenerse como de caducidad, y por tanto apreciable de oficio y no susceptible de interrupción".
Además, en la sentencia de esta Sección de 18 de marzo de 2014, indicábamos:
"En el plano jurisprudencial, la prosperabilidad de la demanda interdictal pasa por la ineludible demostración por la actora de una posesión material, fáctica y tangible, auténtica o real, actual y exclusiva, de carácter estable, de modo que conlleve utilización o disfrute continuados, descartándose utilizaciones circunstanciales, esporádicas o meramente toleradas en los términos previstos en el art. 444 CC .
El procedimiento interdictal deberá centrarse en la situación de hecho existente, quedando para el juicio declarativo correspondiente el debate y resolución de las cuestiones relativas al dominio o al mejor derecho a poseer - SS. AP Cuenca 21-1- 200 y AP Granada (3ª) 25-10-2003 ".
Como señala la SAP de Ourense, de 26 de septiembre de 2017 en relación con el acto de perturbación o despojo, la lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien, contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo, perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.
TERCERO.- Todo el recurso se sustenta sobre el presunto error en la valoración de la prueba que la parte recurrente atribuye a la juzgadora de instancia.
En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS de 4 de abril de 2015 establece:
"Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia."
Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa al Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
A nuestro juicio este es el caso. La sentencia valora la prueba documental, testifical y pericial practicada, y concluye que se han acreditado todos los requisitos para que prospere la acción de tutela posesoria ejercitada, con razonamientos que compartimos, y que no pueden ser reemplazados por las subjetivas valoraciones de la prueba que efectúa la parte recurrente.
En concreto, la juzgadora de instancia, en términos que compartimos, razonó así:
"En el informe pericial elaborado por el Sr. Mario se aportan fotografías en las que se aprecia claramente la existencia de un camino o zona despojada de vegetación en la entrada a la propiedad de los actores desde el camino que ha sido vallado por la demandada. Ello evidencia un uso continuado, estable y duradero. Uso continuado, estable y duradero que corroboran las diversas fotos aéreas incorporadas al informe pericial referido. En estas fotografías aéreas se observa precisamente ese paso ausente de vegetación que pone de manifiesto que por él han accedido diversos vehículos a la propiedad de los actores durante varios años. Hay que tener en cuenta que este es el único informe pericial en los autos uy que es valorado conforme al art. 348 LEC .
El uso del camino para acceder a la finca actora constituye inferencia lógica partiendo como hechos base de la inexistencia de otro transitable especialmente con vehículos, toda vez que el otro camino al que se refiere la demandada tiene un talud muy prominente de unos cuatro metros que hace inaccesible el acceso a la finca no solo para vehículos sino también a personas debido a la diferencia de cota entre la finca y al carretera (así lo refleja el informe de la actora) y de la necesidad de entrada inherente a su aprovechamiento, aun siendo éste poco frecuente y limitado a su limpieza, labor de mantenimiento inherente a la posesión. Si bien la Sra. Marta declara que tan solo en una ocasión pudo ver a la demandante usando el camino cuando tenía unos 20 años, lo cierto es que no es la zona en la que reside y acude solo en ocasiones por lo que su declaración no resulta muy esclarecedora, al menos en este punto.
En cuanto a la prueba documental, declara la Sra. Mónica propietaria de una finca colindante con la del uno de los demandantes que afirma que este fue requerido en algunas ocasiones para la limpieza de la finca y si bien en la actualidad hay abundante maleza en esa finca, lo cierto es que, así declara esa testigo, antes de pandemia acudía, aunque no todos los años y limpiaba la finca, si bien después de pandemia no recuerda.
El testigo Sr. Roberto afirma que acudió en el mes de octubre de 2019 a la finca con un tractor para recoger leña y entró por el camino que estaba perfectamente delimitado y sin cierre alguno.
La ausencia de otro paso practicable por las razones expuestas y el hecho incontestable de acceso a la misma para proceder a su limpieza cualquiera que fuese su frecuencia excluye la calificación de acto tolerado, toda vez que según doctrina reiterada por los tribunales los actos tolerados se basan en relaciones de amistad, de buena vecindad o familiares, responden a simple cortesía o benevolencia y tienen carácter ocasional o aislado, por lo que no pueden calificarse de esa forma aquellos que se repiten en el tiempo y posibilitan de modo habitual y/o permanente el ejercicio de la actividad desarrollada en la finca por los sucesivos titulares, cualquiera que fuese esa actividad y su frecuencia. Su adquisición por el actor supuso que la finca dejase de estar enclavada al unirse a otras de aquel, pero esta cuestión no afecta a la viabilidad de la acción aquí ejercitada para cuyo éxito basta con demostrar, como aquí se ha hecho, el cumplimiento de los requisitos precedentemente señalados, al margen del derecho a poseer, cuestión ajena a este proceso sumario, a dilucidar en el correspondiente declarativo.
No se puede confundir el hecho de acceder sólo para la limpieza de las fincas con la permanencia del paso. Que se acceda sólo en determinadas fechas puntuales para limpiar la finca (el informe pericial incorpora fotografías donde muestran que la finca está limpia) no implica que el paso no sea continuado, pues ha de considerarse como tal si se utiliza en todos los momentos en que es necesario desarrollar aquellas tareas. La propia demandada reconoce que el paso es para "desbroce y limpieza" si bien añade que eso se hace "cada muerte de obispo o de Pascuas a Ramos".
Tener en cuenta además que después de casi un año de la instalación del cierre que impide el paso, es evidente que la maleza ha crecido en las fincas.
En este sentido, cabe indicar que concurre el paso meramente tolerado cuando el paso es esporádico o circunstancial, pero no cuando se realiza de manera constante y duradera, aunque el uso sea espaciado en las ocasiones en que el paso es necesario, no pudiendo olvidarse que se invoca por la parte actora la existencia de una servidumbre de paso, y, aunque las cuestiones relativas a la existencia o no de los derechos reales sean ajenas a este procedimiento, la posesión del paso implica que no tiene un carácter continúo o constante, sino discontinuo.
Que la parte ha realizado innovaciones sobre el camino alterando una situación de hecho que venía manteniéndose en el tiempo, es manifiesto, como es manifiesto que el controvertido camino viene siendo utilizado por los demandantes, de ahí que cuestiones como que hay otro acceso o que los demandantes no cultiven sus fincas, son objeciones que no impiden el éxito de la acción desde el momento en que resulta acreditado la existencia del camino y el uso del mismo, por muy esporádico que sea, por parte de los actores, lo contrario supone desconocer lo evidente en la medida en que la realidad de estos hechos se revela, sin ninguna dificultad, con la visualización de las fotografías incorporadas a las actuaciones y con la apreciación del resto de pruebas practicadas en el proceso, como también se aprecia la presencia del cierre, constituyendo el mismo acto revelador, precisamente, de la intención por parte de la demandada de que el camino deje de utilizarse por parte de los actores.
Resulta pues acreditados todos los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción, concurriendo igualmente el denominado animus spoliandi, pues resulta evidente que el demandado cuando decide cerrar el camino lo hace con el conocimiento de que dicha actuación iba a perturbar la utilización y uso que los demandantes hacían del camino como forma de acceso habitual a su finca, esto es, a sabiendas de que se actúa alterando la situación posesoria de hecho que allí existía y ello, con independencia del derecho a poseer aquel derivado del dominio o cualquier otro derecho real que se pudiere tener sobre el mismo.
No se trata, por tanto, de una cuestión de propiedad ni de otro derecho real, sino de posesión, de modo que, si la demandada, como propietaria de la finca que ahora ha cerrado, se cree con derecho a limitar o impedir la posesión de la actora sobre la parte ocupada, deberá ejercitarla en el Proceso Declarativo que corresponda como cuestión de propiedad -o de ejercicio de otro derecho real-, pero no de posesión, que es la que aquí se dirime. Ha de significarse, finalmente, que los medios de prueba practicados en este proceso integran un elenco acreditativo que advera una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre el referido terreno, que afecta a la posesión de la demandante, de modo que el otorgamiento de la tutela interesada resulta conforme a derecho.
La idea que late en el ordenamiento jurídico de repudio hacia el uso de la fuerza y de las vías de hecho como solución de los conflictos sociales se manifiesta claramente en la tutela de la posesión, mediante un impedimento legal absoluto a su adquisición violenta, mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del Cc .). Esta prohibición trae como consecuencia la protección que la ley dispensa a todo poseedor para ser amparado y defendido en su posesión a través de las acciones interdictales.
La demanda, por lo expuesto, ha de ser estimada."
CUARTO.- Entrando ya en el análisis de las concretas cuestiones planteadas en el recurso, debemos reiterar que compartimos lo razonado en la instancia.
Comenzaremos por señalar que yerra la apelante en su planteamiento inicial al señalar que es objeto de discusión la posesión del paso en el último año anterior a la demanda. Mezcla y confunde el plazo de caducidad de un año a contar desde el despojo, con el requisito de que se ostentara una posesión continuada y estable anterior al acto de despojo.
En todo caso, lo que parece negarse en el recurso es la conclusión de la juzgadora de instancia, que entiende acreditado el hecho posesorio del paso, a partir de la realidad constatada del estado del camino a través de las fotografías, del hecho de haberse limpiado las fincas en las ocasiones en que se ha considerado necesario, y en la consideración de la imposibilidad o, al menos, muy notoria dificultad, de hacerlo desde el camino público por el que linda por otro viento la parte actora.
Pues bien, las fotografías reflejan que el acceso a las fincas de los actores por el camino cerrado estaba limpio y despejado, lo que implica un uso de aquel previo al cierre. También revela el gran desnivel existente entre el camino público y las fincas, la imposibilidad de acceder desde él con vehículo, y la notoria dificultad de hacerlo a pie, siendo también reveladora de ello la propia fotografía incorporada al texto del recurso. De hecho, como se indica en la resolución apelada, la propia demandada reconoce en su contestación a la demanda que existía un paso para "desbroce y limpieza", aunque matice que su uso era muy escaso, al indicar que eso se hace "cada muerte de obispo o de Pascuas a Ramos".
Es evidente que el paso es necesario e imprescindible para explotar las fincas o mantenerlas mediante su limpieza. Por ello, el paso no puede calificarse de esporádico, ya que se ejercita siempre que se pretende acceder a las fincas. No puede confundirse el hecho de acceder sólo para limpiar, o, en su caso, para cultivar o recoger la cosecha, con la permanencia del paso. Que se acceda sólo en las fechas en que resulta preciso para explotar las fincas no implica que el paso no sea continuado, pues ha de considerarse como tal si se utiliza en todos los momentos en que es necesario desarrollar aquellas tareas. Cuestión distinta sería que se hubiera acreditado un abandono de las fincas durante un período dilatado de tiempo, en los términos del art. 460 del Código Civil, que permitiese presumir que se dejó de pasar de forma permanente y continuada, pero ello lo desmienten aquellas fotografías, en que se observa el camino limpio y despejado, sin vegetación, lo que no denota abandono, sino uso. La propia configuración y estado del camino revela que dicho uso no es esporádico y circunstancial, y que, en todo caso, es reciente.
Como señalábamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2022 concurre el paso meramente tolerado cuando el paso es esporádico o circunstancial, pero no cuando se realiza de manera constante y duradera, aunque el uso sea espaciado en las ocasiones en que el paso es necesario, no pudiendo olvidarse que se invoca por la parte actora la existencia de una servidumbre de paso, y, aunque las cuestiones relativas a la existencia o no de los derechos reales sean ajenas a este procedimiento, la posesión del paso implica que no tiene un carácter continúo o constante, sino discontinuo.
Y citábamos la SAP de Lleida de 1 de febrero de 2022, en la que se afirma:
"En este sentido, debemos destacar que la posesión de hecho cuya tutela se pretende en la demanda se corresponde con el uso de un paso para acceder a la finca DIRECCION000 por una zona de la finca DIRECCION001 de la demandada en virtud, según el demandante, de una servidumbre de paso (lo que es negado por la demandada que argumenta que solo era un paso de mera tolerancia), paso que en todo caso se definiría por tener un carácter discontinuo, de modo que, exista o no un derecho de servidumbre (que no es objeto de este proceso), la posesión que ostenta el demandante necesariamente no será de tipo constante sino discontinuo, tal y como corresponde a la posesión de hecho de un paso por otra finca (usará el paso cuando quiera acceder a esa zona de la DIRECCION000, que no será todos los días de forma obligatoria), pero en todo caso esa posesión de hecho más o menos frecuente es susceptible de protección a través del presente procedimiento."
Tampoco podemos compartir la afirmación del recurso de que la justificación del corte de maleza con anterioridad a la demanda no equivale a utilización del paso, por existir entrada directa a la finca desde el camino público. En primer lugar, se está reconociendo la realidad de limpieza de la finca. En todo caso, hemos de reiterar que el desnivel, el que en el propio recurso se reconoce, al indicar que se necesita un destierre para nivelar la pendiente o acceder con unas pequeñas escaleras, y el estado transitable y despejado de vegetación del camino, permiten presumir que el acceso lo fue desde el camino litigioso y no desde el camino público.
En cuanto a la insistencia del apelante respecto a la ausencia de prueba del paso de vehículos, entendemos que ello no es relevante para la resolución del litigio. Lo será si llega a debatirse en el futuro la posible existencia de una servidumbre o una serventía en un juicio declarativo, pero no en este proceso en el que se debate si se usaba el camino y se condena retirar los elementos de cierre que impiden el paso.
Debe desestimarse, por tanto, el recurso de apelación.
QUINTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:
"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."
En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
